II GSK 3646/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia NSA Maria Jagielska sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 26 października 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w Olsztynie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 5 kwietnia 2016 r. sygn. akt II SA/Ol 1451/15 w sprawie ze skargi S. H. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Olsztynie z dnia [...] listopada 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. oddala skargę, 3. zasądza od S. H. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Olsztynie 5.160 (pięć tysięcy sto sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Wyrokiem z 5 kwietnia 2016 r., sygn. akt II SA/Ol 1451/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie, po rozpoznaniu skargi S. H., uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej w Olsztynie z [...] listopada 2015 r. oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a także zasądził zwrot kosztów postępowania. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: W czasie kontroli przeprowadzonej [...] lutego 2015 r. w punkcie gier "[...]" przy ul. [...] [...] w [...] funkcjonariusze celni stwierdzili obecność automatów do gier: APEX Multi Magic, o nr [...] oraz APOLLO GAMES nr [...]. Przeprowadzone na nich eksperymenty i opinia biegłego pozwoliły na uznanie, że spełniają one definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2018 r., poz. 165; dalej u.g.h.). Lokal nie był kasynem gry. Decyzją z dnia [...] września 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Elblągu wymierzył S. H. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na ww. automatach poza kasynem gry. Organ stwierdził, że z umów serwisowych zawartych [...] stycznia 2015r. pomiędzy A. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie a "[...]" S. H. przy udziale B. Sp. z o. o. z siedzibą w W. oraz C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. wynika, że serwisant w zamian za wynagrodzenie zobowiązał się do prowadzenia stałego serwisu urządzeń wskazanych przez spółkę, świadczenia transportu urządzeń, pobierania gotówki z urządzeń. Na mocy ww. umów zleceniobiorca w zamian za wynagrodzenie w wysokości 200 zł miesięcznie od każdego urządzenia zobowiązał się do dokonania odbioru urządzenia z magazynu i dostarczenie go do lokalu, pobierania co najmniej raz w miesiącu gotówki z urządzenia i przekazywania jej zleceniodawcy w terminie 3 dni po uprzednim pomniejszeniu o kwotę czynszów należnych władającemu lokalem oraz prowadzenia stałego nadzoru nad stanem technicznym urządzeń. Serwis ten obejmował w szczególności: stały nadzór nad stanem technicznym urządzeń, wykonanie napraw na każde żądanie spółki, przy czym serwisant zobowiązał się m.in. do prowadzenia serwisu z zachowaniem należytej staranności i przy uwzględnieniu profesjonalnego charakteru swojej działalności. Dodatkowo ustalono, ze skarżący posiadał tytuł prawny do lokalu, w którym ustawiono automaty do gier. Podniesiono, że w tej sytuacji strona postępowania wraz z dysponentem automatów współorganizowała urządzanie gier na automatach, zapewniając m.in. ich bieżącą obsługę, serwis, naprawę oraz pozostałe warunki eksploatacyjne. W związku z tym w ocenie organu zostały spełnione przesłanki do uznania S. H. za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Decyzją z [...] listopada 2015r. Dyrektor Izby Celnej w Olsztynie utrzymał w mocy powyższą decyzję. Dyrektor Izby Celnej uznał, że organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego i procesowego przy zaistniałym stanie faktycznym w sprawie i w całości zaakceptował uzasadnienie skarżonej decyzji oraz motywy rozstrzygnięcia organu I instancji. Podzielił także i przyjął jako własny stan faktyczny ustalony w sprawie przez ten organ. Organ wskazał, że ze znajdujących się w aktach umów dzierżawy powierzchni punktu gier z [...] lutego 2015 r. pomiędzy "[...]" S. H. a spółkami: C Sp. z o.o. w W. oraz B. Sp. z o.o. w W. wynika, że strona w zamian za wynagrodzenie w wysokości 600 zł miesięcznie za każdy automat zobowiązała się do wydzierżawienia powierzchni lokalu. Skarżący zawarł także umowę w zakresie obsługi urządzeń do gier rozrywkowych, w tym serwisowania automatów do gier. Według tej umowy zleceniobiorca w zamian za świadczone usługi będzie otrzymywać wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 200 zł miesięcznie. Przedmiotem umów jest stały nadzór nad stanem technicznym automatów, wykonywanie napraw na każde żądanie, usuwanie wszelkich awarii i uszkodzeń, świadczenie transportu urządzeń, pobieranie gotówki z automatu. Wskazano, że raz w miesiącu strona zobowiązana była do pobierania gotówki oraz rozliczania się z właścicielem automatów i właścicielem lokalu. Podniesiono, że gry na automatach w lokalu urządzane były o wygrane pieniężne, wypłacane bezpośrednio przez automaty. WSA w Olsztynie uwzględnił skargę S. H. na powyższą decyzję. Sąd przypomniał stan faktyczny sprawy i uznał, że same czynności związane z serwisowaniem urządzeń nie mogą być uznane za tożsame z urządzaniem gier na automatach. Serwisowanie urządzeń odbywało się bowiem na zlecenie A. Sp. z o.o., która także – jak wynika z umowy – nie była właścicielem urządzeń, a prowadziła jedynie obsługę serwisową na rzecz ich właścicieli, tj. B. Sp. z o.o. oraz C. Sp. z o.o. Z umowy wynika również, że w zakresie obsługi urządzeń do gier rozrywkowych skarżący otrzymywał w zamian za świadczone usługi wynagrodzenie w wysokości 200 zł miesięcznie brutto od każdego aktywnego automatu. Nie było to więc wynagrodzenie liczone od dochodu uzyskiwanego z urządzanych gier. Nadto w umowie zapisano karę umowną, jaką miał ponosić serwisant w przypadku konieczności skorzystania z serwisu zastępczego (§3 pkt III pkt 15 i 16 a) i b) umowy). W tym stanie faktycznym WSA nie podzielił stanowiska organów orzekających w sprawie, że wykonujący wskazane w umowie czynności – na zlecenie podmiotu prowadzącego działalność w zakresie obsługi serwisowej (nawet poszerzonej o pobór gotówki z automatów i przekazanie jej zleceniodawcy) dla spółek prowadzących działalność w zakresie gier na automatach – jest podmiotem, o którym mowa w art. 89 u.g.h. Natomiast organ nie wykazał, aby skarżący wykonywał z własnej inicjatywy i na własny rachunek jakieś czynności przekraczające obowiązki wynikające z wskazanej umowy, czy też świadczące o tym, że de facto to on urządzał gry na automatach i czerpał z tego tytułu zyski. Organ zresztą nie czynił w tym kierunku żadnych ustaleń, chociażby poprzez przesłuchanie świadków co do zakresu czynności podejmowanych przez skarżącego. WSA wskazał, że ponownie rozpoznając sprawę, organ winien nie tylko po raz kolejny przeanalizować treść umów zawartych przez skarżącego, ale także ustalić, czy faktycznie czynności przez niego podejmowane można zakwalifikować jako urządzanie gier hazardowych. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył organ, wnosząc o jego uchylenie i oddalenie skargi, ewentualnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, zasądzenie kosztów postępowania na rzecz organu, a także o miarkowanie kosztów postępowania kasacyjnego stosownie do art. 206 p.p.s.a. Zarzucił naruszenie: I. prawa materialnego które miało wpływ na wynik sprawy – art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302; dalej p.p.s.a.) przez: 1) błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez uznanie, iż przepis ten nie ma zastosowania w sprawie gdyż skarżący zdaniem Sądu nie jest podmiotem urządzającym grę w rozumieniu tego przepisu II. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy – art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.: w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez uchylenie decyzji I i II instancji mimo nienaruszenia powyższego przepisu przez organy w trakcie prowadzonego postępowania, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ gdyby Sąd nie dokonał błędnej wykładni tego przepisu musiałby skargę oddalić, stosując przepis art. 151 p.p.s.a.; w związku z art. 210 § 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r., poz. 800; dalej o.p.) poprzez błędne przyjęcie, że zaskarżona decyzja nie zawiera uzasadnienia poprzez niewyjaśnienie podstaw uznania skarżącego za urządzającego grę na automatach. w związku z art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 o.p. poprzez błędne przyjęcie że organ nie dokonał szczegółowej oceny umów zawartych pomiędzy skarżącym a spółką A. Sp. z o.o. oraz spółkami hazardowymi (C. Spółka z o.o. i B. Sp. z o.o.). W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów. W piśmie z 11 października 2018 r. skarżący wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki określone zostały w art. 183 § 2 p.p.s.a, a która na gruncie niniejszej sprawy nie wystąpiła. Z powyższego wynika, że NSA może zbadać legalność zaskarżonego wyroku jedynie w zakresie zarzutów skargi kasacyjnej i wniosków w niej zawartej, a nie całokształtu sprawy. Autor skargi kasacyjnej, stawiając zarzuty, może je oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.). W rozpoznawanej sprawie – zdaniem organu – doszło do naruszenia przepisów postępowania. W odniesieniu do podstawy kasacyjnej opisanej w treści art. 174 pkt 1 p.p.s.a. podkreślić należy, że naruszenie prawa materialnego może przejawiać się w dwóch postaciach: jako błędna wykładnia albo jako niewłaściwe zastosowanie określonego przepisu prawa. Jeżeli strona podnosi zarzut naruszenia prawa materialnego przez jego niewłaściwe zastosowanie, powinna wykazać, że sąd, stosując przepis, popełnił błąd subsumcji, czyli że niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa. Formułując zarzut oparty na przepisie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., autor skargi kasacyjnej powinien nie tylko wskazać, jaki przepis postępowania został naruszony, lecz również uzasadnić, jaki wpływ na wynik sprawy miało to naruszenie. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie przywołanego przepisu, rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej a zaskarżonym orzeczeniem sądu I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy (vide: wyrok NSA z 15 grudnia 2010 r., sygn. akt II FSK 1333/09). Co do zasady jeżeli autor skargi kasacyjnej stawia zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, w pierwszej kolejności Sąd rozpoznaje zarzuty oparte na podstawie z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Dopiero bowiem stwierdzenie, że stan faktyczny przyjęty przez Sąd I instancji został ustalony prawidłowo, możliwe jest skontrolowanie, czy prawidłowo zostały zastosowane przepisy prawa materialnego. Na gruncie niniejszej sprawy jednak zasadne jest przeprowadzenie łącznie kontroli zarzutów naruszenia prawa materialnego i postępowania. Istota zarzutów skargi kasacyjnej organu sprowadza się do kwestionowania stanowiska Sądu I instancji, że w świetle zgromadzonego materiału dowodowego S. H. – który zawarł umowy o serwisowanie kontrolowanych automatów – nie można uznać za urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. NSA stwierdza, że ustawa o grach hazardowych nie zawierała legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługiwała się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres tego pojęcia. Jak wynika orzecznictwa, za urządzanie gier hazardowych uznawany jest ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. np. wyroki NSA z 30 sierpnia 2018 r., sygn. akt II GSK 2255/16, z 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 5527/17). W sprawach podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy urządzającego gry na automacie, organy prowadzące postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej powinny dokładnie wyjaśnić ich udział w tego rodzaju przedsięwzięciu. W celu ustalenia odpowiedzialności takiego podmiotu istotne jest udowodnienie, że wykonywał on konkretne czynności pozwalające na przypisanie mu cechy urządzającego gry na automatach. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, organy w niniejszej sprawie wywiązały się z tego obowiązku. W toku postępowania administracyjnego – jak słusznie wskazuje organ w skardze kasacyjnej – ustalono bowiem, że skarżący był nie tylko serwisantem spornych urządzeń, ale również wydzierżawiającym powierzchnię lokalu, na której ustawione były sporne automaty, którą to okoliczność pominął Sąd I instancji, rozpoznając sprawę. Z umów wiążących skarżącego z dzierżawcami powierzchni wynika, że skarżący zgodził się na wstawienie automatów w zamian za czynsz 600 zł od automatu i zobowiązał się powiadomić dzierżawców powierzchni o włamaniu lub innym uszkodzeniem urządzeń (k. 15-22 akt administracyjnych). Z umowy w zakresie obsługi urządzeń do gier rozrywkowych wynika zaś, że skarżący w zamian za wynagrodzenie 200 zł miesięcznie zobowiązał się do świadczenia usług transportowych urządzeń z magazynu do punktu gier, a także zwrot urządzeń do magazynu po zakończeniu ich eksploatacji, pobierania gotówki z urządzeń i prowadzenie stałego serwisu urządzeń zapewniającego utrzymanie urządzeń do gier w dobrym stanie technicznym, przez co strony wskazały stałe i nieprzerwane działanie urządzeń bez limitu pojedynczych użyć oraz bez względu na warunki techniczne lokalu, w którym urządzenia są eksploatowane. Do obowiązków skarżącego należało m.in. pobieranie co najmniej raz w miesiącu gotówki z automatu i wpłata jej na rachunek bankowy wskazany przez zleceniodawcę, stały nadzór nad urządzeniem, przegląd stanu technicznego i estetycznego urządzeń, usuwanie wszelkich awarii w terminie określonym w umowie, dokonywanie napraw serwisowych urządzeń (k. 30-33 akt administracyjnych). W tym stanie rzeczy zdaniem NSA organ skutecznie podważył stanowisko Sądu I instancji, że skarżący nie stwarzał warunków umożliwiających udział w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. S. H. łącząc rolę wydzierżawiającego powierzchnię, na której umieszczone zostały automaty do gier, i serwisanta tych urządzeń, umożliwiał nieograniczonej liczbie osób stałe korzystanie z tych automatów. Innymi słowy, skarżący swoim zachowaniem wypełniał obowiązki urządzającego gry na automatach, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z uwagi na to, że stan faktyczny sprawy ustalony przez organy został uznany za prawidłowy i wystarczający do rozstrzygnięcia sprawy, NSA stwierdza, że organy zasadnie nałożyły na skarżącego karę pieniężną w wysokości 24.000 zł na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 p.p.s.a w związku z art. 151 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok i oddalił skargę S. H.. O kosztach postępowania kasacyjnego NSA orzekł na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804). NSA zasądził na rzecz organu 5160 zł, na którą to kwotę składają się: wpis od skargi kasacyjnej (360 zł), a także wynagrodzenie pełnomocnika reprezentującego stronę (4800 zł za sporządzenie i wniesienie skargi kasacyjnej oraz udział w rozprawie przed NSA).