II GSK 336/19

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia del. WSA Urszula Wilk po rozpoznaniu w dniu 8 czerwca 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. Sp. z o.o. w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 grudnia 2018 r. sygn. akt VI SA/Wa 1734/18 w sprawie ze skargi P. Sp. z o.o. w G. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia (...) czerwca 2018 r. nr (...) w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną

Wyrokiem z 14 grudnia 2018 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1734/18) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej zwany "WSA") działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2022 r., poz. 329; dalej zwanej "ppsa"), oddalił skargę P. Sp. z o.o. z siedzibą w G. (dalej zwanej "Skarżącą") na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej zwanego "GIF") z 26 czerwca 2018 (nr GIF-P-L-0740/225-1/KR/17) w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej. WSA orzekał w następującym stanie sprawy. Lubuski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny (dalej zwany "WIF") wszczął postępowanie administracyjne w sprawie podejrzenia naruszenia przez Skarżącą art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 2142; dalej zwanej "Pf"), to jest naruszenia zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w G. przy ul. [...]. W trakcie czynności kontrolnych ustalono bowiem, że w aptece tej prowadzone są dermokonsultacje przez osoby nieposiadające wykształcenia farmaceutycznego, przy czym kierownik apteki nie sprawdzał uprawnień zawodowych osób świadczących ww. usługi, co skutkowało brakiem dokonania wpisu w książce ewidencji personelu. W toku postępowania Skarżąca wyjaśniła m.in., że "konsultacje dermatologiczne stanowią usługę łączącą w sobie elementy podstawowej diagnostyki i poradnictwa, zarówno w odniesieniu do schorzeń już istniejących, profilaktyki, jak i ogólnej poprawy stanu zdrowia" oraz że "działania takie, prowadzone w sposób profesjonalny przez osobę posiadającą odpowiednie kompetencje, analogicznie jak podstawowe poradnictwo i diagnostyka z zakresu innych działów medycyny, w sposób oczywisty stanowią działania na rzecz ochrony zdrowia publicznego, pozostające w interesie publicznym i odpowiadają na społeczne potrzeby w tym zakresie". Na wezwanie WIF Skarżąca wskazała również, że: 1) konsultacje dermatologiczne prowadzone były od października 2015 r. i nie jest w stanie wskazać dokładnej ilości przeprowadzonych konsultacji, 2) konsultacje prowadzone były na polecenie zarządu spółki będącej właścicielem apteki, 3) usługi dermokonsultacji mogą być świadczone nie tylko przez osoby posiadające wykształcenie farmaceutyczne bądź technika farmacji z uwagi na to, że nie są to czynności fachowe w rozumieniu ustawy – Prawo farmaceutyczne. Decyzją z 6 marca 2017 r. WIF: 1) nakazał Skarżącej dostosowanie prowadzonej działalności w formie prowadzenia wskazanej wyżej apteki ogólnodostępnej do obowiązujących przepisów prawa, poprzez zaprzestanie dermokonsultacji oraz udzielanie porad pacjentom wyłącznie przez osoby posiadające stosowne wykształcenie, w terminie 3 dni od uprawomocnienia się niniejszej decyzji; 2) stwierdził, że Skarżąca naruszyła zakaz, o którym mowa w art. 94a ust. 1 Pf, dotyczący reklamy aptek i ich działalności, poprzez prowadzenie dermokonsultacji we wskazanej wyżej aptece ogólnodostępnej oraz nakazał zaprzestania reklamy tej apteki i jej działalności; 3) nałożył na Skarżącą karę pieniężną w wysokości 10 000 zł; 4) nakazowi z pkt 2 nadał rygor natychmiastowej wykonalności. Skarżąca złożyła odwołanie od tej decyzji. Decyzją z 26 czerwca 2018 r. GIF utrzymał w mocy decyzję WIF. Zdaniem GIF, prowadzenie dermokonsultacji stanowi niedozwoloną reklamę apteki i zachęca do dokonania zakupów w aptece prowadzonej przez Skarżącą i tym samym narusza art. 94a ust. 1 Pf. GIF uznał, że przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o przeprowadzaniu konsultacji dermatologicznych, zmierza w istocie do promowania swojej działalności i świadczonych usług. W ocenie GIF, działania prowadzące przez Skarżącą stanowiły "dodatkową usługę", z której mogli skorzystać pacjenci, którzy odwiedzili tę właśnie aptekę i w sposób oczywisty zmierzały do zachęcania skorzystania z oferty tej konkretnej apteki. GIF dodał, że prowadzona reklama była narzędziem wsparcia sprzedaży i zachęcała do zakupów w przedmiotowej aptece. Skarżąca złożyła do WSA skargę na decyzję GIF. Zarzuciła naruszenie art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 oraz art. 104 § 1 i § 2 w zw. z art. 107 § 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 23; dalej zwanej "kpa"), a także naruszenie art. 86, art. 90, art. 94a § 1 i art. 129b ust. 1 Pf. WSA oddalił skargę. WSA wskazał, że zgodnie z art. 90 Pf przy wykonywaniu w aptece czynności fachowych mogą być zatrudniani wyłącznie farmaceuci i technicy farmaceutyczni w granicach ich uprawnień zawodowych. W świetle art. 86 ust. 1 i art. 90 Pf, "osobami uprawnionymi" są farmaceuci i technicy farmaceutyczni, którzy wykonują czynności fachowe (w granicach posiadanych uprawnień zawodowych) związane ze świadczeniem usług farmaceutycznych określonych w art. 86 ust. 2. WSA dodał, że z art. 86 ust. 1 Pf wynika, że osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, co oznacza, że osoby te – poza wykonywaniem czynności fachowych związanych ze świadczeniem usług farmaceutycznych – mogą wykonywać również inne czynności, przy czym rozważając zakres przedmiotowy czynności innych niż fachowe należy mieć na względzie art. 86 ust. 5 Pf (określający, że w aptekach ogólnodostępnych mogą być wydawane na podstawie recepty lekarza weterynarii produkty lecznicze lub leki recepturowe przeznaczone dla ludzi, które są stosowane u zwierząt) i art. 86 ust. 8 Pf (określający, że w aptekach ogólnodostępnych na wydzielonych stoiskach można sprzedawać produkty określone w art. 72 ust. 5 – czyli m.in. kosmetyki, z wyłączeniem kosmetyków przeznaczonych do perfumowania lub upiększania – posiadające wymagane prawem atesty i zezwolenia, pod warunkiem że ich przechowywanie i sprzedaż nie będą przeszkadzać podstawowej działalności apteki). Zdaniem WSA, w aptece ogólnodostępnej nie może być prowadzona działalność inna niż określona w art. 86 ust. 2, 5 i 8 Pf. Wobec tego w aptece nie można prowadzić działalności polegającej na dokonywaniu badania (analizy) stanu skóry i włosów za pomocą aparatu do mierzenia stopnia nawilżenia skóry, jej elastyczności, gładkości, przebarwienia, porów, wrażliwości, zmarszczek oraz utraty owłosienia, gęstości, grubości i struktury włosów, skóry głowy oraz naskórka (zwanymi potocznie dermokonsultacją), gdyż działalność taka nie mieści się w zakresie czynności, które mogą być wykonywane w aptece. WSA zauważył, że wprawdzie farmaceuta zatrudniony w aptece może i powinien udzielać informacji na temat danych kosmetyków, co jednak nie oznacza, że nabywa on uprawnienie do przeprowadzania badania skóry (dermokonsultacji), tak samo jak fakt obowiązku udzielania informacji o produkcie leczniczym nie wiąże się z przeprowadzaniem badania lekarskiego i stawianiem diagnozy. W ocenie WSA, nie jest i nie może być negowane to, że wszelkie czynności fachowe dopuszczone do wykonywania w aptece powinni wykonywać farmaceuci i technicy farmaceutyczni w ramach ich uprawnień zawodowych. Jednak kwestionowana jest dopuszczalność świadczenia usługi w postaci badania stanu skóry, a nie kto tą usługę świadczy, a taka działalność w ogóle nie powinna być prowadzona w aptece. WSA stwierdził, że prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust 3 Pf) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 Pf). Zdaniem WSA, nałożenie kary pieniężnej w decyzji zawierającej stwierdzenie naruszenia zakazu prowadzenia reklamy jest jak najbardziej dopuszczalne. Nałożenie kary na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 Pf jest bowiem ściśle uzależnione od ustaleń faktycznych, które leżą u podstaw nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy w oparciu o art. 94a ust. 3 Pf. WSA nie dopatrzył się również naruszenia przepisów procesowych. Ocenił, że zaskarżona decyzja zawiera wszystkie elementy wymagane przez art. 107 § 1 kpa, w szczególności zawiera uzasadnienie faktyczne i prawne – stosownie do wymogów art. 107 § 3 kpa. Zdaniem WSA, stan faktyczny sprawy opisany w decyzji nie wymaga dodatkowych ustaleń, jest jednoznaczny, natomiast uzasadnienie prawne wyjaśnia podstawy prawne zaskarżonej decyzji. Natomiast sam fakt, że Skarżąca nie zgadza się ze stanowiskiem organu administracji, nie przesądza o tym, że w sprawie doszło do naruszenia obowiązujących przepisów. Skarżąca złożyła skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie wydanych w sprawie decyzji organów obu instancji (ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA), a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Oświadczyła, że zrzeka się rozprawy. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła: 1) naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 94a ust. 1 i 2 Pf przez jego błędną interpretację i przyjęcie, że dermokonsultacje "same w sobie" mogą stanowić reklamę apteki ogólnodostępnej, podczas gdy działanie to, jako pewien element działalności apteki, samo w sobie nie nadaje się do oceny przez pryzmat art. 94a Pf, nie nosi ono bowiem cech jakiegokolwiek przekazu informacji; 2) naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 86 Pf przez przyjęcie, że dermokonsultacje nie mogą stanowić działania na rzecz ochrony zdrowia publicznego nie są w związku z tym jedną z działalności, która może być prowadzona w aptece ogólnodostępnej, podczas gdy ze stanowiska judykatury i doktryny wynika wniosek przeciwny; 3) naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 90 Pf przez przyjęcie, że dermokonsultacje nie mogą być prowadzone przez osoby inne niż uprawnione do wykonywania czynności fachowych w aptece, podczas gdy z treści wskazanego przepisu wniosek taki nie wynika; 4) naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi mające istotny wpływ na treść wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a konkretnie art. 141 § 4 ppsa - przez nieodniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez Skarżącą zarzutów w zakresie: a) naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 kpa – co miało istotny wpływ na wynik sprawy sądowoadministracyjnej, jako że podniesione w sprawie zarzuty, dotyczące m.in. zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oparcia rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy oraz oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia miały istotne znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji; b) naruszenia przepisów postępowania, a to art. 104 § 1 i § 2 kpa w zw. z art. 107 § 1 kpa przez brak spójności między przedmiotem postępowania oznaczonym w osnowie decyzji a treścią zawartego w niej rozstrzygnięcia; c) naruszenie przepisów postępowania, a to art. 104 kpa i art. 107 § 1 kpa przez niejasne i nieprecyzyjne oznaczenie w treści rozstrzygnięcia przypisanego Skarżącej działania, które organ uznał za zabronione i w związku z którym nałożył na Skarżącą karę administracyjną. W uzasadnieniu Skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej. W odpowiedzi na skargę kasacyjną GIF wniósł o rozpoznanie sprawy na rozprawie, oddalenie skargi kasacyjnej w całości i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Zgodnie z art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 1842 ze zm.) przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, przy czym na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. Wobec tego, że taka sytuacja wystąpiła w tej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 ppsa, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Autor skargi kasacyjnej złożonej w niniejszej sprawie wyznaczył granice rozpoznania sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny, zarzucając WSA naruszenie art. 141 § 4 ppsa i art. 94a ust. 1 i 2 oraz art. 86 i 90 Pf. Uchybienie tym przepisom miało polegać na: 1) braku odniesienia się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do niektórych zarzutów postawionych w skardze, 2) błędnej wykładni i zastosowaniu normy określającej zakaz reklamy apteki, 3) przyjeciu, że dermokonsultacje nie są jedną z działalności, która może być prowadzona w aptece ogólnodostępnej oraz, że nie mogą być wykonywane przez osoby inne, niż uprawnione do wykonywania czynności fachowych w aptece. Tak sformułowane zarzuty skargi kasacyjnej zostały skierowane przeciwko wyrokowi WSA, który kontrolując zgodość z prawem decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej reklamy stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem, co uzasadniało oddalenie wniesionej na nią skargi na podstawie art. 151 ppsa. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że przeprowadzone przez organ administracji ustalenia faktyczne, wobec ich prawidłowości, uzasadniały po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej przez organy administracji na ich podstawie oceny, że prowadzone w aptece, przez osoby nieposiadające wykształcenia farmaceutycznego dermokonsultacje stanowią działalność która nie nie mieści się w zakresie czynności, które mogą być wykonywane w aptece i stanowi zakazaną reklamę. W konsekwencji w nakazaniu zaprzestania przez Skarżacą reklamy i wymierzeniu kary pieniężnej Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów prawa. Zarzuty skargi kasacyjnej wyznaczające, zgodnie z zasadą dyspozycyjności, granice kontroli zgodności z prawem zaskarżonego wyroku nie podważyły prawidłowości dokonanej przez Sąd pierwszej instancji oceny. Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 141 § 4 ppsa. Według autora skargi kasacyjnej do naruszenia tego przepisu miało dojść poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do postawionych przez Skarżącą w skardze do WSA zarzutów: - dotyczących naruszenia art. 104 § 1 i 2 w zw. z art. 107 § 1 kpa; - wskazujących "na naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy", przy czym nie wskazano jakie konkretnie to były zarzuty i ewentualnie jaki wpływ zarzucane naruszenia mogły mieć na wynik sprawy. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 141 § 4 ppsa zamieszczone w skardze kasacyjnej jest niezwykle lakonicznie i ogólne, a argumentacja w zasadzie ogranicza się do zacytowania orzeczenia NSA wydanego 9 lipca 2014 r., sygn. akt II OSK 283/13 (ww. i kolejne powoływane orzeczenia dostępne są na stronie internetowej w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Należy w tym miejscu zauważyć, że nie każde naruszenie przepisów postępowania sądowego może stanowić podstawę kasacyjną, ale tylko takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Użycie słowa "wpływ" w art. 174 pkt 2 ppsa należy bowiem rozumieć w ten sposób, że pomiędzy wydanym orzeczeniem a błędem postępowania musi zachodzić związek przyczynowy. W skardze kasacyjnej należy zatem wykazać zarówno fakt naruszenia przepisów procesowych, jak i uprawdopodobnić istnienie potencjalnego związku. Przypomnieć też trzeba, że ustawodawca w art. 141 § 4 ppsa określił niezbędne elementy uzasadnienia, tj. zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że naruszenie art. 141 § 4 ppsa może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 39), po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny. W rozpoznawanej sprawie nie występuje żaden z wymienionych przypadków. Uzasadnienie zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w tym przepisie. W uzasadnieniu WSA przedstawił bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organami administracji publicznej oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn skarga Skarżącej nie zasługiwała na uwzględnienie, co umożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej ustaleń WSA w kwestionowanym zakresie. Podkreślił też, że nie dopatrzył się w zaskarżonej decyzji, która zawiera wszystkie elementy wymagane przez art. 107 § 1 i 3 kpa, naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania. Dodatkowo NSA w niniejszym składzie podziela stanowisko judykatury (tym samym nie podzielając stanowiska zawartego w cytowanym w skardze kasacyjnej wyroku), że Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu wyroku wypełniając przesłanki wynikające z treści art. 141 § 4 ppsa nie ma obowiązku odnosić się osobno do każdego z zarzutów podniesionych w skardze oraz innych pismach procesowych sprawy i do każdego z argumentów na ich poparcie, może je oceniać całościowo. Najistotniejsze jest to, aby z wywodów Sądu wynikało dlaczego w sprawie nie doszło do naruszenia prawa wskazanego w skardze (por. wyrok NSA z 18 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 702/15; wyrok NSA z 19 czerwca 2018 r., sygn. akt II GSK 2336/16; wyrok NSA z 18 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 2671/16; wyrok NSA z 4 października 2018 r., sygn. akt II GSK 2983/16). Przepis art. 134 § 1 ppsa stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Warto zatem w kontekście wynikającej z art. 134 § 1 ppsa zasady braku związania zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną podkreślić, że sąd administracyjny pierwszej instancji nie jest zobowiązany szczegółowo odnosić się w uzasadnieniu wydawanego orzeczenia do zarzutów i argumentacji w jego ocenie niemających istotnego znaczenia dla zbadania zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Pominięcie w uzasadnieniu wyroku rozważań dotyczących zarzutów niezasadnych nie stanowi bowiem naruszenia przepisów postępowania sądowoadministracyjnego o istotnym wpływie na wynik sprawy. Wobec braku dalszych zarzutów naruszenia przepisów postępowania oraz niepodzielenia przez NSA zarzutu naruszenia art. 141 § 4 ppsa, ustalony w sprawie stan faktyczny będzie podstawą do oceny zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego. W punkcie wyjscia dalszych rozważań należy wskazać, że wbrew stanowisku Skarżącej, wykładnia art. 94a ust. 1 Pf dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji pojęcie reklamy aptek – której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; wyrok z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; wyroki z 25 sierpnia 2016 r.: sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; wyrok z 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok z 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki z: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L 376 z 27 grudnia 2006 r., s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mięć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana (tak w wyroku NSA z 2 października 2007r., sygn. akt II GSK 289/07). Jak trafnie stwierdził organ, "(...) reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotu. W przypadku reklamy produktu leczniczego tym "określonym zachowaniem" będzie zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcanie do skorzystania z jej usług" (tak też w wyroku NSA z 27 sierpnia 2014r., sygn. akt II GSK 1000/13). Nie jest zatem zasadny argument Skarżącej, że taka, szeroka interpretacja prowadzi do nieuprawnionego przyjęcia i uniemożliwia aptekom oferowanie dodatkowych usług mających związek z ochroną zdrowia, czy określonych ułatwień. W tym zakresie zasadnie wskazał Sąd pierwszej instancji w jakich granicach – odnośnie do świadczenia dodatkowych usług, poza wynikającymi z przypisanego aptece immantantnie zakresu (tj. świadczenia usług farmaceutycznych obejmujących zaopatrywanie ludności w produkty lecznicze i wyroby medyczne oraz udzielanie o nich informacji) – może apteka ogólnodostępna prowadzić działałność. Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko, że mogą to być tylko rodzaje działalności przewidziane wyraźnie w Pf (art. 86 ust. 5 i 8 Pf) oraz określone przez Ministra Zdrowia, o ile skorzysta z uprawnienia do wydania rozporządzenia, przewidzianego w ust. 9 art. 86 Pf. Zatem wyrażenienie "w szczególności", zawarte w art. 86 ust. 1 Pf należy odczytywać z uwzględnieniem treści całego przepisu (wspomniane ustępy 5, 8 i 9), mając na uwadze szczególną rangę aptek, jako placówek zdrowia publicznego (instytucji wyższej użyteczności publicznej), w których usługi mogą być świadczone wyłącznie przez osoby uprawnione. W doktrynie wskazuje się, że "Szczególny status apteki powinien również wpływać na interpretację jej praw i obowiązków, zwłaszcza w zakresie rodzaju usług oferowanych w aptekach i sposobu ich świadczenia. W praktyce może to przykładowo oznaczać, że apteka powinna wstrzymać się z prowadzeniem inicjatyw wątpliwych pod względem ochrony zdrowia publicznego czy prowadzenia działań zmierzających do maksymalizacji zysku kosztem zdrowia publicznego." (Wojciech L. Olszewski w Prawo Framaceutyczne. Komentarz [komentarz do art. 86] opubl. WK 2016). Nie stanowi argumentu przeciwko temu przyjętemu stanowisku wyrok NSA z 11 stycznia 2012r., sygn. akt II GSK 1365/10, na który powołuje się Skarżąca, a w którym NSA dopuścił umożliwienie w aptece ogólnodostępnej dokonywania bezpłatnego pomiaru ciśnienia tętniczego "przez samego pacjenta apteki lub przy pomocy farmaceuty". Wyrok ten zapadł w odmiennym stanie faktycznym i podkreślano w nim wpisywanie się tego typu działania w pojęcie ochrony zdrowia publicznego oraz istotę wykonywania zawodu farmaceuty. Nie ma to jednak przełożenia na udostępnianie w aptece Skarżacej usług dermokonsultacji, gdyż nie były one wykonywane przez farmaceutów lecz osoby, których uprawnienia w tym zakresie nie zostały w żaden sposób zweryfikowane i potwierdzone, co wynika z niepodważonego w sprawie stanu faktycznego. Kierownik apteki nie sprawdzał uprawnień zawodowych osób świadczących ww. usługi, co skutkowało brakiem dokonania wpisu w książce ewidencji personelu. To rodzi wątpliwości odnośnie do fachowości a w konsekwencji skuteczność takich konsultacji. W rezultacie nie można stwierdzić, że tak zaoferowane usługi wpisywałyby sie w ideę ochrony zdrowia publicznego, lecz, że mogłyby osiągnąć skutek odwrotny do zamierzonego. W konsekwencji nie wykazano też naruszenia art. 90 Pf. Ten zarzut autor skargi kasacyjnej opiera nie na stanie faktycznym ustalonym w sprawie lecz na twierdzeniach niemających w nim oparcia. W szczególności argumentuje, że osoba posiadająca wiedzę specjalistyczną w zakresie dermokonsultacji jest osobą uprawnioną do udzielania porad w tym zakresie, podczas gdy, co jeszcze raz należy podkreślić, żadna wiedza ani uprawnienia osób udzielających zakwestionowanych dermokonsultacji nie była weryfikowana. Tak postawiony zarzut jest zatem bezprzedmiotowy w tej sprawie, nie ma bowiem celu i sensu rozważanie, czy usługi (nawet tylko w zakresie mieszczącym się ściśle w zakresie ochrony zdrowia publicznego) w aptece mogą świadczyć wyłącznie farmaceuci – czy też inne "osoby uprawnione", skoro w tym przypadku świadczenia ich przez osoby uprawnione nie wykazano. Na koniec wskazać należy, że bezprzedmiotowy stał się wniosek Skarżącej, zgłoszony po wniesieniu skargi kasacyjnej, o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania skargi konstytucyjnej w sprawie niezgodności z Konstytucją RP art. 94a Prawa Farmaceutycznego – w sprawie przed Trybunałem Konstytucyjnym o sygn. akt SK 11/16, wobec umorzenia postępowania przez Trybunał Konstytucyjny w tamtej sprawie postanowieniem z dnia 25 listopada 2021 r. (LEX nr 3275401). Z tych wszystkich przyczyn, uznając, że zarzuty skargi kasacyjnej nie mogły zostać uwzględnione a zaskarżony wyrok odpowiada prawu, na podstawie art. 184 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.