II GSK 3211/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 28 stycznia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. Spółki z o.o. w W od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 16 lipca 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 263/13 w sprawie ze skargi M. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] w przedmiocie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę kasacyjną

Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. wyrokiem z dnia 16 lipca 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 263/13, oddalił skargę M. sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] marca 2013 r. w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji o odmowie zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach w zakresie miejsca prowadzenia gier. Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia. Decyzją z dnia [...] grudnia 2008 r. nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej we W. udzielił skarżącej spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa dolnośląskiego. Wnioskiem z dnia 13 października 2009 r. strona zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej o zmianę decyzji ostatecznej (zezwolenia), w części zawierającej zestawienie punktów gier na automatach o niskich wygranych – odnośnie do jednego punktu gier. Decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej we W. odmówił spółce dokonania wnioskowanej zmiany wskazując na treść art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. dalej jako u.g.h.) i wyjaśnił, że modyfikacja zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych dotycząca zmiany miejsca urządzenia gry jest niedopuszczalna wobec treści przywołanego przepisu. Strona nie wniosła odwołania od tej decyzji, wobec czego stała się ostateczna. Spółka w dniu 31 października 2012 r. złożyła wniosek o wznowienie postępowania zakończonego wyżej opisaną decyzją ostateczną wskazując przesłankę z art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, który w jej ocenie ma wpływ na treść wydanej decyzji ostatecznej. Organ wznowił postępowanie w sprawie uznając, że wniosek jest dopuszczalny. Decyzją z [...] grudnia 2012 r., Dyrektor Izby Celnej odmówił uchylenia decyzji ostatecznej z dnia [...] stycznia 2010 r. w sprawie zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, udzielonego decyzją z dnia [...] grudnia 2008 r. w zakresie zmiany miejsc urządzania tych gier. Decyzją z dnia [...] marca 2013 r. Dyrektor Izby Celnej we W. – działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej (w skrócie "o.p.") utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. Organ uznał, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37, Dz.U.UE-sp.13-20-337 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34), a takiego stanowiska nie neguje wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. We wspomnianym wyroku TSUE wyraźnie wskazał, że przepisem technicznym jest art. 14 ust. 1 u.g.h., jednak nie ma on zastosowania w sprawie. W kontekście wyroku TSUE konieczne jest ustalenie czy wprowadzone zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure przez użytkowników automatów do gier o niskich wygranych, mogą w sposób istotny wpływać na właściwości lub sprzedaż tych automatów oraz czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane, aby można je wykorzystać w kasynach jako automaty do gier hazardowych. Zdaniem organu polskie przepisy nie powodują destabilizacji rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier. Po spadku liczby automatów od 2008 r., już w 2011 r. liczba ta wzrosła, co pozwala twierdzić, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotów. W uzasadnieniu także podniósł, że nie można mówić o istnieniu produktu o nazwie "automat o niskich wygranych", gdyż w przepisach chodzi jedynie o pewien rodzaj działalności ("gra na automatach"), która może być realizowana na różnych urządzeniach (różnego rodzaju automatów) dostosowanych odpowiednio do wymogów technicznych i prawnych. Cecha "gry o niskich wygranych" może być przypisana przez producenta lub użytkownika dowolnemu urządzeniu. Co więcej – te same urządzenia mogą stanowić raz automat do gier (o niskich lub innych wygranych) lub automaty zabawowe, czy zręcznościowe, nie oferujące wygranych. O przeznaczeniu automatu rozstrzyga bowiem zainstalowany w nim program, nie zmienia się natomiast sam automat. Organ stanął na stanowisku, że sporne przepisy są wyłączone spod obowiązku notyfikacji z uwagi na art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, zgodnie z którym przepisów tej dyrektywy nie stosuje się do tych przepisów krajowych, które stosują "klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne". W jego ocenie sporne przepisy mają taki charakter i są przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa, wprowadzonych przez obowiązujące unijne akty prawne, a konkretnie - przez art. 36, art. 52 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz przez dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym, pozwalające państwom członkowskim na ograniczenie swobodnego przepływu z uwagi na względy moralności publicznej, porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego etc. Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. oddalając skargę na powyższą decyzję stwierdził, że rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. (stosowany w związku z art. 129 tej ustawy), jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Sąd I instancji wskazał, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 TSUE nie stwierdził, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Zdaniem Sądu I instancji treść art. 135 ust. 2 u.g.h. nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach. W efekcie Sąd uznał, że przepisy przejściowe u.g.h. nie mają charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji. W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270; dalej: p.p.s.a.). Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła M. sp. z o.o. w W. zaskarżając wyrok w całości oraz domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła naruszenie prawa materialnego, tj. art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię polegającą na nieuznaniu art. 135 ust. 2 u.g.h. za przepis techniczny. Szczegółową argumentację na poparcie zarzutu sformułowanego w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej we W. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionej podstawie. Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podziela kwestionowany skargą kasacyjną pogląd Sądu I instancji, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Przepisy techniczne to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe z prawnego bądź faktycznego punktu widzenia, w przypadku wprowadzania do obrotu lub świadczenia usługi albo ustanowienia operatora usług, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usług lub ustanowienia dostawcy. Dyrektywa wylicza rodzaje takich przepisów, przy czym dla spraw związanych z użytkowaniem automatów w związku z prowadzeniem na nich gier istotne znaczenie mają te rodzaje przepisów, które obejmują specyfikacje techniczne lub inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, a dla spraw objętych ustawą o grach hazardowych, techniczny charakter przepisów może być łączony tylko z "innymi" wymaganiami, na które wskazuje dyrektywa, bowiem przepisy ustawy nie odnoszą się do specyfikacji technicznych automatów do gier, zatem nie są one związane z cechami produktu, jego nazwą, wymaganiami w zakresie terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania, etykietowania oraz procedur zgodności. Ponieważ art. 135 ust. 2 u.g.h. nie dotyczy takich kwestii, to trafnie przyjął Sąd I instancji, że jego techniczny charakter może być wiązany tylko z innymi wymaganiami, na które wskazuje dyrektywa 98/34/WE. Jednak inne wymagania w rozumieniu tych przepisów to wszystkie inne warunki nałożone na produkt w celu ochrony konsumentów i środowiska, mające wpływ na jego cykl życiowy po wprowadzeniu na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetworzenie, ponowne zastosowanie lub składowanie, które mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego sprzedaż. Zatem inne wymagania, o których stanowi dyrektywa nr 98/34/WE, mieszczące się w pojęciu technicznego charakteru przepisu, muszą być odnoszone do cech produktu związanych z jego wprowadzaniem na rynek. Wprost z przepisów dyrektywy nr 98/34/WE wynika, że przepisy techniczne, w tym także w zakresie "innych wymagań" odnoszą się tylko i wyłącznie do produktu (usługi), a nie podmiotu, który w ramach prowadzonej działalności wprowadza te produkty lub usługi. Takie rozumienie przepisów technicznych wynika z orzecznictwa TSUE, zwłaszcza z uzasadnienia wyroku Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Trybunał odnosząc się do przepisów technicznych u.g.h. stwierdził, że te przepisy można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE oraz, że nakładają one warunki, które mogą wpływać na sprzedaż automatów, a przez to należy przyjąć, że mogą one mieć potencjalnie charakter techniczny, o ile mogą wpływać w istotny sposób na właściwości lub sprzedaż automatów. Z tego powodu sąd krajowy powinien ustalić jaki jest wpływ tych przepisów przejściowych na sprzedaż automatów lub ich właściwości. W takich warunkach działanie zgodne z prawem ma polegać na ocenie charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera taką ocenę. Naczelny Sąd Administracyjny akceptuje i podziela argumentację przedstawioną przez Sąd I instancji. W pełni należy zgodzić się z poglądem, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, podobnie jak inne przepisy przejściowe. Ich rolą nie jest ograniczanie wprowadzania produktu na rynek, ale dostosowanie "starego" stanu prawnego do nowych reguł określonych w ustawie o grach hazardowych. Techniczność przepisów może być rozważana tylko na gruncie ustawy o grach hazardowych a więc nowej regulacji, a nie przepisów dostosowujących dotychczasowe reguły prowadzenia gier na automatach do nowego stanu prawnego. Przepisy przejściowe mają charakter podmiotowy, bo regulują uprawnienia podmiotów prowadzących gry, zachowując je pod rządami nowego prawa na dotychczasowych zasadach. Oznacza to, że do podmiotów, które uzyskały zezwolenie na prowadzenie gier na automatach nie mają zastosowania bardziej restrykcyjne zasady dla tej działalności przyjęte w nowej ustawie. Każdy podmiot posiadający zezwolenie mógł je realizować w pełnym zakresie, jedynym wyjątkiem było przyjęcie zasady, że w ramach takiego zezwolenia nie można dokonywać zmian lokalizacji automatu. Takie ograniczenie, chociaż związane z elementem przedmiotowym zezwolenia nie może być rozumiane jako istotne, a więc niedopuszczalne w rozumieniu dyrektywy, bowiem jej przepisy nie mogą być odnoszone do prawa, do którego nie mają zastosowania również dlatego, że zmiana zezwolenia, którym reglamentuje się określony rodzaj działalności, a więc kształtuje uprawnienie publiczno-prawne podmiotu nie jest elementem treści tego uprawnienia. Inaczej rzecz ujmując, podmiot posiadający zezwolenie nie ma prawem określonego i wiążącego organ żądania, w ramach którego może domagać się zmiany lub przedłużenia zezwolenia. Takie przekształcenia podmiotowe przysługujących stronie uprawnień są możliwe tylko w ramach określonych przez ustawę i tylko na zasadach w niej wyrażonych, bowiem należą one do sfery autonomii ustawodawcy, który reglamentując różne rodzaje działalności gospodarczej, może tak je kształtować jak wymagają tego preferowane przez niego wartości. Te działania nie wiążą się z wprowadzaniem produktów do obrotu, ale z reglamentowaniem działalności gospodarczej. Przepisy odnoszące się do tej sfery nie są przepisami technicznymi. Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.