II GSK 3195/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Joanna Sieńczyło- Chlabicz Protokolant asystent sędziego Marcin Chojnacki po rozpoznaniu w dniu 13 stycznia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 21 sierpnia 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 379/13 w sprawie ze skargi F. Spółki z o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] marca 2013 r., nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji w sprawie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od F. Spółki z o.o. z siedzibą w J. na rzecz Dyrektora Izby Celnej we W. 280 (słownie: dwieście osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. wyrokiem z dnia 21 sierpnia 2013 r. o sygn. akt III SA/Wr 379/13, po rozpoznaniu sprawy ze skargi F. Spółki z o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji ostatecznej w sprawie zmiany zezwolenia w zakresie lokalizacji punktów gry na automatach o niskich wygranych, uchylił zaskarżoną decyzję. Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia. Decyzją z dnia [...] marca 2009 r. Dyrektor Izby Skarbowej we W. udzielił skarżącej spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa dolnośląskiego. Dyrektor Izby Celnej we W. wydał w dniu [...] września 2011 r. decyzję utrzymującą w mocy decyzję organu I instancji, którą odmówiono spółce dokonania zmiany zezwolenia w zakresie 182 punktów gier na automatach o niskich wygranych. Orzekając na skutek wniosku o wznowienie postępowania, Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. odmówił uchylenia decyzji z dnia [...] września 2011r. Dyrektor Izby Celnej we W. po rozpatrzeniu odwołania skarżącej utrzymał w mocy decyzję wydaną w I instancji. Wskazał, że stosownie do art. 135 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej: u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 tej ustawy (tj. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych), mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3 (tj. koncesji i zezwoleń na prowadzenie: kasyna gry, salonu gry bingo pieniężne oraz zakładów wzajemnych) przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 u.g.h. stosuje się odpowiednio. Jednakże, zgodnie z ust. 2 art. 135 u.g.h. w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Zdaniem organu art. 135 ust. 2 u.g.h., będący podstawą prawną decyzji, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu unormowań dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE z dnia 21 lipca 1998 r. L 204, s. 37; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 13, t. 20, s. 337), dalej jako dyrektywa 98/34/WE, więc nie podlegał obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej i może być stosowany. Oznacza to, że wniosek skarżącej o zmianę zezwolenia nie mógł zostać uwzględniony. Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. uwzględniając skargę wskazał, że spór pomiędzy stronami sprowadzał się do wyjaśnienia, czy przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 129 u.g.h., będący podstawą odmowy zmiany lokalizacji punktu gier określonego w zezwoleniu z dnia 11 marca 2009 r., jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i czy wobec tego, przed wejściem w życie, powinien być notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapitem pierwszym tej dyrektywy. Zdaniem Sądu ewentualne przesądzenie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. ma charakter normy technicznej (przy niespornej okoliczności, że przepis ten nie został notyfikowany) stanowiłoby wystarczającą podstawę do przyjęcia, że jest niezgodny z prawem unijnym. To z kolei, ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego nad krajowym, oznaczałoby, że nie może być stosowany. Skutkiem prawnym niedopełnienia notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powołać się w postępowaniu między jednostkami. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów krajowych, ale także organów administracji publicznej. Powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (LEX nr 1170754) i orzeczenia WSA we Wrocławiu z dnia 3 stycznia 2013 r. o sygn. akt III SA/Wr 215/12 i z dnia 4 stycznia 2013 r. o sygn. akt III SA/Wr 524/12 Sąd stwierdził, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ponieważ ma wpływ na właściwość produktu – automatu do gier o niskich wygranych. W przypadku umieszczenia automatów w salonach gier konieczne byłoby pozbawienie ich elementu losowości i zdobycia wygranych, natomiast w przypadku znalezienia dla tych automatów miejsca w kasynach, istnieje możliwość zmiany w automacie wartości maksymalnej stawki za pojedynczą grę i w konsekwencji zmiany wysokości maksymalnej wygranej, jaką można uzyskać. Istnieje więc możliwość pozbawienia automatów do gier o niskich wygranych podstawowych warunków, które stanowiły o ich właściwości przed wejściem w życie u.g.h. W ocenie Sądu przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. ma także istotny wpływ na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Za nietrafne Sąd uznał stanowisko Dyrektora, że sporne zmiany ustawodawcze nie wpływają na sprzedaż automatów ze względu na to, że automaty funkcjonujące na rynku podlegają zużyciu. Kwestia ta nie ma w istocie znaczenia, bo automaty podlegałyby amortyzacji bez względu na zmianę spowodowaną wprowadzeniem nowych przepisów. Bezsporne jest, że produkt, czyli automat do gier o niskich wygranych, który jest wykorzystywany do jednego rodzaju działalności, co do prowadzenia której, konieczne było uzyskanie zezwolenia, w sytuacji, kiedy uzyskanie, przedłużenie, zmiana (w zakresie lokalizacji punktu gier) zezwolenia jest niemożliwa, a inne wykorzystanie (bez zmiany jego właściwości) poza umieszczeniem go w jednym z 52 kasyn jest prawnie niedopuszczalne, to liczba potrzebnych automatów ulegnie – w efekcie – zmniejszeniu. Zdaniem Sądu istotny wpływ analizowanych przepisów u.g.h., które w istocie zmierzają do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych, na sprzedaż produktów jest oczywisty. Produkty te znajdą legalne zastosowanie w bardzo ograniczonym zakresie, w porównaniu do sytuacji sprzed wprowadzenia ustawy o grach hazardowych. Ustawa ta ogranicza (określa górną granicę) liczbę kasyn i liczbę automatów, które można w nich umieścić, a użytkowanie automatów poza kasynami czyni niemożliwym. Sąd I instancji wskazał na § 5 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), zmienionego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. 65, poz. 597), w którym przewidziano wyłączenie spod obowiązku notyfikacji przepisów mających na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego i stwierdził, że nie miało to oparcia w dyrektywie 98/34/WE i nie stanowiło w tym zakresie prawidłowej implementacji jej przepisów. Z tego powodu, zgodnie z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego, nikt (ustawodawca, organy administracji publicznej, sądy) nie może się powoływać na § 5 pkt 5 rozporządzenia dla uzasadnienia odstąpienia od obowiązku notyfikacji przepisów spełniających wymogi przepisów technicznych, natomiast żaden z pozostałych przepisów zawartych w § 5 rozporządzenia nie mógł znaleźć zastosowania w tym stanie prawnym. Dodatkowo Sąd wyjaśnił, że – ustalając czy przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne – nie bada zgodności tych przepisów z zasadą swobodnego przepływu towarów. Ewentualne uznanie, że przepis krajowy jest zgodny z postanowieniami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, dotyczącymi swobód rynku wewnętrznego (w tym mieści się, ze względu na cel jego ustanowienia, art. 36 TFUE) nie ma wpływu na istnienie obowiązku notyfikacji na podstawie dyrektywy 98/34/WE, jeśli określony przepis mieści się w definicji przepisów technicznych. Jak ocenił Sąd, wykładnia prawa dokonywana przez sądy państw członkowskich oraz organy państwa musi uwzględniać orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE i z tego powodu kwestia podnoszona przez Dyrektora, a dotycząca braku podstaw do stosowania do gier na automatach o niskich wygranych przepisów dyrektywy 98/34/WE i wynikającej z nich procedury notyfikacyjnej, nie znajduje uzasadnienia. Formułując wskazania co do dalszego postępowania WSA polecił Dyrektorowi wziąć pod uwagę, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, który nie został notyfikowany, więc jako niezgodny z prawem unijnym nie może być stosowany i wobec tego należy rozważyć możliwość procedowania w sprawie na podstawie art. 135 ust. 1 u.g.h. Skargą kasacyjną Dyrektor Izby Celnej we W. domagał się uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił naruszenie: I. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w związku z § 2 w związku z art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej jako: p.p.s.a.) poprzez uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji przez uznanie, że została ona wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego, a mianowicie w oparciu o art. 135 ust. 2 u.g.h., będący, w ocenie Sądu, przepisem o charakterze technicznym, który nie został notyfikowany, a więc jako niezgodny z prawem wspólnotowym, nie mógł być zastosowany, podczas gdy należało orzec o oddaleniu skargi, z uwagi na to, że wydając decyzję w niniejszej sprawie organy celne nie naruszyły ani przepisów prawa krajowego ani prawa unijnego; II. prawa materialnego, tj.: 1. art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE poprzez błędną wykładnię, której konsekwencją było uznanie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, podlegającym notyfikacji; 2. art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że przepis ten nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż jest niezgodny z prawem wspólnotowym; 3. art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że regulacja ta odnosi się wyłącznie do sytuacji, w której dane przepisy są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej i przepisy unijne wprowadzają w tym obszarze ograniczenia, a państwo członkowskie stosuje klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przepisami prawa unijnego; 4. § 5 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, zmienionego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. w związku z art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w związku z art. 36 i 52 ust. 1 TFUE poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że przewidziane w § 5 pkt 5 rozporządzenia wyłączenie spod obowiązku notyfikacji przepisów mających na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego, nie miało oparcia w przepisach dyrektywy 98/34/WE i nie stanowiło w tym zakresie prawidłowej implementacji jej przepisów, dlatego też nikt nie może się powoływać na ten przepis dla uzasadnienia odstąpienia od obowiązku notyfikacji przepisów spełniających wymogi przepisów technicznych. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumenty na poparcie jej zarzutów. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie jej zarzuty są uzasadnione. Ma przede wszystkim rację organ wnoszący skargę kasacyjną, że Sąd I instancji dopuścił się naruszenia art. 1 pkt 11 w związku z pkt 4 tego artykułu dyrektywy nr 98/34/WE i art. 135 ust. 2 u.g.h., przez przyjęcie, że w świetle tej dyrektywy przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. należy uznać za podlegający notyfikacji przepis techniczny. Naczelny Sąd administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h., nie mają charakteru technicznego i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyrok NSA z dnia 21 października 2015 r., II GSK 1629/15). Z tych wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że za nietechnicznym charakterem przepisów ustawy o grach hazardowych przemawiają argumenty trojakiego rodzaju: 1) dotyczące istoty przepisów przejściowych, które tak jak w ustawie o grach hazardowych zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie nowej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie można im zatem przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać z przepisów merytorycznych ustawy, np. art. 14 ust. 1 czy art. 15 ust. 1 i 4 u.g.h.; 2) przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną nową ustawą zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 uu.g.h.); w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości spotkać można tezę, że przepisy dotyczące tego rodzaju ograniczeń podmiotowych działalności gospodarczej, w postaci zezwoleń i koncesji nie mają charakteru przepisów technicznych (wyrok w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. w którym Trybunał orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Wynika z tego, że nie ma technicznego charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h. Kierując się tym stanowiskiem, nie można przypisać technicznego charakteru przepisom przejściowym, dotyczącym tej samej materii co art. 6 ust. 1 u.g.h. Po trzecie wreszcie, próbując wykazać, że przepisy przejściowe mogą w istotny sposób wpływać na sprzedaż lub właściwości automatów do gry o niskich wygranych powoływano się na dane statystyczne, wskazujące na spadek liczby automatów które będą w użyciu po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń udzielonych na podstawie "starej" ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych. Wskazywano zatem na skutki, jakie może wywołać stosowanie przepisów merytorycznych nowej ustawy, przypisując je bezzasadnie przepisom przejściowym, które miały, jak powiedziano, na celu utrzymanie przez pewien czas dotychczasowego status quo w dziedzinie prowadzenia działalności z wykorzystaniem tego rodzaju automatów. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpatrującym tę sprawę pogląd ten podziela. Sąd I instancji wyrażając wobec tego pogląd, że w rozpatrywanej sprawie wniosek o zmianę zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gry powinien być rozpatrzony na podstawie art. 135 ust. 1 u.g.h., a nie na podstawie art. 135 ust. 2 u.g.h., który zdaniem tegoż Sądu ma charakter techniczny, naruszył wspomniane przepisy prawa materialnego. Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny, uznając, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, na podstawie art. 188, art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postanowiono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.