II GSK 2714/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia NSA Maria Jagielska sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 26 października 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. U. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 28 stycznia 2016 r. sygn. akt II SA/Sz 646/15 w sprawie ze skargi A. U. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A. U. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie 3.600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Wyrokiem z 28 stycznia 2016 r., sygn. akt II SA/Sz 646/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie oddalił skargę A. U. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie z [...] marca 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: Decyzją z [...] grudnia 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Szczecinie wymierzył A. U. karę pieniężną za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł. Zdaniem organu gry na terminalu komputerowym zatrzymanym w wyniku kontroli przeprowadzonej w lokalu gastronomicznym "[...]" D.T.K. mieszczącym się w pawilonie nr [...] na [...] w [...] wypełniają definicję gier na automatach, określoną w art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2018 r., poz. 165; dalej u.g.h.). Osobą urządzającą gry na kiosku internetowym jest A. U., który jako jego właściciel czerpał pożytki z gier na nim urządzanych. Decyzją z [...] marca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Szczecinie utrzymał w mocy powyższą decyzję. Organ stwierdził, że wygląd i działanie – w oparciu o program komputerowy –urządzenia świadczy o tym, że jest to urządzenie elektroniczne (komputerowe). W przypadku gier prowadzonych na terminalu komputerowym istnieje możliwość uzyskania wygranej rzeczowej, polegającej na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze oraz rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Wobec powyższego gry wypełniają, określoną w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., definicję gier na automatach w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych rzeczowych i pieniężnych. Wyniki tych gier są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, uzyskiwane są przypadkowo w efekcie działania losowego algorytmu programu sterującego grą. Gry mają zatem charakter losowy. Były również zorganizowane były w celach komercyjnych. Dyrektor Izby Celnej podzielił stanowisko organu I instancji, że urządzającym gry na automacie jest A. U.. Organ stwierdził, że ustawa o grach hazardowych nie była notyfikowana, jednak część przepisów wyłączono i objęto notyfikacją w terminie późniejszym. Ponadto, ustawa o grach hazardowych obowiązuje obecnie w Polsce w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący, zatem organ jest zobowiązany do stosowania jej przepisów. WSA w Szczecinie oddalił skargę na powyższą decyzję. Sąd uznał, że organy nie dopuściły się naruszenia przepisów proceduralnych w stopniu, który mógłby mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Wykazały w sposób niebudzący wątpliwości, że gra na badanym urządzeniu spełniały definicję określoną w art. 2 ust. 3 u.g.h., w tym zawierają element losowy, co wykazał przeprowadzony przez funkcjonariuszy urzędu celnego eksperyment, tj. gra kontrolna przeprowadzona na urządzeniu w trakcie oględzin, oraz co zostało potwierdzone w opinii biegłego sądowego. Sąd uznał, że art. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. nr 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE.L.1998.204.37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE). Brak notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie, gdyż sąd krajowy ma obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego. Ponadto, w ocenie WSA, z uwagi na swoją funkcję art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem samoistnym. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył skarżący, wnosząc o jego uchylenie i uchylenie decyzji, ewentualnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Zarzucił naruszenie: I. prawa materialnego, w szczególności: 1. art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na posiadanie przez nich charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącego, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier – art. 14 ust. 1 u.g.h., został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącego, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier. 2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że urządzenie należące do skarżącego A. U. jest automatem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i gra na nim ma charakter losowy, podczas gdy przedstawione przez skarżącego dowody potwierdzają charakter gry, który nie jest wyłącznie losowy i nie podlega przepisom ustawy o grach hazardowych; II. przepisów postępowania, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności: 3. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo oczywistego naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez nieuzyskanie w toku prowadzonych przez nich postępowań dowodów potwierdzających, że na urządzeniu [...] mogą być urządzane "gry na automacie" w rozumieniu u.g.h.; 4. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. oraz 195 § 2 p.p.s.a. poprzez niewydanie przez Sąd postanowienia o zawieszeniu postępowania w sprawie do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunat Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego dotyczącego wykładni prawa unijnego postawionego przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015 r. sygn. akt: V Kz 142/15, TSUE (sprawa C- 303/15), o treści: " czy przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom, z art. 36 Traktatu dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo braku notyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji barku możliwości ich stosowania?", które to rozstrzygnięcie mogło mieć istotny wpływ na niniejszą sprawę; 5. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 Ordynacji podatkowej przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 Ordynacji podatkowej poprzez nieprzeprowadzenie w toku postępowania dowodów zmierzających do ustalenia czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i art. 14 ust. 1 u.g.h. wobec ich nienotyfikowania w myśl dyrektywy nie naruszają prawa unijnego i mogą być stosowane w przedmiotowej sprawie, a wobec tego czy istnieje możliwość nakładania kar pieniężnych za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry bez wypowiedzenia się przez organy obu instancji co do charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. (czy stanowi przepis techniczny/nietechniczny) a nadto wobec tego, czy rozważenie prawidłowości wykładni i zastosowania tego przepisu bez dokonania przez organy obu instancji oceny możliwości stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. w okolicznościach faktycznych sprawy nie jest w istocie przedwczesne W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki określone zostały w art. 183 § 2 p.p.s.a, a która na gruncie niniejszej sprawy nie wystąpiła. Z powyższego wynika, że NSA może zbadać legalność zaskarżonego wyroku jedynie w zakresie zarzutów skargi kasacyjnej i wniosków w niej zawartej, a nie całokształtu sprawy. Autor skargi kasacyjnej, stawiając zarzuty, może je oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.). W odniesieniu do podstawy kasacyjnej opisanej w treści art. 174 pkt 1 p.p.s.a. podkreślić należy, że naruszenie prawa materialnego może przejawiać się w dwóch postaciach: jako błędna wykładnia albo jako niewłaściwe zastosowanie określonego przepisu prawa. Jeżeli strona podnosi zarzut naruszenia prawa materialnego przez jego niewłaściwe zastosowanie, powinna wykazać, że sąd, stosując przepis, popełnił błąd subsumcji, czyli że niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa. Formułując zarzut oparty na przepisie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., autor skargi kasacyjnej powinien nie tylko wskazać, jaki przepis postępowania został naruszony, lecz również uzasadnić, jaki wpływ na wynik sprawy miało to naruszenie. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie przywołanego przepisu, rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej a zaskarżonym orzeczeniem sądu I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy (vide: wyrok NSA z 15 grudnia 2010 r., sygn. akt II FSK 1333/09). Co do zasady jeżeli autor skargi kasacyjnej stawia zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, w pierwszej kolejności Sąd rozpoznaje zarzuty oparte na podstawie z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Dopiero bowiem stwierdzenie, że stan faktyczny przyjęty przez Sąd I instancji został ustalony prawidłowo, możliwe jest skontrolowanie, czy prawidłowo zostały zastosowane przepisy prawa materialnego. Na gruncie niniejszej sprawy jednak zasadne jest przeprowadzenie łącznie kontroli zarzutów naruszenia prawa materialnego i postępowania. Zasadnicze znaczenie ma ustalenie, czy przepisy ustawy o grach hazardowych mają techniczny charakter w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i czy w związku z tym mogły być podstawą nałożenia na skarżącego kary pieniężnej. Nie ulega obecnie wątpliwości, że art. 14 ust. 1 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co wprost wskazał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 19 lipca 2012 r., C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Ocenę technicznego charakteru pozostałych przepisów u.g.h. TSUE pozostawił sądom krajowym. Z uwagi na rozbieżność w orzecznictwie w tym zakresie, NSA podjął uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, z której wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. i w pełni podziela wyrażone w niej stanowisko. W uchwale tej NSA wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 stanowią samoistną podstawę nałożenia na urządzającego gry kary pieniężnej, więc brak notyfikacji art. 14 ust. 1 tej ustawy nie wpływa na możliwość zastosowania art. 89 u.g.h. Z tego powodu NSA uznał, że zasadnie Sąd I instancji przyjął za prawidłowe nałożenie na skarżącego kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Sąd I instancji nie stosował natomiast art. 6 ust. 1 u.g.h., z tego powodu zarzut naruszenia art. 6 ust. 1 u.g.h. jest niezasadny. W dalszej kolejności kwestionowane jest przez skarżącego stanowisko Sądu I instancji o losowym charakterze gier urządzanych na spornym automacie. Jak wynika ze stanowiska wyrażonego w orzecznictwie, pojęcie "losowości" użyte w kontekście gier hazardowych, wiązane jest z zależnością wyniku gry w szczególności od przypadku rozumianego jako zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć. Przyjmuje się, że wystąpienie "przypadku" oznacza, iż wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego i nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności. Losowość gier jest rozumiana jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie, że grający nie był w stanie przewidzieć wyniku gry i wynik ten nie zależał od jego zręczności (por. wyrok z 15 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 4896/16, wyrok z 4 lutego 2016 r. sygn. akt II GSK 1202/14, wyrok z 30 września 2014 r. sygn. akt II GSK 1852/13; . wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, organy prawidłowo uznały, na podstawie prawidłowo zebranych dowodów, że gry urządzane na spornym automacie miały charakter losowy, a Sąd I instancji zasadnie stanowisko to zaakceptował. Powyższe wynika bowiem z informacji zawartych w protokole kontroli i z ekspertyzy biegłego sądowego mgr. inż. W. K., znajdujących się w aktach administracyjnych. Autor skargi kasacyjnej, kwestionując prawidłowość tego stanowiska, powołuje się na stanowisko wyrażone w opinii biegłego sądowego przy SO w [...] – Z. S.. Nie sposób jednak ocenić trafność tej opinii, ponieważ nie znajduje się ona w aktach sprawy – nie została złożona ani na etapie postępowania administracyjnego, ani sądowego. Skoro więc organ przyjął tę okoliczność na podstawie prawidłowo przeprowadzonego postępowania dowodowego, a Sąd ustalenia o losowym charakterze gier urządzanych na spornym urządzeniu zaakceptował, to zarzuty wskazane w pkt. I.2 i II.3. petitum skargi kasacyjnej uznać należało za niezasadne. Na uwzględnienie nie zasługiwały również zarzuty wskazane w pkt. II.4 i II.5 petitum skargi kasacyjnej. W odniesieniu do zarzutu niezawieszenia postępowania sądowego do czasu rozstrzygnięcia przez TSUE sprawy o sygn. akt C-303/15 NSA stwierdza, że autor skargi kasacyjnej nie wykazał wpływu podnoszonego naruszenia na wynik sprawy. Natomiast zarzut nieprzeprowadzadzenia postępowania dowodowego na okoliczność technicznego charakteru przepisów u.g.h. nie został w ogóle uzasadniony. Powyższe wady konstrukcyjne usuwają powyższe zarzuty spod rozpoznania NSA. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 184 p.p.s.a., NSA orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego w pkt 2 sentencji wyroku orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804). NSA uwzględnił to, że na rozprawie przed NSA organ był reprezentowany przez radcę prawnego, który nie prowadził sprawy w pierwszej instancji.