II GSK 2623/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia del. WSA Dorota Dąbek Protokolant Patrycja Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 2 marca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "A." Spółki z o.o. z siedzibą w C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 grudnia 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 564/15 w sprawie ze skargi "A." Spółki z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od "A." Spółki z o.o. z siedzibą w C. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Wyrokiem z 8 grudnia 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 564/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. Sp. z o.o. w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z [...] lipca 2014 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: W dniu [...] marca 2010 r. przeprowadzono kontrolę w jednym z punktów gier naautomatach objętych zezwoleniem udzielonym skarżącej. W punkcie znajdował się automat HOT SPOT, nr poświadczenia rejestracji [...], należący do spółki. W toku kontroli przeprowadzono eksperyment, polegający na grze na automacie, który wykazał, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze (20 zł) przekracza wartość 0,50 zł, określoną w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.; dalej jako: u.g.h.). Na podstawie powyższych ustaleń Naczelnik Urzędu Celnego II w Warszawie decyzją z [...] listopada 2013 r. wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Decyzją z [...] lipca 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w Warszawie utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ przyjął za prawidłowe ustalenia faktyczne organu I instancji, w tym ustalenia wynikające z opinii biegłego. W jego ocenie bezspornym jest, że w dniu przeprowadzenia kontroli sporny automat nie spełniał ustawowej definicji automatu do gier o niskich wygranych, w związku z czym Naczelnik Urzędu prawidłowo wymierzył karę pieniężną, stosując przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. WSA w Warszawie oddalił skargę na powyższą decyzję. W ocenie Sądu, organy prawidłowo ustaliły i przekonująco wyjaśniły, że skarżąca nie może powołać się na korzystanie z uprzednio udzielonego zezwolenia, bowiem automat, na którym prowadzona była gra nie spełniał kryteriów uznania za automat o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. Sąd wskazał, że w dacie kontroli skarżąca posiadała zezwolenie udzielone decyzją z dnia [...] sierpnia 2008 r., obejmujące urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier, w którym dokonano kontroli. Skontrolowane przez organ automaty zgłoszone zostały rzeczywiście w tym punkcie gier. Automaty nie spełniały jednak kluczowych warunków definicyjnych automatu o niskich wygranych, bowiem pozwalały na gry o wygrane przekraczające wartość 60 zł, a jednorazowa maksymalna stawka przekraczała 0,50 zł. Za nietrafny został więc uznany zarzut, że automaty, o które chodzi w sprawie, były eksploatowane legalnie, na podstawie ważnego zezwolenia. Automaty te, przeznaczone pierwotnie do urządzania gier o niskich wygranych, zostały przerobione czy przeprogramowane w taki sposób, że straciły cechy i właściwości automatu o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h. Bez znaczenia jest przy tym okoliczność, że rejestracja automatów nie została cofnięta. Sam fakt zarejestrowania automatów jako automatów o niskich wygranych nie może przesądzać o właściwościach automatów, skoro faktycznie nie spełniają one warunków określonych w ustawie, a więc w istocie przestały też spełniać warunki rejestracji. W konsekwencji za niezasadne uznano twierdzenie skarżącej, że sporny automat spełniał kryteria uznania za automat o niskich wygranych, o których mowa w art 129 ust. 3 u.g.h. Sąd przyjął ustalenia TSUE zawarte w wyroku z 19 lipca 2012 r., C-213/11, C-214/11 i C-217/11 co do technicznego charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., jednak zauważył, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, bowiem nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Przepis ten wprowadza sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Z tego punktu widzenia należy więc mówić nie o "techniczności", lecz o "stosowalności" tego przepisu w konkretnych sprawach administracyjnych i sądowoadministracyjnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przesądzają więc okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego. W konsekwencji WSA uznał, że organizowanie gier w sposób sprzeczny z dotychczasowymi zasadami np. na automatach wycofanych z użytkowania, automatach niespełniających warunków, jeżeli następuje w ramach działalności reglamentowanej dotychczasowym zezwoleniem, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Sankcja administracyjna dotyczy bowiem w tym przypadku naruszenia dotychczasowego zezwolenia, a nie prowadzenia gier na automatach poza kasynem. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie oraz przekazanie sprawy WSA w Warszawie do ponownego rozpoznania bądź też jego uchylenie i uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Zarzuciła: 1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędne zastosowanie w przedmiotowej sprawie jako podstawy wymierzenia kary za urządzanie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynem gry, gdy w rzeczywistości w stanie faktycznym i prawnym zaistniałym w sprawie przepis ten nie mógł mieć zastosowania, ponieważ czym innym jest urządzanie i prowadzenie gier na automatach na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna, czym innym jest zaś ich urządzanie w kasynach, tym samym należałoby ewentualnie przyjąć, iż norma prawna art. 89 ust. 1 pkt 2 może mieć zastosowanie i skierowany jest do podmiotów mających koncesję na prowadzenia kasyna, zaś ewentualną podstawa decyzji skierowaną wobec skarżącej mogło być jedynie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.; 2) rażące naruszenie przepisów art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L Nr 204, str. 37 ze zm.; dalej dyrektywa 98/34/WE) z uwagi na wydanie sprzecznych z prawem Unii Europejskiej orzeczeń w oparciu o art. 2 ust. 3-6, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h., w sytuacji gdy Sąd i Organy miały obowiązek odmówić zastosowania tych przepisów, skoro odniosły je do usługi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co wskazywało na obligatoryjną dla tych przepisów procedurę notyfikacyjną, której wobec ustawy o grach hazardowych nie zastosowano; 3) naruszenie art. 129 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię i w konsekwencji uznanie, co doprowadziło do bezpodstawnego przyjęcia, iż A. Sp. z o.o., posiadając zezwolenie na prowadzenie działalności na automatach do gier o niskich wygranych, a także niewzruszone poświadczenia urządzeń jako automatów do gier o niskich wygranych, prowadzi tę działalność niezgodnie z ustawą o grach hazardowych, tym samym zasadnym jest wymierzenie kary za prowadzenie działalności hazardowej na automatach poza kasynem gry, co pozostaje w oczywistej sprzeczności z posiadanymi przez skarżącą zezwoleniami koncesjami. W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów. W piśmie z [...] czerwca 2016 r. organ wniósł o oddalenie skargi. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; dalej p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a z urzędu bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, z przyczyn określonych w § 2 powołanego artykułu. W rozpoznawanym przypadku – z uwagi na brak okoliczności uzasadniających stwierdzenie nieważności postępowania, przewidzianych w art. 183 § 2 pkt 1-6 p.p.s.a. – kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku sprowadzała się do oceny, czy narusza on przepisy wskazane w zarzutach postawionych Sądowi I instancji. Mając powyższe na uwadze, skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego uznał, że skarga kasacyjna jest niezasadna. Podstawy, na których ją oprato, nie są bowiem usprawiedliwione. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu nr 3) petitum skargi kasacyjnej, trzeba na wstępie zaznaczyć, że z art. 141 u.g.h. wynika, że zgodne z art. 129-140 u.g.h. organizowanie gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych wyłącza możliwość stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Pojęcie zgodności, użyte w cytowanym przepisie oznacza, że organizowanie i prowadzenie wymienionych gier, gdy chodzi o rzeczywisty stan rzeczy w tym zakresie, jest i może być konfrontowane z ustanowionymi w tym względzie wymogami prawymi określającymi warunki organizowania i prowadzenia tych gier. A zatem, jakkolwiek ustawodawca określił definicję automatu o niskich wygranych, przede wszystkim precyzując cechy tego urządzenia poprzez określenie wysokości stawki za jedną grę i wysokości jednorazowej wygranej (art. 129 ust. 3), to jednak wyłączenie, o którym mowa w przepisie art. 141 u.g.h., niweluje karalność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jedynie tak długo, jak długo urządzający wskazane gry na automatach o niskich wygranych czyni to zgodnie z przepisami art. 129-140 tej ustawy, a więc zgodnie z dotychczasowymi regulacjami. W razie stwierdzenia niezgodności takiej działalności z dotychczasowymi zasadami prawnymi, przedsiębiorca urządzający gry traci ochronę prawną i podlega sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r. nr 5, poz. 73; CBOSA) wyjaśniono m.in., że rozwiązanie prawne przyjęte w art. 141 u.g.h. ma tę konsekwencję, że z jednej strony stanowi kierowane do adresatów art. 129 ust. 1 u.g.h. zapewnienie ustawodawcy, iż korzystając z dotychczasowych zezwoleń, nie zostaną oni ukarani, jeżeli ich działalność będzie prowadzona w zgodzie z dotychczasowymi regulacjami (w tym także przejściowymi), z drugiej zaś strony stanowi zapowiedź sankcji za ich naruszenie. Analiza art. 129 i art. 141 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., z uwzględnieniem funkcjonalnego powiązania tych unormowań, prowadzi bowiem do wniosku, że ich zestawienie powinno być rozumiane nie tylko jako wyłączające karalność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w ramach udzielonych uprzednio zezwoleń, ale przede wszystkim jako ustanawiające sankcję za naruszenie zasad, jakie zostały określone w tych zezwoleniach i przepisach prawa. Ustaleń faktycznych – dotyczących sposobu prowadzenia przez skarżącą działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach – stanowiących podstawę zaskarżonej decyzji skutecznie w sprawie nie zakwestionowano. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej jej autor podniósł co prawda, że kwestionuje w całości prawidłowość ustaleń, ocen i wniosków eksperymentu i opinii, a także podaje w wątpliwość materiał dowodowy, jednakże twierdzeń tych nie powiązano z naruszeniem konkretnych przepisów postępowania. Z uwagi na związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami kasacyjnymi (art. 183 § 1 p.p.s.a.) oraz wymogi, jakie ustawa stawia skardze kasacyjnej jako sformalizowanemu środkowi odwoławczemu (art. 176 § 1 i § 2 p.p.s.a.), zasadność tak ogólnie sformułowanych twierdzeń zawartych w uzasadnieniu skargi kasacyjnej wymykała się kontroli Sądu kasacyjnego. Skarżąca upatruje wadliwości działania organu również w naruszeniu art. 2 ust. 6 u.g.h., kwestionując prawidłowość przyjęcia za podstawę nałożenia kary pieniężnej opinii biegłego. W tym zakresie należy przyjąć, że w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, organ celny – aby zastosować sankcję wynikającą z u.g.h. – wbrew twierdzeniom spółki, nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 tej ustawy, a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu. Brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi więc również o wadliwości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Zarzucając Sądowi I instancji naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., skarżąca kasacyjnie pomija tę istotną okoliczność natury prawnej, że ust. 7 art. 2 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Z tej więc również przyczyny, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie charakteru danej gry. Nieuzasadniony jest również zarzut nr 1) skargi kasacyjnej, że w okolicznościach sprawy organy powinny zastosować nie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., lecz art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. W pkt 2 przywołanej już wyżej uchwały składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Obowiązek respektowania przez sąd administracyjny przytoczonego stanowiska wynika z ogólnie wiążącej mocy uchwał (art. 269 § 1 p.p.s.a.), a Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie nie znajduje powodów do zainicjowania postępowania przed składem poszerzonym NSA w celu podjęcia uchwały o odmiennej treści. Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela również stanowiska skarżącej odnoszącego się zarówno do technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka w ocenie skarżącej zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h. Kwestia ta była przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego we wskazanej wyżej uchwale z 16 maja 2016 r. Należy mieć bowiem na uwadze, że to rzeczą sądu krajowego jest ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako potencjalnie techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. I tak, zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz możliwości jego stosowania w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Stąd podniesione zarzuty, oparte o brak notyfikacji wskazanych przepisów, okazały się nieskuteczne. Wobec powyższego, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w świetle poczynionych ustaleń organy administracji prawidłowo uznały, co następnie zaakceptował Sąd I instancji, że skarżąca podlega karze pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiącym że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Taka kwalifikacja działania skarżącej skutkowała wymierzeniem kary pieniężnej w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Odnosząc się do treści zarzutu nr 2 petitum skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny stoi na stanowisku, że charakteru przepisów technicznych nie mają również przepisy art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., odnoszące się do definicji oraz cech gier podlegających regulacjom wymienionej ustawy, nie zaś do automatu, jako produktu w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podobnie jak i przepisy art. 2 ust. 5-6, art. 90 i art. 91 przywołanej ustawy, które mają charakter przepisów stricte kompetencyjnych – określają organ właściwy w wymienionych w nich sprawach, treść kompetencji tego organu oraz formę jej realizacji – oraz proceduralnych, to jest określających (obligatoryjne) elementy postępowania wyjaśniającego w sprawach o rozstrzygnięcie o charakterze gier, co oznacza, że również i one nie odnoszą się do produktu, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji. Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania wydano na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.) orzekł jak w sentencji wyroku. NSA, zasądzając na rzecz organu kwotę 3.600 zł, uwzględnił to, że pełnomocnik organu, który nie występował przed Sądem I instancji, stawił się na rozprawie przed Sądem II instancji.