II GSK 230/23

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Marek Sachajko (spr.) po rozpoznaniu w dniu 22 czerwca 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej F. Sp. z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 sierpnia 2022 r. sygn. akt V SA/Wa 3914/21 w sprawie ze skargi F. Sp. z o.o. w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 1 czerwca 2021 r. nr PR.61.26.2021.MO.2 w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od F. Sp. z o.o. w K. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Wyrokiem z 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt V SA/Wa 3914/21, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej – "WSA", "Sąd pierwszej instancji") oddalił skargę przedsiębiorcy - F. sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej – "skarżąca") na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej – "organ") z dnia 1 czerwca 2021 r., nr PR.61.26.2021.MO.2, w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła F. Sp. z o.o. w K., wnosząc o jego uchylenie w całości oraz uchylenie w całości decyzji organu wydanych w I i II instancji oraz umorzenie postępowania. Skarżąca kasacyjnie wniosła ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Skarżąca zrzekła się rozprawy. Skarżąca na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzuciła : 1) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a. w związku z art. 94a ust. 1 i art. 86 ust. 1 i 2 ustawy - Prawo Farmaceutyczne (dalej- "u.p.f.") w związku z art. 2a ust. 2a ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 roku o izbach aptekarskich (t.j. Dz.U. 2019, poz. 1419 ze zm., dalej – "u.i.a.") w brzmieniu obowiązującym od dnia 16 kwietnia 2021 r. w związku z art. 4 ust. 6 ustawy dnia 10 grudnia 2020 roku o zawodzie farmaceuty (Dz. U. 2021, poz. 97, dalej - "u.f.z.") - poprzez uznanie kampanii informacyjnej przypominającej o możliwości telefonicznego kontaktu z apteką w okresie pandemii za naruszenie zakazu reklamy, podczas gdy działanie takie ma umocowanie w art. 86 ust. 1 i 2 u.p.f. i stanowi kompetencję apteki, jako placówki ochrony zdrowia, zmierza przy tym do minimalizacji liczby pacjentów udających się bezpośrednio do apteki jak i ograniczenia czasu ich pobytu w aptece do niezbędnego minimum, a to w celu minimalizacji ryzyka zakażenia wirusem COVID po stronie pacjentów i pracowników apteki; 2) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z art. 94a ust. 1 u.p.f. - poprzez błędne zastosowanie do kampanii informacyjnej "[...]" i uznanie, że stanowiła ona niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy informacjom przekazywanym w ramach akcji - ze względu na ich treść - nie można przypisać charakteru działalności marketingowej lub reklamowej; 3) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 145 § 1 pkt 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 129b ust. 2 u.p.f. - poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustaleniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Organ nie zażądał przeprowadzenia rozprawy. Skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym, zgodnie z art. 182 § 2 p.p.s.a. z uwagi na to, że skarżąca kasacyjnie zrzekła się przeprowadzenia rozprawy, a organ w odpowiedzi na skargę wniósł o rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Rozpoznając niniejszą sprawę według zasady związania granicami skargi kasacyjnej skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego uznał, że skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach, a tym samym wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie zasługiwał na uwzględnienie. Na wstępie rozważań wskazać należy, że na podstawie art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza zatem przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w związku z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. Omawiany przepis ogranicza wymogi, jakie musi spełniać uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną wyłącznie do, niemającej swojego odpowiednika w art. 141 § 4 p.p.s.a., oceny zarzutów skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny uzyskał fakultatywne uprawnienie do przedstawienia, zależnie od własnej oceny, wyłącznie motywów zawężonych do aspektów prawnych świadczących o braku usprawiedliwionych podstaw skargi kasacyjnej albo o zgodnym z prawem wyrokowaniu przez sąd pierwszej instancji mimo nieprawidłowego uzasadnienia. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować. W rozpoznawanej sprawie skarżąca oparła skargę kasacyjną wyłącznie na podstawie określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., tj. na naruszeniu prawa materialnego. Ze skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu pierwszej instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu prowadzenie reklamy apteki, stwierdził, że decyzja ta wydana została bez naruszenia prawa, co skutkowało oddaleniem skargi wniesionej na tę decyzję na podstawie art. 151 p.p.s.a. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że Sąd pierwszej instancji zaakceptował dokonane przez organ administracji ustalenia faktyczne i uznał je za podstawę wyrokowania. Następnie Sąd stwierdził, że organ administracji publicznej wobec prawidłowego podejścia do rozumienia art. 94 a ust. 1 u.p.f. słusznie przypisał przedsiębiorcy – F. sp. z o.o. w K. naruszenie ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności, poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej położonej w [...] i jej działalności, a polegającej na znajdującym się na portalach społecznościowych ogłoszeniu zachęcającym do zamawiania leków w konkretnych aptekach sieci "[...]". Do przedmiotowego zawiadomienia dołączono zrzut ekranu komputera przedstawiający napis o treści: "[...]", oraz banner reklamowy opatrzony wyróżniającym się napisem o treści: "[...]". W rozpatrywanej sprawie – co w punkcie wyjścia trzeba podkreślić – nie jest sporna okoliczność zamieszczenia na portalach społecznościowych ogłoszenia o powyższej treści. Sporne jest natomiast to, czy forma i treść tego przekazu oraz sposób jego komunikowania stanowi niedozwoloną reklamę apteki oraz jej działalności – jak przyjął to Sąd pierwszej instancji, uznając stanowisko organów administracji publicznej za prawidłowe – czy też, jak z kolei podnosi skarżąca spółka, stanowi tylko i wyłącznie dozwoloną informację, która nie jest reklamą. Tak zarysowana istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie uzasadnia, aby odnieść się do łącznie do zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z art. 94a ust. 1 u.p.f., art. 86 ust. 1 i 2 u.p.f. oraz art. 129 ust. 2 u.p.f. Wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie spółki, wykładnia art. 94a ust. 1 u.p.f. dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko przedstawione w zaskarżonym wyroku, że celem akcji informacyjnej: "[...]", było zachęcenie do skorzystania z usług apteki wskazując na dogodny (szczególnie w warunkach pandemii) sposób nabywania leków, stanowi niedozwoloną reklamę apteki. WSA słusznie podzielił pogląd organu, że sposób prezentacji ww. materiałów (na stronie [...], na blogu [...]/, na portalu społecznościowym Facebook, za pośrednictwem e-maili oraz zamieszczeniu w aptece plakatów i ulotek), miał na celu zainteresowanie potencjalnie dużej liczby pacjentów nową usługą oferowaną właśnie przez tą aptekę. Materiały te mają charakter reklamowy. Materiały te służą skupieniu uwagi pacjentów, jako potencjalnych klientów apteki. Mimo, że ww. materiały nie oferowały rabatów, czy innych korzyści materialnych stanowiły zachętę dla potencjalnego klienta - pacjenta, do skorzystania z usług apteki. WSA prawidłowo wskazał, że reklamą apteki jest każde działanie zachęcające klientów do zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków. Z tego względu komunikat przypominający o możliwości telefonicznego kontaktu z apteką w okresie pandemii stanowi naruszenie zakazu reklamy apteki. Informacje te, zachęcając do skorzystania z usług danej apteki, zmierzają też do przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupów w konkretnej aptece, przez to zwiększają obrót tej apteki, co odpowiada reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f. Naczelny Sąd Administracyjny podziela zaaprobowany przez Sąd pierwszej instancji pogląd co do szerokiego rozumienia pojęcia reklamy, ugruntowany w orzecznictwie na tle tej regulacji, zgodnie z którym, podstawowym elementem pozwalającym stwierdzić, że doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki lub jej działalności, jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu leczniczego w konkretnej aptece, zwiększenia konsumpcji produktów leczniczych, a przez to zwiększenie obrotów tej apteki. Wykładnia treści art. 94 a ust. 1 u.p.f., tj. ustanowionego w tym przepisie zakazu prowadzenia reklamy, nie może pomijać celu, dla którego przepis ten został wprowadzony, tj. ochrony zdrowia publicznego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi niewątpliwie reklama zarówno leków, jak i aptek – miejsc, w których leki są oferowane do sprzedaży. Leki nie są zwykłym towarem rynkowym, dlatego obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Od ich bowiem postaw zależy w znacznej mierze sytuacja na rynku farmaceutyków. Ingerencja w tę wolność jest więc uzasadniona chronionym w ten sposób dobrem prawnym (por. np. wyroki NSA z: 5 listopada 2020 r., sygn. akt II GSK 1232/18 i II GSK 1850/18; te i kolejne cytowane orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Od podmiotu prowadzącego aptekę, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu, wymagana jest wiedza na temat zasad regulujących ten rodzaj działalności, a więc również na temat zakazu prowadzenia reklamy aptek. Zobligowany jest on do przestrzegania prawa i dochowania dbałości, by nie naruszyć swym działaniem zakazu reklamy ustanowionego jako bariera dla zachęcania do nadmiernej konsumpcji leków w art. 94a ust. 1 u.p.f. Ze wskazanych przyczyn, podmiot ten, realizując przysługujące mu uprawnienia i obowiązki, powinien działać w taki sposób, by nie ucierpiały wartości, dla których ustanowiono zakaz prowadzenia reklamy. Zadaniem organów nadzoru farmaceutycznego jest natomiast identyfikowanie i eliminowanie przypadków naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności w celu zapewnienia ochrony zdrowia publicznego. Wobec braku możliwości wyznaczenia wyraźnej i uniwersalnej linii demarkacyjnej pozwalającej na odróżnienie działania w granicach prawa od działalności reklamowej objętej zakazem kwalifikacja określonych działań pod kątem naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności wymaga zindywidualizowanej oceny w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy (zob. wyroki z 20 lipca 2017 r. o sygn. akt: II GSK 3172/15 i II GSK 2964/15). Wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie, wykładnia art. 94a ust. 1 u.p.f. dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji pojęcie reklamy aptek – której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. wyroki NSA z: 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki NSA z: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. Urz. UE L 376 z 27 grudnia 2006 r., s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru (np. wyrok NSA z 19 maja 2020 r., sygn. akt II GSK 90/20). Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17). Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska autora skargi kasacyjnej odnośnie do intencji skarżącej spółki, którym było – jego zdaniem – ograniczenie do minimum czasu pobytu klientów w aptece, co miało zmniejszyć ryzyko zakażenia wirusem COVID, a także stanowiło usługę udzielania informacji, jak i opieki farmaceutycznej, które w przedmiotowym okresie mogły być udzielane przez farmaceutę za pośrednictwem systemów teleinformatycznych lub systemów łączności (art. 2a ust. 2a u.i.a.). Działania wpływające na zmniejszenie osobistych kontaktów między klientami apteki a farmaceutami w celu wskazanym wyżej nie mogą jednak zmieniać i nie zmieniają obowiązujących przepisów prawa, tym bardziej, że regulacje prawne związane z wprowadzeniem stanu epidemii w żadnym stopniu nie zmieniają obowiązywania wynikającego z art. 94a ust. 1 u.p.f. zakazu reklamy apteki. Stąd też niewątpliwie zasługująca na aprobatę troska o zdrowie klientów apteki i farmaceutów nie może wyłączyć obowiązującego w kraju zakazu reklamy apteki. Poglądu tego nie zmienia argumentacja, że apteka nie jest zwykłą placówką handlową, a placówką ochrony zdrowia, która może być również miejscem wykonywania usług z zakresu ochrony zdrowia, zobowiązana zatem jest do zapewnienia swoim klientom podobnej ochrony, jaka jest świadczona w analogicznych placówkach służby zdrowia. Raz jeszcze powtórzyć należy, że podejmowanie wszelkiego rodzaju działań związanych z ochroną zdrowia klientów apteki, nad wyraz potrzebnych i wpływających na zmniejszenie ryzyka rozpowszechniania się wirusa COVID, nie zmienia wynikającej z art. 94a ust. 1 u.p.f. generalnej zasady zakazu reklamy apteki. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w stanie faktycznym niniejszej sprawy, WSA słusznie uznał, że działania skarżącej spółki zostały prawidłowo ocenione przez organy administracji obu instancji z punktu widzenia znamion reklamy apteki, o której mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f. Były to bowiem działania organizowane w celu pozyskania klientów i zachęcenia ich do nabywania towarów oferowanych przez aptekę. Skoro zaś okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniają stwierdzenie, że powyższe działania skarżącej były przedsięwzięciem mającym zachęcać do korzystania z usług apteki, to nie ma też podstaw do kwestionowania stanowiska organów, że w sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą spółkę zakazu reklamy apteki ustanowionego w art. 94a ust. 1 u.p.f. Wbrew zatem stanowisku skarżącej spółki, wykładnia art. 94a ust. 1 u.p.f. dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym, zgodnie z którym pojęcie reklamy aptek – której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – jak wskazano powyżej, ustawodawca potraktował szeroko. Z uwagi na powyższe zarzut naruszenia art. 86 ust. 1 i 2 u.p.f. również okazał się niezasadnym. Dodatkowo w niniejszej sprawie, jak zasadnie podkreślił Sąd pierwszej instancji, organ wskazał w zaskarżonej decyzji przesłanki ustalenia wysokości nałożonej na skarżącą spółkę kary, akcentując, że przy jej wymierzaniu uwzględniono okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy. Trafnie uznano, iż kwota 15 000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie zakazu reklamy. Tym samym nie doszło do naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. W tym stanie rzeczy, ponieważ skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił ją, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. (pkt 1 sentencji). O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono w pkt 2 sentencji na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265). Zasądzona kwota 2700 zł stanowi zwrot kosztów postępowania z tytułu sporządzenia i wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną przez profesjonalnego pełnomocnika organu, który nie występował przed Sądem pierwszej instancji.