II GSK 2259/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) Sędzia NSA Mirosław Trzecki Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 30 sierpnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 5 lutego 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 885/15 w sprawie ze skargi J. L. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę w całości; 3. zasądza od J. L. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu 3.800 (trzy tysiące osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 5 lutego 2016 r. o sygn. akt III SA/Wr 885/15 po rozpoznaniu skargi J. L. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu (obecnie: Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu; dalej jako Dyrektor) z dnia [...] sierpnia 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, uchylił zaskarżoną decyzję i orzekł o kosztach postępowania. Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia. Decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. Dyrektor utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego we Wrocławiu z dnia [...] maja 2015 r., którą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 165 ze zm.; dalej: u.g.h.) wymierzył J. L. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie do gier [...] poza kasynem gry tj. w punkcie [...] przy ul. P. [...] we W. Na podstawie eksperymentu polegającego na odtworzeniu gier na wskazanym automacie oraz opinii biegłego sądowego ustalono, że jest to automat do gier losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., urządzanych w celach komercyjnych, zaś strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Dyrektor uznał J. L. za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na podstawie umowy najmu z dnia [...] lutego 2014 r., zawartej przez niego z właścicielem automatu – A Sp. z o.o. we W., na mocy której strona wynajęła spółce powierzchnię ww. lokalu w celu ustawienia automatów do prowadzenia działalności hazardowej. Uwzględniając skargę na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), WSA uchylił zaskarżoną decyzję jako wydaną z naruszeniem prawa materialnego i przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd uznał za prawidłowe ustalenie, że poddane kontroli urządzenie było automatem do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Niemniej jednak zakwestionował ustalenie, że skarżący był urządzającym gry i w tym zakresie stwierdził, iż poza wskazaniem na czynność wynajęcia (w drodze umowy najmu) powierzchni lokalu, organ wskazał również na inne działania czy czynności skarżącego traktowane jako urządzanie gier. Według Sądu, organ uczynił to nie tylko cytując, ale także interpretując postanowienia umowy najmu z dnia [...] lutego 2014 r. Jako urządzanie gier hazardowych przez skarżącego organ potraktował: udostępnienie powierzchni do ustawienia automatów, zapewnienie dostępu do automatu graczom oraz innym osobom wskazanym przez właściciela automatu (np. serwisantom), dostarczanie do automatów energii elektrycznej i ponoszenie wszelkich opłat z tytułu eksploatacji automatów, pobieranie opłat za najem w procencie (60%) przychodu z eksploatacji automatu, co wiąże się z finansowym zainteresowaniem wysokim przychodem (długie godziny otwarcia lokalu, zapewnienie sprawności lokalu, obsługa graczy, etc), partycypowanie w kosztach poniesionych szkód automatu lub utraconych przychodów, powiadamianie Policji o wszelkich zdarzeniach w przypadku włamania lub niewłaściwej eksploatacji automatów przez osoby trzecie, zapewnienie właściwych warunków przewidzianych dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach losowych, kontakt z serwisem, reprezentowanie właściciela automatu w przypadku ingerencji osób trzecich czy organów administracji w odniesieniu do automatu. W ocenie Sądu, wymienione prawa i obowiązki skarżącego można zakwalifikować jako mieszczące się w zakresie umowy najmu. Z umowy nie wynika natomiast, jak twierdzi organ, że skarżący otwiera i zamyka samodzielnie automaty do gier przechowywanymi przez niego kluczami. Należałoby wyjaśnić to w kontekście zasad korzystania z tych kluczy określonych przez podmiot serwisujący automaty (art. 8 umowy); należałoby także wyjaśnić, na czym polega prawo skarżącego do używania opcji serwisowych oraz jaki zakres i znaczenie dla ustalenia, że skarżący jest urządzającym gry, ma posiadanie przez niego poufnych informacji o przychodach z automatu. W związku z powyższym, Sąd stwierdził, że bez przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego nie można wymienionych czynności strony ocenić jednoznaczne jako urządzania gier. W konsekwencji, za przedwczesne uznał przypisanie skarżącemu cechy urządzającego gry w myśl art. 89 ust. 1 u.g.h. WSA stwierdził, że w kontekście ustalonego stanu faktycznego, ewentualna kara pieniężna winna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc w wysokości 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry, nie zaś w kwocie 12.000 zł. W rozpatrywanej sprawie można byłoby to ustalić, badając przychody w tytułu najmu lokalu, stanowiące równowartość 60% kwoty przychodów. Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to należy przyjąć, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, która umożliwia podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa z art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. W realiach sprawy, z uwagi na brak materiału dowodowego pozwalającego na ocenę, czy kara pieniężna w wysokości 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (określona w art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.) byłaby niższa od kary pieniężnej wynoszącej 12.000 zł od każdego automatu (określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.), WSA nie mógł ocenić zasadności decyzji w tym zakresie i stwierdził, że organ dokonując błędnej kwalifikacji prawnej, nie przeprowadził postępowania dot. wysokości przychodu osiągniętego z urządzanej gry (wymierzył karę kwotowo, niezależnie od przychodu). Przy zmienionej kwalifikacji prawnej ustalenia w tym zakresie WSA uznał za niezbędne, ponieważ nie można wykluczyć sytuacji, że 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry byłoby kwotą niższą niż 12.000 zł. Uchybienie przepisom prawa materialnego przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. ma wpływ na wynik sprawy, gdyż konieczne jest ustalenie innej wysokości kary. Skargą kasacyjną Dyrektor domagał się uchylenia wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania wg norm prawem przepisanych. Dyrektor zrzekł się rozprawy i zarzucił naruszenie: I. przepisów postępowania, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy: 1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z art. 151 p.p.s.a. poprzez uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji w wyniku uznania, że decyzja organu została wydana z naruszeniem prawa materialnego, z uwagi na niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., podczas gdy należało orzec o oddaleniu skargi z uwagi na to, że wydając zaskarżoną decyzję organy dokonały prawidłowej kwalifikacji materialno-prawnej sytuacji skarżącego do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; 2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a. przez uznanie, że decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, przy czym Sąd I instancji nie wskazał, które przepisy postępowania zostały naruszone przez organ w szczególności w kontekście uznania za przedwczesne stanowiska organu kwalifikującego skarżącego jako podmiot urządzający gry podlegający karze pieniężnej w trybie art. 89 ust. 1 u.g.h., podczas gdy do takiego uchybienia nie doszło, bowiem organy podatkowe przeprowadziły postępowanie dowodowe zgodnie z obowiązującymi w tej materii przepisami procesowymi Ordynacji podatkowej i na podstawie zebranych dowodów tj. umowy najmu powierzchni lokalu użytkowego należy stwierdzić, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry; 3. art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 u.g.h. polegające na wadliwej ocenie stanu faktycznego i uznaniu za przedwczesne stanowiska organu kwalifikującego skarżącego jako podmiot urządzający gry podlegający karze pieniężnej w trybie art. 89 u.g.h. jedynie na podstawie oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatu za stały czynsz, podczas gdy z treści umowy najmu wynika, że skarżący czerpał określony zysk z urządzanych na spornym automacie gier w wysokości 60% przychodów, a jego obowiązki, w związku z zawartą umową, nie ograniczały się jedynie do udostępnienia części lokalu, w której umieszczono automat, co istotnie wpływa na kwalifikację skarżącego jako urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.; II. prawa materialnego: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez błędną interpretację polegającą na przyjęciu, że ten przepis ma zastosowanie w niniejszej sprawie, podczas gdy z uwagi na okoliczność, że skarżący będąc osobą fizyczną nie może ubiegać się o wydanie koncesji na prowadzenie kasyna gry w świetle art. 6 ust. 4 u.g.h., kwalifikacja deliktu w niniejszej sprawie może nastąpić jedynie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z ust. 2 pkt 2 poprzez jego niezastosowanie w niniejszej sprawie wynikające z błędnej wykładni, polegającej na uznaniu, że przepis ten ma zastosowanie tylko do sytuacji, w której podmiot urządza gry na automatach legalnie, ale z naruszeniem warunków działalności, a nie ma zastosowania do podmiotów urządzających gry na automatach nielegalnie, podczas gdy z przepisu taki podział nie wynika, a jedynymi kryteriami przewidzianymi w przedmiotowym przepisie są: rodzaj działalności – urządzanie gier na automatach, miejsce – poza kasynem; 3. art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. poprzez jego zastosowanie w niniejszej sprawie, wynikające z błędnej wykładni przepisu skutkującej przyjęciem, że podmiot działający nielegalnie tj. bez koncesji lub zezwolenia, który urządza gry na automatach poza kasynem kwalifikuje się do unormowania art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., a nie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który to punkt ma, zdaniem Sądu, zastosowanie tylko do podmiotów działających legalnie, ale z naruszeniem warunków działalności, podczas gdy z przepisu taki podział nie wynika; 4. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. poprzez błędną wykładnię przepisu polegającą na przyjęciu, że przepis ten dotyczy dwóch sytuacji tj. podmiotów działających nielegalnie (pkt 1) oraz tych, które działają legalnie, ale z naruszeniem warunków działalności (pkt 2), podczas gdy art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest przepisem lex generalis odnoszącym się do całego katalogu gier, a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem lex specialis odnoszącym się konkretnie do sytuacji urządzania gier poza kasynem, bez względu na to, czy podmiot posiada koncesję lub zezwolenia czy też nie. J. L. udzielił odpowiedzi na skargę kasacyjną i wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania wg norm prawem przepisanych, a także rozpoznanie sprawy na rozprawie. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty skargi kasacyjnej, postawione w ramach obu podstaw kasacyjnych z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., są zasadne, z wyjątkiem zarzutu naruszenia przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a., a ich uwzględnienie musiało doprowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku i oddalenia skargi J. L. w całości. Ocenę zarzutów kasacyjnych, dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny łącznie z uwagi na ich dopełniający się charakter, ponieważ norma prawa materialnego wyznacza w tej sprawie zakres ustaleń faktycznych, należy rozpocząć od niezasadnego zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Stwierdzić należy, że uzasadnienie kontrolowanego wyroku, mimo iż zawiera błędną ocenę prawną i wynikające z niej wskazania co do dalszego postępowania, zostało sporządzone z zachowaniem wymagań konstrukcyjnych przewidzianych w art. 141 § 4 p.p.s.a. Zawarty w uzasadnieniu wyroku przekaz Sądu co do motywów jakimi kierował się podejmując orzeczenie jest jasny i pozwala na kontrolę instancyjną w granicach wyznaczonych skargą kasacyjną (art. 183 § 1 p.p.s.a.), co czyni zarzut naruszenia przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. niezasadnym. Przechodząc do istoty sprawy, przypomnienia wymaga, że jak stanowi art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. W takim przypadku – w myśl art. 89 ust. 2 pkt 1 powołanej ustawy – wysokość wymierzanej kary wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Z kolei stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadkach wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Treści przytoczonych uregulowań wskazuje, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowią dwie odrębne i niezależne od siebie podstawy prawne do nałożenia kary pieniężnej w sytuacjach objętych hipotezami tych przepisów. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w okolicznościach tej sprawy – wbrew wywodom Sądu I instancji – powołanie przez organ art. 89 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. – jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia – było prawidłowe. Powyższa kwestia, wobec niejednolitego orzecznictwa, była przedmiotem wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy". Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę (publ. ONSAiWSA z 2016 r. nr 5, poz. 73) stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r. o sygn. akt II GSK 1518/14; dostępne w CBOSA). W konsekwencji przyjęcia, że w sprawie zastosowanie znajdował art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stwierdzić trzeba, że Sąd I instancji nie miał podstaw by uznać, że w sprawie zachodzi konieczność przeprowadzenia stosownych czynności dowodowych celem ustalenia wysokości kary odpowiadającej wysokości 100 % przychodu uzyskanego z gry. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w świetle przedstawionych okoliczności faktycznych istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, a Sąd I instancji błędnie doszukał się istotnych wad w ustalonym stanie faktycznym sprawy i zbędnie polecił organowi ustalać dodatkowe okoliczności faktyczne. Skarżący wespół ze spółką A we W. urządzał gry na automacie poza kasynem gry (o czym świadczy przede wszystkim wykazany przez organy zestaw licznych czynności podejmowanych przez skarżącego wobec należącego do spółki automatu, jak również zainteresowanie skarżącego, by przychody z eksploatacji automatu były jak najwyższe, których – tytułem opłaty za najem – pobierał 60 %; czerpał zatem zyski z nielegalnego urządzania gier na automacie), co z kolei uzasadnia zastosowanie w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. (por. wyrok NSA z dnia 9 listopada 2016 r. o sygn. akt II GSK 2736/16; publ. ONSAiWSA z 2018 r. nr 1, poz. 19; LEX nr 2170538 i dostępny w CBOSA). Należy mieć przy tym na względzie, że Naczelny Sąd Administracyjny powołaną wyżej uchwałą przesądził, że "Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L 1998.204.37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy". W tym stanie rzeczy skarga wniesiona przez J. L. do WSA we Wrocławiu nie mogła zostać uwzględniona i podlegała oddaleniu w całości. Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 oraz art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w pkt 1 i 2 sentencji wyroku. Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania sądowego (pkt 3 wyroku NSA) wydano na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 265), zasądzając od skarżącego na rzecz organu koszty w wysokości 3800 zł. Na ww. kwotę zaliczono sporządzenie i wniesienie skargi kasacyjnej przez radcę prawnego organu, który nie prowadził sprawy w I instancji (4800 zł x 75 % = 3600 zł) oraz uiszczony wpis od skargi kasacyjnej (200 zł).