II GSK 2131/17

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz (spr.) Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda Protokolant asystent sędziego Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 14 lipca 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej L. spółki jawnej w N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 21 kwietnia 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 551/17 w sprawie ze skargi L. spółki jawnej w N. na rozstrzygnięcie Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości z dnia [...] marca 2017 r., nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od L. spółki jawnej w N. na rzecz Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 21 kwietnia 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 551/17, działając na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 217 ze zm. – dalej: ustawa wdrożeniowa) oddalił skargę L. Sp. jawna w N. na rozstrzygnięcie Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (PARP) zawarte w piśmie z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu. Skargą kasacyjną spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do pononwego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie – w razie uznania, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi na podstawie art. 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 718; dalej: p.p.s.a.). Niezależnie od powyższego spółka wniosła o zwrot kosztów postępowania według norm przepisanych oraz o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie. Wyrokowi zarzucono: na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania, a to art. 61 ust. 8 pkt 2 w zw. z art. 57 w zw. z art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy wdrożeniowej poprzez oddalenie skargi, pomimo że istniały podstawy do jej uwzględnienia z uwagi na to, że Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości rozpatrując protest odniosła się do kwestii nieobjętych rozstrzygnięciem, od którego wniesiono protest, ani samym protestem, podczas gdy rozpoznanie protestu powinno nastąpić "w zakresie kryteriów i zarzutów, o których mowa w art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5", co miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ treść rozstrzygnięcia w przedmiocie złożonego protestu wydane przez PARP została oparta na innych zastrzeżeniach dotyczących wniosku i wyboru wykonawcy przez wnioskodawcę, aniżeli wskazane w pierwotnym rozstrzygnięciu i będące przedmiotem zarzutów zgłoszonych w proteście, zaś zasadność zarzutów zawartych w proteście została poparta drobiazgową analizą, do której PARP w rozstrzygnięciu z dnia [...] marca 2017 r. w ogóle się nie odniosła; II. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. - naruszenie prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej poprzez uznanie, że rozstrzygnięcie protestu zostało dokonane prawidłowo, mimo że ocena projektu skarżącego nie została przeprowadzona w sposób: - rzetelny i bezstronny, ponieważ z uzasadnienia skarżonego rozstrzygnięcia PARP wynika, że PARP nie odróżnia doświadczenia w opracowaniu strategii rozwoju produktu od - generalnie rzecz ujmując - doświadczenia w zakresie tworzenia produktu i wprowadzania go na rynek, a rozróżnienie takie ma dla oceny wniosku znaczenie kluczowe, - przejrzysty, a skarżącemu nie zapewniono należytego dostępu do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania, ponieważ PARP oparła się na zarzutach, które nie mogły być sformułowane na etapie rozpoznawania protestu. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości wniosła o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjego. Naczelny Sąd Administracyny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie jest zasadna. W myśl art. 193 zd. drugie p.p.s.a. uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. Stosownie do art. 183 § 1 zd. pierwsze p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Niniejsza skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. Zdaniem wnoszącej skargę kasacyjną PARP rozpoznała protest, z naruszeniem art. 61 ust. 8 pkt 2 w zw. z art. 57 i art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy wdrożeniowej, ponieważ objęła swoim rozstrzygnięciem kwestie, które nie zostały przez stronę podniesione w proteście, zaś ocena projektu została przeprowadzona z naruszeniem art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, nakazującego właściwej instytucji dokonywania wyboru projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny, a także zapewnienia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. Stanowisko to nie zasługuje na akceptację. Stosownie do art. 61 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w przypadku nieuwzględnienia protestu, negatywnej ponownej oceny projektu lub pozostawienia protestu bez rozpatrzenia, w tym w przypadku, o którym mowa w art. 66 ust. 2 pkt 1, wnioskodawca może w tym zakresie wnieść skargę do sądu administracyjnego, zgodnie z art. 3 § 3 p.p.s.a.), na zasadach określonych w dalszej części tego przepisu. Podniesiony w ramach zarzutu procesowego art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej, w myśl którego sąd oddala skargę w przypadku jej nieuwzględnienia, sam w sobie nie może stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej. W związku z tym ocena, czy został on naruszony powinna być dokonywana na tle konkretnych przepisów (procesowych, materialnych), w tym wypadku, w świetle art. 57 i art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy wdrożeniowej. Z przepisów tych wynika, że celem rozpoznania protestu jest w istocie weryfikacja prawidłowości oceny projektu w kontekście kryteriów wyboru projektów, z których oceną wnioskodawca się nie zgadza, a także – zarzutów o charakterze proceduralnym, jeżeli zdaniem wnioskodawcy naruszenia takie miały miejsce. Efektem wniesienia protestu jest bowiem ponowna ocena złożonego wniosku w zakresie spełnienia konkretnych kryteriów wyboru projektu (art. 53 ust. 1 ustawy wdrożeniowej). Z tego też względu podniesiona w uzasadnieniu protestu argumentacja powinna z jednej strony umożliwić organowi odwoławczemu na zbadanie zasadności wniesionego protestu, a z drugiej strony, powinna być przeprowadzona w ramach wniosku o dofinansowanie i nie powinna zmierzać do istotnej modyfikacji wniosku o dofinansowanie (por. art. 43 ustawy wdrożeniowej). Jednym słowem powinna ona wykazywać, że już w momencie przeprowadzania oceny przez właściwą instytucję, projekt spełniał wskazane w proteście kryterium wyboru projektu. W stanie fatycznym sprawy, wnioskodawca w ramach protestu zakwestionował negatywną ocenę projektu, wskazując, że wybór wykonawcy został przeprowadzony zgodnie z zasadą konkurencyjności, o której mowa w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 – 2020. Podniósł, że opracowując Specyficzne Istotne Warunki Zamówienia (SIWZ) wzorował się na dokumentacji konkursowej w zakresie wymagań co do wykonawcy opracowania strategii wzorniczej. Wyraził też stanowisko, że przedstawione przez oferenta (potencjalnego wykonawcę) – C. Sp. z o.o. referencje nie zawierały informacji na temat opracowania dokumentów strategii rozwoju produktu, nie potwierdzały wprowadzenia zaleceń strategii na rynek oraz nie podawały efektów jej wprowadzenia. Innymi słowy nie dokumentowały doświadczenia oferenta w opracowywaniu i wprowadzaniu strategii rozwoju produktu. Wnioskodawca wskazał również, że oferent nie wykazał wymaganego doświadczenia ekspertów. Zdania tego nie podzieliła PARP w swoim rozstrzygnięciu, z czym należy się zgodzić. Stosownie do § 4 ust. 1, 8, 9 i 10 Regulaminu konkursu w ramach Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014-2020 działanie (objęte konkursem) składa się z dwóch etapów, tj. Etapu I – obejmującego przeprowadzenie audytu wzorniczego u beneficjenta i opracowanie strategii wzorniczej oraz Etapu II – obejmującego wdrożenie strategii wzorniczej opracowanej w ramach Etapu I, tj. przeprowadzenie działań z wykorzystaniem procesów projektowania, których końcowym rezultatem będzie wprowadzenie na rynek innowacji. Wybór wykonawcy audytu wzorniczego przez wnioskodawcę musi nastąpić przed złożeniem wniosku o dofinansowanie. Wybór wykonawcy musi zostać przeprowadzony zgodnie z art. 6c ustawy o PARP oraz wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020, w szczególności w zakresie: sposobu upublicznienia zapytania ofertowego i wyniku postępowania o udzielenie zamówienia, określenia warunków udziału w postępowaniu, sposobu opisu przedmiotu zamówienia, określenia kryteriów oceny ofert i terminu ich składania, z uwzględnieniem postanowień § 3 ust. 8. Poprawność procedury wyboru wykonawcy audytu oraz jego potencjał i zasoby podlegają ocenie zgodnie z kryteriami wyboru projektów obowiązującymi dla Etapu I działania zatwierdzonymi przez Komitet Monitorujący POPW, które są zawarte w załączniku nr 1. Wnioskodawca przed złożeniem wniosku o dofinansowanie musi zawrzeć umowę warunkową z wykonawcą, zgodnie z zakresem minimalnym określonym w załączniku nr 7 do regulaminu. Z kolei zgodnie z § 8 ust. 1, 3 i 7 Regulaminu konkursu, określającego ogólne zasady dokonywania oceny projektów w konkursie, ocena projektów dokonywana jest w oparciu o kryteria wyboru projektów obowiązujące dla Etapu I działania, określone w załączniku nr 1 do regulaminu na podstawie informacji zawartych we wniosku o dofinansowanie oraz wyjaśnień i dokumentów, o których mowa w ust. 5 (jeśli wnioskodawca był wezwany do ich złożenia), a także informacji udzielanych przez wnioskodawcę podczas posiedzenia Panelu Ekspertów, o którym mowa w § 10 ust. 1. Ocena projektów przeprowadzona jest w dwóch etapach: 1) ocena formalna oraz 2) ocena merytoryczna. Prawdziwość oświadczeń i danych zawartych we wniosku o dofinansowanie może zostać zweryfikowana na każdym etapie oceny, jak również przed i po zawarciu umowy o dofinansowanie projektu. W trakcie oceny merytorycznej projekt może zostać cofnięty do etapu oceny formalnej w celu przeprowadzenia ponownej weryfikacji spełniania kryteriów formalnych. Z załącznika nr 1 do Regulaminu konkursu wynika, że podstawą oceny przez PARP, czy zostało spełnione kryterium formalne są informacje i dokumenty dotyczące procesu wyboru wykonawcy, do przedstawienia których jest zobowiązany wnioskodawca, a w szczególności: - kopia zapytania ofertowego; - informacja o terminie i miejscu publikacji zapytania ofertowego; - kopia dokumentacji potwierdzającej skierowanie zapytania ofertowego do minimum trzech potencjalnych wykonawców; - kopia protokołu wyboru wykonawcy; - umowa warunkowa z wybranym wykonawcą. W stanie faktycznym sprawy złożony przez stronę projekt uzyskał negatywną ocenę z uwagi na niespełnienie kryterium formalnego, tj. "Wnioskodawca przeprowadził postępowanie ofertowe i dokonał wyboru wykonawcy zgodnie z wymogami określonymi w Regulaminie Konkursu oraz podpisał z nim umowę warunkową." Podstawą negatywnej oceny formalnej wniosku jak i nieuwzględnienia protestu było uznanie, że wnioskodawca nie spełnił wskazanego kryterium w związku z nieprawidłowym wykluczeniem, na etapie oceny formalnej, jednego z oferentów (potencjalnego wykonawcy). Wbrew twierdzeniom wnioskodawcy, organ uznał brak podstaw do przyjęcia, że wykluczony oferent (C. Sp. z o.o.) nie udokumentował doświadczenia w zakresie projektowania strategii rozwoju produktu oraz doświadczenia ekspertów w zakresie wzornictwa. Zdaniem organu przedstawiona przez tego oferenta dokumentacja wskazywała zarówno na doświadczenie w zakresie strategii jak i na doświadczenie ekspertów w zakresie wzornictwa. Z czym należy się zgodzić. Z przedstawionych przez oferenta referencji (szt. 20) wynikało, że określone produkty zostały wdrożenie na rynek. Natomiast przedmiotem prac oferenta było m.in.: badanie preferencji klientów; projekty, pomysły, opracowanie wzorów użytkowych, dresingu produktu oraz dalszej kampanii marketingowej; wizualizacja, testy, itd., co jak słusznie przyjęła PARP potwierdza zarówno przygotowanie strategii rozwoju produktu jak i osiągnięcie efektu, tj. wprowadzenie na rynek, w wyniku realizacji prac, nowych produktów, serii, kolekcji, itd. Brak wyraźnego sformułowania w referencjach, że przedmiotem realizacji przez oferenta prac było przygotowanie strategii rozwoju produktu nie przesądza jeszcze o tym, że nie było to objęte zakresem tych prace. Przez strategię rozwoju produktu należy bowiem rozumieć zespół czynności z zakresu strategii marketingowej, opierającej się na wprowadzaniu nowego produktu (zmodernizowanego, ze zmienionym opakowaniem) lub usługi na dotychczasowy niezmieniony rynek. Również brak precyzyjności w określeniu przez wnioskodawcę, co należy rozumieć pod pojęciem "osiągnięte efekty" nie pozwala w sposób jednoznaczny stwierdzić, że przedmiotowa oferta nie spełniała oczekiwanych wymagań, co powinno prowadzić do refleksji, że wykluczenie oferenta było co najmniej przedwczesne. W tym wypadku sugestia organu rozpoznającego protest, że w takiej sytuacji wnioskodawca powinien był podjąć działania mające na celu wyjaśnienie związanych z tym wątpliwości jest jak najbardziej właściwa. Sformułowania te mieszczą się w granicach dokonywanej przez PARP kontroli oceny projektu i nie stanowią nowych zastrzeżeń pod adresem tego projektu. Niedookreśloność istotnych pojęć dokumentacji konkursowej przez wnioskodawcę nie może wpływać negatywnie na sytuację poszczególnych oferentów, bez dania im możliwości ustosunkowania się do wątpliwości powstałych na etapie oceny formalnej. O subiektywnej i dowolnej ocenie oferty C. Sp. z o.o., a zarazem bezpodstawnym wykluczeniu tej spółki z konkursu, świadczy także wypowiedź wnioskodawcy (nie poparta dokumentami), że "Oferent wykonywał prace pod konkretną strategię przygotowaną uprzednio przez kogoś innego." Z powyższych względów prawidłowo PARP uznała, co następnie zostało zaakceptowane przez Sąd I instancji, że wnioskodawca nie spełnił przedmiotowego kryterium formalnego przy wyborze wykonawczy. Z powyższych względów brak było podstaw do podzielenia poglądu autora skargi kasacyjnej, że rozstrzygnięcie protestu nastąpiło z przekroczeniem granic wyznaczonych art. 57 i art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy wdrożeniowej. Dokonanie odmiennej od oczekiwań wnioskodawcy oceny przebiegu wyboru wykonawcy projektu, a co za tym idzie brak spełnienia wspomnianego kryterium formalnego, nie świadczy o nieprawidłowym przeprowadzeniu kontroli instancyjnej przez PARP. Podniesiona przez skarżącą kasacyjnie argumentacja, bez poparcia odpowiednimi dowodami, stanowi jedynie punkt widzenia strony w kwestii oceny tego projektu, a co za tym idzie nie mogła wpłynąć na wynik sprawy. Za tzw. nowe okoliczności, na które powołuje się autor skargi kasacyjnej, mające świadczyć o tym, że organ rozpoznając protest wyszedł poza jego granice, nie można bowiem uznać sformułowań użytych w uzasadnieniu rozstrzygnięcia i powielonych przez Sąd I instancji. Sformułowania te nie rozszerzały bowiem zakresu kontroli przeprowadzonej przez organ oceny projektu. Brak spełnienia kryterium formalnego przez wnioskodawcę stanowiło istotną, a zarazem wystarczającą podstawę do stwierdzenia, że ocena projektu została przeprowadzona prawidłowo. Dlatego też z tego punktu widzenia podniesienie przez PARP dodatkowej argumentacji, o jakiej mowa wcześniej, jak też wskazanie, niejako na marginesie głównych rozważań, na fakt, że oferta firmy I. Sp. z o.o, która wygrała konkurs, nie zawierała dokumentów potwierdzających doświadczenie ekspertów, miało drugorzędne znaczenie, bez wpływu dla oceny poprawności podjętego rozstrzygnięcia. Podobnie jak to, że odrzucona oferta wskazywała najniższą cenę spośród złożonych ofert. Cena stanowiła bowiem jeden z elementów kryterium merytorycznego. Podsumowując, za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia przepisów postępowania. W kontekście powyższego za niezasadny należało uznać też zarzut naruszenia art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej. Z niewłaściwym zastosowaniem prawa materilanego mamy do czynienia wówczas, gdy wystąpi, tzw. błąd w subsumcji, co wyraża się w tym, że stan faktyczny ustalony w sprawie błędnie został uznany za odpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w normie prawnej lub też, gdy błędnie nie "podciągnięto" ustalonego stanu faktycznego pod hipotezę określonej normy prawnej. Jednak w każdym z tych przypadków ocena czy doszło do naruszenia prawa materialnego może być przeprowadzona wyłącznie na podstawie ustalonego i niepodlegającego zakwestionowaniu stanu faktycznego sprawy. Zarzut naruszenia prawa materialnego nie stanowi bowiem właściwej przesłanki do kwestionowania, niejako za jego pośrednictwem, ustaleń faktycznych. Tym czasem zarówno treść zarzutu niewłaściwego zastosowania art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej jak i korespondująca z tym zarzutem argumentacja prowadzi do wniosku, że zamiarem skarżącej kasacyjnie było podważenie oceny projektu, co jednak należy do elementów stanu faktycznego sprawy, którego wzruszenie powinno odbyć się w ramach zarzutu naruszenia przepisów postępowania. Jak wcześniej zostało wskazane zarzut ten okazał się nieskuteczny, co pozbawia zasadności zarzut naruszenia wskazanych zasad. Podsumowując, skarga kasacyjna została oparta na nieusprawiedliwionych podstawach kasacyjnych. Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. oraz w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804).