II GSK 2043/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 21 listopada 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie, A. Sp. z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim. z dnia 3 lutego 2016 r. sygn. akt II SA/Go 562/15 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną A. Sp. z o.o. we W., 2. uchyla zaskarżony wyrok, 3. oddala skargę w całości, 4. zasądza od A. Sp. z o.o. we W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze 2.000 (dwa tysiące) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Wyrokiem z 3 lutego 2016 r., sygn. akt II SA/Go 562/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim, po rozpoznaniu skargi A. Spółki z o.o. we W., uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z [...] czerwca 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Gorzowie Wielkopolskim z [...] marca 2015 r., a także zasądził zwrot kosztów postępowania. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: Decyzją z [...] czerwca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Gorzowie Wielkopolskim z [...] marca 2015 r., wymierzającą Spółce, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.; dalej: u.g.h.), karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na trzech automatach do gier pn. [...] poza kasynem gry tj. w sklepie [...] przy ul. [...] w S.. Na podstawie m.in. eksperymentu polegającego na odtworzeniu gry na wskazanych automatach i opinii biegłego sądowego ustalono, że są to automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. (według organu I instancji – art. 2 ust. 3 u.g.h.). WSA w Gorzowie Wielkopolskim uwzględnił skargę na powyższą decyzję z przyczyn innych niż w niej podniesione. Sąd, orzekając na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), uchylił decyzje organów obydwu instancji jako wydane z naruszeniem prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd stwierdził, że stan faktyczny niniejszej sprawy świadczy o urządzaniu gry na automatach o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. przez podmiot, który nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna ani też zezwolenia określonego w art. 129 ust. 1 u.g.h. Działalność w zakresie gier na automatach wymaga uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna (art. 6 ust. 1 u.g.h.), co oznacza, że prowadzenie takiej działalności bez koncesji wyczerpuje dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., stanowiącego sankcję za naruszenie obowiązku określonego w art. 6 ust. 1 u.g.h. Skutkiem tego musi być uznanie, że art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. to dwie normy, z których wynikają dwa różne zakazy znajdujące potwierdzenie w treści art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., zatem konstytuujące dwa różne delikty administracyjne zagrożone różnymi karami. Oznacza to, że skarżąca Spółka działała w sposób naruszający prawo, jednakże podstawę prawną wymierzenia kary w takiej sytuacji stanowić mógł przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., bowiem podmiot, który nie legitymuje się zezwoleniem albo koncesją działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Tymczasem organy do ustalonego stanu faktycznego sprawy zastosowały jako podstawę orzeczenia kary normę, która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna w sytuacji, gdy zastosowanie powinna znaleźć norma z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Skoro nielegalne działanie podmiotu sankcjonuje art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Za istotny dla rozstrzygnięcia sprawy Sąd uznał brak przeprowadzenia postępowania dotyczącego wysokości osiągniętego przez skarżącą przychodu z kontrolowanych automatów i takie postępowanie polecił organowi przeprowadzić. Za niezasadne Sąd uznał zarzuty o bezskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych wobec braku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej. WSA stwierdził, że delikt administracyjny, opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie ma powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h., gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1 u.g.h., a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. pozostaje natomiast w związku z art. 6 ust. 1. u.g.h. Odnośnie do charakteru prawnego art. 6 ust. 1 u.g.h. WSA – odwołując się do judykatury Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (LEX nr 1170754) – stwierdził, że nie jest to przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE z dnia 21 lipca 1998 r. L 204, s. 37; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 13, t. 20, s. 337; dalej: dyrektywa 98/34/WE). Skargi kasacyjne od powyższego wyroku złożyli zarówno Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie, jak i skarżąca spółka. Organ w skardze kasacyjnej wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Zarzucił naruszenie: 1. przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy: art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. poprzez uchylenie zaskarżonej oraz poprzedzającej ją decyzji pomimo tego, iż w sprawie nie doszło do naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa uzasadniających takie rozstrzygnięcie, art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 181 oraz 191 Ordynacji podatkowej polegające na uznaniu, iż organ winien w niniejszej sprawie dokonać ustaleń pozwalających na ustalenie wysokości kary, 2. naruszenia przepisów prawa materialnego: naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku z art. 89 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie, bowiem w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzaniem gry na automacie poza kasynem gry winien znaleźć zastosowanie art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust, 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędna wykładnię i przyjęcie, iż w przypadku stwierdzonego braku u urządzającego gry hazardowe zezwolenia na urządzanie gier poza kasynem, przepis ten nie znajdzie zastosowania i w skutek takiego przyjęcia niezastosowanie przywołanego przepisu przez Sąd , podczas gdy w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzaniem gry na automacie poza kasynem gry przepis ten winien znaleźć zastosowanie, W uzasadnieniu organ przedstawił argumenty na poparcie zarzutów. Spółka w skardze kasacyjnej wniosła o zmianę wyroku WSA w Gorzowie Wielkopolskim co do błędnego poglądy prawnego wyrażonego w uzasadnieniu. Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzuciła naruszenie prawa materialnego (występujące w uzasadnieniu orzeczenia) w postaci obrazy art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 23a u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię rzeczonych przepisów/ jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek a) przyjęcia, że w przedmiotowym stanie faktycznym zarzucone skarżącej naruszenie wyczerpuje przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie zaś z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pomimo stwierdzonego w zaskarżonym wyroku urządzania gier poza kasynem gry; b) braku jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; c) nieprawidłowego uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h., a art. 6 ust. 1 u.g.h. nie zachodzi związek wskazujący na "techniczny charakter" tychże norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jako urzeczywistniającej nie notyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepis z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i nałożenie na Skarżącą karę pieniężną na podstawie ust. 2 pkt 1 tego przepisu, w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości UE dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 (FORTUNA i inni) oraz wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej), W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Odnośnie do skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie skład orzekający stwierdził, że zawarty w niej wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku zasługiwał na uwzględnienie. Przede wszystkim za trafne uznać należało sformułowane w tej skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego. Zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. W takim przypadku – w myśl art. 89 ust. 2 pkt 1 powołanej ustawy – wysokość wymierzanej kary wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Z kolei stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takich przypadkach wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Treść przytoczonych uregulowań wskazuje, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowią dwie odrębne i niezależne od siebie podstawy prawne do nałożenia kary pieniężnej w sytuacjach objętych hipotezami tych przepisów. W ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego w okolicznościach rozpoznawanej sprawy – wbrew wywodom Sądu I instancji – powołanie przez organ art. 89 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. – jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia – było prawidłowe. Powyższa kwestia – wobec niejednolitego orzecznictwa – była przedmiotem wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy". Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne w CBOSA). W konsekwencji przyjęcia, że w sprawie zastosowanie znajdował art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stwierdzić trzeba, że Sąd I instancji nie miał podstaw, by uznać, że w sprawie zachodzi konieczność przeprowadzenia stosowanych czynności dowodowych celem ustalenia wysokości kary odpowiadającej wysokości 100% przychodu uzyskanego z gry. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w świetle przedstawionych okoliczności faktycznych istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. Poza sporem pozostaje bowiem, że skarżąca spółka urządzała gry na automatach poza kasynami gry, co z kolei uzasadnia zastosowanie w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Należy mieć przy tym na względzie, że Naczelny Sąd Administracyjny powołaną wyżej uchwałą przesądził, że "Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 1998.204.37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy". W tym stanie rzeczy skarga wniesiona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego nie mogła zostać uwzględniona i podlegała oddaleniu. Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 oraz art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w pkt. 2 i 3 sentencji wyroku. Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania sądowego w omówionym zakresie (pkt 4 wyroku NSA) wydano na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w związku z art. 207 § 2 p.p.s.a. Miarkując wysokość wynagrodzenia pełnomocnika organu, Sąd kierował się dyspozycją art. 207 § 2 p.p.s.a., zgodnie z którym Sąd może w szczególnie uzasadnionych przypadkach odstąpić od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości lub w części. Ustalając, czy w danej sprawie zachodzi uzasadniony przypadek w rozumieniu ww. przepisu, zbadać należy m.in. nakład pracy pełnomocnika oraz stopień zawiłości sprawy. Zasądzając wynagrodzenie pełnomocnika, Sąd wziął pod uwagę znany mu z urzędu fakt, że do Sądu wniesiono wiele analogicznej treści skarg kasacyjnych w tożsamych rodzajowo sprawach. Zarzuty oraz argumentacja wniesionych skarg kasacyjnych są zbieżne, co wynika z powtarzalności danego rodzaju spraw. Z uwagi na powtarzalność spraw sporządzenie skargi kasacyjnej w niniejszej sprawie wymagało od pełnomocnika organu mniejszego niż normalnie nakładu pracy, co uzasadnia przyznanie wynagrodzenia w wysokości niższej od podstawowej. Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdził natomiast podstaw do uwzględnienia skargi kasacyjnej spółki. Spółka zgadza się wprawdzie z organem, że "działalność polegająca na urządzaniu gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gry (...) powinna być kwalifikowana w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych", ale równocześnie opiera skargę kasacyjną o szereg zarzutów, w których wskazuje na techniczny charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i też zależność, jaka, w jej ocenie, zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy. Z kolei brak notyfikacji tych przepisów, powinien, zdaniem spółki prowadzić do uznania ich za bezskuteczne i niemogące stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych. Błędne przyjęcie przez Sąd I instancji, że kara pieniężna powinna być nałożona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie mogło jednak skutkować uwzględnieniem tej skargi kasacyjnej, gdyż jak już wskazano, istniały podstawy faktyczne i prawne do nałożenia na skarżącą spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a żaden z zarzutów skargi kasacyjnej nie zdołał tego skutecznie podważyć. W sprawie istnieją zatem podstawy do oddalenia skargi kasacyjnej spółki, bowiem zarzuty naruszenia prawa materialnego w istocie koncentrują się na kwestii technicznego charakteru art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. i sankcjonującego ich naruszenie art. 89 u.g.h. oraz konsekwencji prawnych braku ich notyfikacji Komisji. Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska skarżącej spółki odnoszącego się zarówno do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 omawianej ustawy, jak i też zależności, jaka w jej ocenie zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h. Kwestia ta była przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego we wskazanej wcześniej uchwale. Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz możliwości jego stosowania w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Stąd podniesione zarzuty oparte o brak notyfikacji wskazanych przepisów okazały się nieskuteczne. Wobec braku usprawiedliwionych podstaw Naczelny Sąd Administracyjny w pkt. 1 wyroku oddalił skargę kasacyjną spółki w oparciu o art. 184 p.p.s.a.