II GSK 1852/22

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia del. WSA Krzysztof Sobieralski (spr.) po rozpoznaniu w dniu 4 października 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. S.A. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 kwietnia 2022 r. sygn. akt V SA/Wa 759/21 w sprawie ze skargi M. S.A. w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 25 listopada 2020 r. nr PR.61.30.2020.NP.2 w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od M. S.A. w K. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 675 (sześćset siedemdziesiąt pięć) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Wyrokiem z dnia 27 kwietnia 2022 r., sygn. akt V SA/Wa 759/21, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę M. S.A. w K., zwanej dalej "skarżącą", na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego, zwanego dalej "organem" lub "organem drugiej instancji", z dnia 25 listopada 2020 r., nr PR.61.30.2020.NP.2, w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej. Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym: Pismem z dnia 15 maja 2019 r.. Wielkopolska Okręgowa Izba Aptekarska w Poznaniu zwróciła się do Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, zwanego dalej "organem pierwszej instancji" lub "WIF", o zbadanie, zgodności z obowiązującymi przepisami prawa działań apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej [...], dołączając do pisma wydruki zdjęć wykonanych 15 maja 2019 r., ukazujących m.in. plakat z wizerunkiem produktu wraz z hasłem "[...]", umieszczony w witrynie nieopodal wejścia do apteki. W dniu 5 września 2019 r. organ pierwszej instancji wszczął z urzędu postępowanie w sprawie nałożenie administracyjnej kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej. W toku postępowania skarżąca wyjaśniła, że plakat z wizerunkiem produktu nie stanowi reklamy i nie jest już wywieszony w witrynie apteki. Usunięcie plakatu zostało potwierdzone przez organ w toku oględzin w dniu 8 listopada 2019 r. Następnie WIF decyzją z dnia 17 grudnia 2019 r., w której w pkt I umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia przez przedsiębiorcę niedozwolonej reklamy apteki oraz w pkt II nałożył na skarżącą karę pieniężną w kwocie 4 000 zł za prowadzenie w okresie od maja do września 2019 r. reklamy apteki. Na skutek wniesionego odwołania organ odwoławczy opisaną wyżej decyzją z dnia 25 listopada 2020 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. Wyjaśnił treść obowiązujących przepisów prawa mających zastosowanie w sprawie. Wskazując na treść art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2020 r. poz. 944 [obecnie Dz. U. z 2022 r. poz. 230 ze zm.]), zwanej dalej "P.f.", organ podkreślił, że jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki nie stanowi jej reklamy. Organ wyjaśnił, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 P.f.., jak i reklamę działalności apteki. W związku z tym w sytuacji, w której przedsiębiorca prowadzący aptekę ogólnodostępną umieszcza w witrynie apteki plakat z wizerunkiem konkretnego produktu, zachęca potencjalnych pacjentów do skorzystania z usług danej apteki. Tym samym zdaniem organu odwoławczego jest to równoznaczne z prowadzeniem reklamy apteki w sposób pośredni, a co za tym idzie wypełnione zostają znamiona zabronionego zachowania określonego w art. 94a P.f. Oddalając skargę Sąd I instancji stwierdził, że organy Inspekcji Farmaceutycznej obu instancji, wydając sporne decyzje administracyjne, zasadnie przyjęły, że spółka dopuściła się naruszenia zakazu reklamy działalności apteki, o którym mowa w art. 94a ust. 1 P.f., co dało podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 i ust. 2 cyt. ustawy. Jednocześnie Sąd uznał, że organy administracji nie dopuściły się naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym zarzucanego w skardze naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 poz. 256 ze zm. [obecnie Dz. U. z 2023 r. poz. 775]), zwanej dalej "K.p.a.", w stopniu mogącym mieć jakikolwiek istotny wpływ na końcowy wynik sprawy. Sąd wyjaśnił, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Zatem reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem każdego działania wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 cyt. ustawy, a więc kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Warto wskazać przy tym na utrwalone w orzecznictwie sądów administracyjnych podejście interpretacyjne co do wykładni art. 94a ust. 1 P.f., gdzie powszechnie przyjmuje się właśnie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Zdaniem Sądu I instancji, organy inspekcji farmaceutycznej trafnie wywiodły, że umieszczenie w witrynie apteki plakatu z hasłem zachęcającym do kupna dostępnych w niej [...], stanowiło naruszenie zakazu reklamy działalności apteki o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy. Działanie takie miało na celu zwiększenie poziomu sprzedaży w aptece prowadzonej przez skarżącą. Zachęcało odbiorców do skorzystania z oferty dostępnej we wskazanej aptece. Było elementem przekazu mającego na celu zachęcenie do zakupów w danej aptece, do korzystania z jej usług i zwiększenia tym samym sprzedaży, co zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem stanowi zabronią przez art. 94a P.f. reklamę apteki. Tego typu działanie stymuluje pozyskiwanie klientów, a w konsekwencji zwiększanie sprzedaży, motywuje bowiem do skorzystania z usług konkretnej apteki. W praktyce zatem prowadzi do obejścia zakazu reklamowania apteki i jej działalności. Przenosząc to na ustalenia stanu faktycznego Sąd I instancji wskazał, że organy słusznie uznały, iż plakat widoczny w witrynie apteki "[...]" zlokalizowanej w [...], miał na celu zwrócenie uwagi klientów na produkty dostępne w aptece. Niewątpliwie zachęcał do odwiedzenia należącej do skarżącej apteki oraz zakupu w niej tych produktów. Takie działania miało wpływ na budowanie korzystnego wizerunku apteki jako wszechstronne zaopatrzonej w każdy rodzaj produktów, nawet tych przeznaczonych dla [...]. Ramy czasowe umieszczenia plakatu w witrynie apteki zostały ustalone na podstawie prawidłowo zebranego i dostępnego w aktach sprawy materiału dowodowego, w szczególności zdjęć dołączonych do pisma z 15 maja 2019 r. Sąd uznał ponadto, że organ prawidłowo ustalił wysokość nałożonej kary pieniężnej, a przy jej wymiarze, uwzględnił stosowne kryteria, wskazane przez ustawodawcę w przepisie art. 129b ust. 2 P.f., czyli okres, stopień oraz okoliczności naruszenia a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy i okoliczność zaprzestania działalności reklamowej. Ze skargą kasacyjną od powyższego wyroku wystąpiła M. S.A. z siedzibą w K.. Na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie Dz. U. z 2023 r. poz. 1634), zwanej dalej "P.p.s.a.", zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: I. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) P.p.s.a. w związku z art. 94a ust. 1 i 2 P.f. poprzez jego błędną, rozszerzającą, wykładnię, zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług - co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 P.f. przez niewłaściwe zastosowanie; II. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) P.p.s.a. w związku z art. 129b ust. 1 i 2 P.f. poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości zawyżonej w stosunku do charakteru przypisanego działania. W oparciu o powołane zarzuty skarżąca kasacyjnie sformułowała wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku Sądu I instancji w całości oraz rozstrzygnięcie sprawy co do istoty poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego i wydanie decyzji o umorzeniu postępowania. Sformułowano również wniosek o zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów postawionych w petitum wniesionego środka zaskarżenia. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie od skarżącej zwrotu niezbędnych kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu powtórzono argumentację przedstawioną w zaskarżonych rozstrzygnięciach. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: W postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym prowadzonym na skutek wniesienia skargi kasacyjnej obowiązuje generalna zasada ograniczonej kognicji tego sądu (art. 183 § 1 P.p.s.a.). Naczelny Sąd Administracyjny jako sąd drugiej instancji rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, wyznaczonymi przez przyjęte w niej podstawy, określające zarówno rodzaj zarzucanego zaskarżonemu orzeczeniu naruszenia prawa, jak i jego zakres. Z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania. Ta jednak nie miała miejsca w rozpoznawanej sprawie. Rozpoznając sprawę w tych granicach Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Stan faktyczny w przedmiotowej sprawie nie był sporny. Sporne w sprawie natomiast jest to, czy forma i treść tego przekazu oraz sposób jego komunikowania stanowi niedozwoloną reklamę apteki oraz jej działalności - jak przyjął to sąd pierwszej instancji, uznając stanowisko organów administracji publicznej za prawidłowe - czy też, jak z kolei podnosi skarżąca spółka, stanowi tyko i wyłącznie dozwoloną informację, która nie jest reklamą. Zagadnienie właściwego odczytania plakatu o zbliżonej treści przez pryzmat zakazu reklamy aptek ogólnodostępnych, w zbliżonym stanie faktycznym i prawnym, było już przedmiotem wypowiedzi Naczelnego Sądu Administracyjnego w wyrokach z dnia 27 stycznia 2023 r., sygn. akt II GSK 1243/22 i II GSK 1155/22, czy też w wyroku z dnia 27 czerwca 2023 r., sygn. akt II GSK 1556/22, który to pogląd skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela. W wymienionych orzeczeniach NSA przyjął, że podzielić należało pogląd Sądu I instancji, co do szerokiego rozumienia pojęcia reklamy, ugruntowany w orzecznictwie na tle tej regulacji, zgodnie z którym, podstawowym elementem pozwalającym stwierdzić, że doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki lub jej działalności jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu leczniczego w konkretnej aptece, zwiększenia konsumpcji produktów leczniczych, a przez to zwiększenie obrotów tej apteki. Wykładnia treści art. 94a ust. 1 P.f., tj. ustanowionego w tym przepisie zakazu prowadzenia reklamy, nie może pomijać celu, dla którego przepis ten został wprowadzony, tj. ochrony zdrowia publicznego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi niewątpliwie reklama zarówno leków i produktów leczniczych, jak i aptek - miejsc, w których leki i te produkty są oferowane do sprzedaży. Leki i produkty lecznicze nie są zwykłym towarem rynkowym, dlatego obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Od ich bowiem postaw zależy w znacznej mierze sytuacja na rynku farmaceutyków. Ingerencja w tę wolność jest więc uzasadniona chronionym w ten sposób dobrem prawnym (por. np. wyroki NSA z dnia 5 listopada 2020 r., o sygn. akt II GSK 1232/18 i II GSK 1850/18). Od podmiotu prowadzącego aptekę, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu, wymagana jest wiedza na temat zasad regulujących ten rodzaj działalności, a więc również na temat zakazu prowadzenia reklamy aptek. Zobligowany jest on do przestrzegania prawa i dochowania dbałości, by nie naruszyć swym działaniem zakazu reklamy ustanowionego jako bariera dla zachęcania do nadmiernej konsumpcji leków w art. 94a ust. 1 P.f. Ze wskazanych przyczyn, podmiot ten, realizując przysługujące mu uprawnienia i obowiązki, powinien działać w taki sposób, by nie ucierpiały wartości, dla których ustanowiono zakaz prowadzenia reklamy. Zadaniem organów nadzoru farmaceutycznego jest natomiast identyfikowanie i eliminowanie przypadków naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności w celu zapewnienia ochrony zdrowia publicznego. Wobec braku możliwości wyznaczenia wyraźnej i uniwersalnej linii demarkacyjnej pozwalającej na odróżnienie działania w granicach prawa od działalności reklamowej objętej zakazem kwalifikacja określonych działań pod kątem naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności wymaga zindywidualizowanej oceny w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy (zob. wyroki NSA z dnia 20 lipca 2017 r. o sygn. akt: II GSK 3172/15 i II GSK 2964/15). W świetle powyższych rozważań, przyjąć należało, że wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie spółki, wykładnia art. 94a ust. 1 P.f. dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji pojęcie reklamy aptek - której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE. L 376 z 27 grudnia 2006 r., s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z dnia 10 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru (np. wyrok NSA z dnia 19 maja 2020 r., sygn. akt II GSK 90/20). Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym niniejszą skargę kasacyjną podziela stanowisko przedstawione w zaskarżonym wyroku, że umieszczenie w witrynie okiennej plakatu z wizerunkiem produktu leczniczego wraz z hasłem o treści: "[...]" stanowi niedozwoloną reklamę apteki. Niewątpliwie przeciętny odbiorca takiego komunikatu może odnieść wrażenie, że możliwość nabycia danego produktu leczniczego jest czymś wyróżniającym przedmiotową aptekę na tle konkurencji. Nieuzasadniony jest także zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) P.p.s.a. w związku z art. 129b ust. 1 i 2 P.f., podniesiony w pkt II petitum skargi kasacyjnej. Według jej autora, organ dokonał niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania. Przypomnieć należy, że stosownie do art. 129b ust. 2 zdanie 2 P.f., przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego Główny Inspektor Farmaceutyczny - ustalając wysokość kary w jej dolnych granicach 4.000 zł - prawidłowo uwzględnił stosowne kryteria, wskazane przez ustawodawcę w art. 129b ust. 2 P.f. Organ wskazał, jakie okoliczności miały wpływ na wysokość nałożonej na skarżącą kary. Wobec tego brak podstaw by twierdzić, że przewidziane cytowanym przepisem przesłanki ustalania wysokości kary nie zostały wzięte pod uwagę. Wręcz przeciwnie, właśnie ze względu na te przesłanki nałożono karę w dolnej granicy jej wymiaru, przewidzianego prawem. Nałożona w niniejszej sprawie kara pieniężna w kwocie 4.000 zł jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów. Zauważyć należy, że art. 129b ust. 1 P.f. za prowadzenie reklamy apteki przewiduje karę w wysokości do 50.000 zł. Tym samym organ uwzględnił ustawowe dyrektywy ustalenia wysokości kary, ustalając jej wymiar na poziomie 12 razy niższym niż poziom maksymalny. Ze wskazanych wyżej przyczyn zarzuty naruszenia prawa materialnego również nie mogły zostać uwzględnione. W tych okolicznościach skarga kasacyjna podlega oddaleniu na podstawie art. 184 P.p.s.a. O kosztach orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 P.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w związku z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265). Zasądzona kwota 675 zł stanowi zwrot kosztów postępowania z tytułu sporządzenia i wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną przez profesjonalnego pełnomocnika organu, który nie występował przed sądem pierwszej instancji.