II GSK 1837/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia del. WSA Dorota Dąbek Protokolant Patrycja Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 2 marca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "A." Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 3 grudnia 2015 r. sygn. akt II SA/Ke 546/15 w sprawie ze skargi "A." Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Kielcach z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od "A." Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Kielcach 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Wyrokiem z 3 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 546/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach oddalił skargę "A." Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Kielcach z [...] maja 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: W wyniku przeprowadzonej [...] czerwca 2013 r. kontroli funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach ustalili, że należące do "A." Sp. z o.o. w W. (dalej: skarżąca) dwa automaty znajdujące się w punkcie gier o nazwie: [...], [...] M., [...], umożliwiają grę za maksymalną stawkę 10 zł. Wobec tego decyzją z [...] marca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Kielcach wymierzył skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 24.000 zł. Decyzją z [...] maja 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Kielcach utrzymał w mocy powyższą decyzję. Organ odwoławczy nie zgodził się z twierdzeniem, że bezpodstawnie uznano, że zachodzą przesłanki do wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.; dalej u.g.h.), wskazując, że przeprowadzone postępowanie wykazało, że kontrolowane urządzenia do gry nie są automatami o niskich wygranych, a wobec tego strona urządzała gry na automatach niezgodnie z art. 129-140 u.g.h. W takiej sytuacji wyłączenie karalności z art. 141 u.g.h. nie znajduje zastosowania. WSA w Kielcach oddalił skargę na powyższą decyzję. Sąd I instancji stwierdził, że bezspornie skarżąca dysponowała zezwoleniem na urządzanie gier o niskich wygranych w lokalu, w którym zainstalowano zarejestrowane automaty, a urządzenia te miały ważne poświadczenia rejestracji. Automaty te –zgodnie z ustaleniami organów – nie spełniały jednak wymogów dla automatów o niskich wygranych, o jakich mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. Zdaniem WSA, sama okoliczność, że w roku 2008 i 2009 sporne automaty zostały uznane za spełniające warunki, o których mowa w przepisach ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, nie może podważać ustaleń wynikających z prawidłowo przeprowadzonego eksperymentu i opinii biegłego. Odnosząc się do zarzutu, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. "wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., współtworzy regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE", Sąd uznał, że art. 14 u.g.h. ma niewątpliwie techniczny charakter. Jednak art. 89 ust. 1 tej ustawy takiego charakteru nie ma. Nie opisuje on bowiem cech produktów (sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, ich jakością), nie stanowi "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; nie określa warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu; nie ustanawia także żadnego zakazu, a jedynie zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach (jest ich gwarantem). Sąd stwierdził, że nałożona na spółkę sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest wynikiem tego, że skarżąca prowadziła działalność w punkcie gier z przekroczeniem warunków udzielonego jej zezwolenia, polegającym na prowadzeniu działalności na automatach nie spełniających wymogów automatów do gier o niskich wygranych, a więc wymogów określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h., a co za tym idzie wymogów pozwolenia na prowadzenie działalności. Zgodnie zaś z art. 141 u.g.h., w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach w salonach gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2. Zestawienie art. 129 i art. 141 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. winno być rozumiane nie tylko jako wyłączające karalność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w ramach udzielonych uprzednio zezwoleń, ale przede wszystkim jako ustanawiające sankcję za naruszenie zasad jakie zostały w tych zezwoleniach i przepisach prawa określone. Jednocześnie WSA podzielił pogląd, że przepisy przejściowe u.g.h. (art. 129-141) nie mają charakteru technicznego. Wobec tego Sąd uznał zarzut niedopuszczalności nałożenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z powodu braku notyfikacji art. 14 u.g.h. za bezprzedmiotowy. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie oraz rozpoznanie skargi co do istoty oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych. Zarzuciła: na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 141 pkt 2 u.g.h. poprzez ich wadliwe zastosowanie w przedmiotowej sprawie i tym samym zaaprobowanie wymierzonej A. Sp. z o.o., zaskarżoną decyzją kary pieniężnej, podczas gdy spółka nieprzerwanie posiadała w okresie, którego ukaranie dotyczy, ważne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych obejmujące punkt gier [...] i działalność tą mogła prowadzić, zaś zakwestionowane ww. decyzją automaty, posiadały w okresie całej ich eksploatacji, ważne i wówczas niekwestionowane poświadczenia rejestracji, wobec czego spółka nie wyczerpała swym działaniem przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. i zgodnie z art. 141 pkt 2 u.g.h. wspomniany wyżej przepis nie może mieć zastosowania w przedmiotowej sprawie; 2. art. 23a ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 128 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm.; dalej o.p.) poprzez przyjęcie przez Sąd za dopuszczalne zignorowanie przez organ ostatecznych i wiążących decyzji administracyjnych o charakterze uprawniającym w postaci poświadczeń rejestracji oraz trwającego na mocy tych aktów administracyjnych stanu prawnego (prawa strony do legalnej eksploatacji automatu do gier o niskich wygranych), która to decyzja nie została nigdy uchylona ani wzruszona w okresie objętym ukaraniem, co wyklucza przyjęcie, aby eksploatacja w tym okresie na mocy poświadczenia rejestracji ww. automatów była działalnością niezgodną z prawem, a więc podlegającą karze pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 tej u.g.h. (przyjęcie odmiennej wykładni prowadziłoby bowiem do powstania paradoksu prawnego, kiedy w tym samym okresie eksploatacja automatu jest zarazem legalna – na mocy ważnego poświadczenia rejestracji – jak i podlega karze – bez wzruszenia rejestracji); 3. art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust, 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem Skarżącej, podczas gdy przepisy ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na Skarżącej ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust, 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej. Nadto powyższemu wyrokowi na mocy art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzucono mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z: art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym nim art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie Skarżącej jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.; art. 23a ust. 7 u.g.h. oraz art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez przyjęcie przez Sąd za wystarczające ustalenie przez funkcjonariuszy celnych (nieposiadających wiadomości specjalnych) w drodze eksperymentu, bez skorzystania z trybu przebadania automatu przez właściwą Jednostkę Badającą upoważnioną przez Ministra Finansów, rzekomo nieprawidłowego działania automatów w postępowaniu podatkowym, podczas gdy bez zastosowania procedury badawczej i wprowadzenia do postępowania dowodu z opinii Jednostki Badającej, decyzje wydane zostały bez oparcia w rzetelnym materiale dowodowym, a jako takie powinny podlegać uchyleniu. W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; dalej p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a z urzędu bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, z przyczyn określonych w § 2 powołanego artykułu. W rozpoznawanym przypadku – z uwagi na brak okoliczności uzasadniających stwierdzenie nieważności postępowania, przewidzianych w art. 183 § 2 pkt 1-6 p.p.s.a. – kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku sprowadzała się do oceny, czy narusza on przepisy wskazane zarzutach postawionych Sądowi I instancji. Mając powyższe na uwadze, skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego uznał, że skarga kasacyjna jest niezasadna. Podstawy, na których ją oparto, nie są bowiem usprawiedliwione. Trzeba na wstępie zaznaczyć, że z art. 141 u.g.h. wynika, że zgodne z art. 129-140 u.g.h. organizowanie gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych wyłącza możliwość stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Pojęcie zgodności, użyte w cytowanym przepisie, oznacza, że organizowanie i prowadzenie wymienionych gier, gdy chodzi o rzeczywisty stan rzeczy w tym zakresie, jest i może być konfrontowane z ustanowionymi w tym względzie wymogami prawymi określającymi warunki organizowania i prowadzenia tych gier. A zatem, jakkolwiek ustawodawca określił definicję automatu o niskich wygranych, przede wszystkim precyzując cechy tego urządzenia poprzez określenie wysokości stawki za jedną grę i wysokości jednorazowej wygranej (art. 129 ust. 3), to jednak – wyłączenie, o którym mowa w przepisie art. 141 u.g.h., niweluje karalność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jedynie tak długo, jak długo urządzający wskazane gry na automatach o niskich wygranych czyni to zgodnie z przepisami art. 129-140 tej ustawy, a więc zgodnie z dotychczasowymi regulacjami. W razie stwierdzenia niezgodności takiej działalności z dotychczasowymi zasadami prawnymi, przedsiębiorca urządzający gry traci ochronę prawną i podlega sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r. nr 5, poz. 73; CBOSA) wyjaśniono m.in., że rozwiązanie prawne przyjęte w art. 141 u.g.h. ma tę konsekwencję, że z jednej strony stanowi kierowane do adresatów art. 129 ust. 1 u.g.h. zapewnienie ustawodawcy, że korzystając z dotychczasowych zezwoleń, nie zostaną oni ukarani, jeżeli ich działalność będzie prowadzona w zgodzie z dotychczasowymi regulacjami (w tym także przejściowymi), z drugiej zaś strony stanowi zapowiedź sankcji za ich naruszenie. Trafnie wskazał Sąd I instancji, że analiza art. 129 i art. 141 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., z uwzględnieniem funkcjonalnego powiązania tych unormowań, prowadzi bowiem do wniosku, że ich zestawienie powinno być rozumiane nie tylko jako wyłączające karalność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w ramach udzielonych uprzednio zezwoleń, ale przede wszystkim jako ustanawiające sankcję za naruszenie zasad, jakie zostały określone w tych zezwoleniach i przepisach prawa. Odnosząc się do prawidłowości poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych, trzeba mieć na uwadze, że zgodnie z art. 8 u.g.h. postępowania określone w ustawie o grach hazardowych są prowadzone w ramach odpowiednio stosowanych przepisów Ordynacji podatkowej, przy czym art. 91 u.g.h. wprost stanowi, że do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, więc w postępowaniu o wymierzenie kary pieniężnej w myśl art. 187 § 1 o.p. organ jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, zarówno zgromadzono, jak i przeprowadzono wystarczające dowody (patrz: materiał dowodowy zgromadzony w trakcie czynności kontrolnych, przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych, przede wszystkim eksperyment polegający na odtworzeniu gry na kontrolowanych automatach) dla wykazania, że skarżąca urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (gry losowe) bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry i w sposób niezgodny z zezwoleniem. Wobec powyższego Sąd I instancji zasadnie nie powziął wątpliwości co do ustaleń faktycznych dokonanych w tej sprawie przez organy w oparciu o prawidłowo odczytane i zastosowane przepisy procedury podatkowej, czyli m.in. art. 121 § 1, art. 122 i art. 187 § 1 o.p. Zauważyć ponadto należy, że w tej sprawie nie było prowadzone postępowanie w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu (art. 23a ust. 7 u.g.h.), zatem pozyskiwane dowodu z badania sprawdzającego, o którym mowa w art. 23b ust. 1 i 3 u.g.h., było zbędne. Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela jednocześnie stanowiska wyrażonego przez Sąd I instancji, a także strony skarżącej odnoszącego się zarówno do technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka w ocenie skarżącej zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h. Kwestia ta była przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego we wskazanej wyżej uchwale z 16 maja 2016 r. I tak, zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz możliwości jego stosowania w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Stąd podniesione zarzuty, oparte o brak notyfikacji wskazanych przepisów, okazały się nieskuteczne. Wobec powyższego, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w świetle poczynionych ustaleń organy administracji prawidłowo uznały, co następnie zaakceptował Sąd I instancji, że skarżąca podlega karze pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiącym że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Taka kwalifikacja działania skarżącej skutkowała wymierzeniem kary pieniężnej w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji na podstawie art. 184 p.p.s.a. Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania wydano na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.) orzekł jak w sentencji wyroku. NSA, zasądzając na rzecz organu kwotę 3.600 zł, uwzględnił to, że pełnomocnik organu, który nie występował przed Sądem I instancji, stawił się na rozprawie przed Sądem II instancji.