II GSK 1689/22

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia NSA Marcin Kamiński po rozpoznaniu w dniu 26 września 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. C. S.A. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 kwietnia 2022 r. sygn. akt V SA/Wa 3784/21 w sprawie ze skargi M. C. S.A. w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 7 maja 2021 r. nr PR.61.153.2020.EM.3 w przedmiocie stwierdzenie naruszenia zakazu prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenie kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od M. C. S.A. w K. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 675 (sześćset siedemdziesiąt pięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem z dnia 8 kwietnia 2022 r., oddalił skargę M. C. S.A. w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 7 maja 2021 r., w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: w dniu 13 maja 2020 r. do Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Katowicach wpłynęła informacja o podejrzeniu prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "D. M.", zlokalizowanej w S. przy ul. W. P. [...]. W zawiadomieniu wskazano, iż w środku lokalu - apteki umieszczono kosz z produktami leczniczymi, oznakowany napisami w białym kolorze na czerwonym tle o treści: "WYPRZEDAŻ". Decyzją z dnia 1 grudnia 2020 r. Śląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny stwierdził naruszenie przez M. C. S.A. w K., zakazu dotyczącego reklamy aptek i ich działalności, poprzez umieszczenie w izbie ekspedycyjnej wymienionej apteki pojemnika oznakowanego napisami "WYPRZEDAŻ", w okresie od dnia 19 maja 2020 r. do dnia 6 sierpnia 2020 r. i umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia powyższej reklamy apteki. Organ nałożył również na Spółkę karę pieniężną w kwocie 5.000 zł za prowadzenie wymienionej reklamy. Objętą skargą decyzją Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Organ wskazał, że Spółka nie kwestionowała ustaleń dotyczących umieszczenia oraz okresu funkcjonowania w izbie ekspedycyjnej przedmiotowej apteki pojemnika z produktami oznakowanego napisami "WYPRZEDAŻ". Uznał, że napisy o wymienionej treści stanowiły hasło reklamowe. Uznał również, iż nie można było przyjąć, że umieszczając je na koszach z produktami Spółka realizowała obowiązek informowania klientów o cenach towarów i usług. Przedmiotowe hasło nie informowało pacjentów o cenach konkretnych produktów, jak również nie umożliwiało pacjentom porównanie tych cech, a faktycznie w sposób sugestywny wskazywało, że opatrzone nimi produkty sprzedawane były po wyjątkowo korzystnych cenach - bardziej atrakcyjnych od standardowej oferty apteki, jak również konkurencyjnych w stosunku do oferty innych aptek. Zdaniem organu, nie miało znaczenia to, że przedmiotowe napisy zostały umieszczone wewnątrz apteki, gdyż z punktu widzenia zakazu reklamy aptek nie ma znaczenia, czy reklama dokonywana jest wewnątrz czy na zewnątrz apteki. W zakresie umorzenia postępowanie w sprawie wydania decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, organ wskazał, że Spółka zaprzestała jej prowadzenia przed wydaniem decyzji. Organ wskazał, że okoliczność ta nie zwalniała organu I instancji z obowiązku nałożenia kary pieniężnej, gdyż do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek doszło. Zdaniem Generalnego Inspektora nałożona kara mieściła się w dolnych granicach jej ustawowego wymiaru. Sąd I instancji oddalając skargę na tą decyzję uznał za prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy. Wskazując na treść art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, ze zm., dalej: u.p.f.) Sąd I instancji stwierdził, że organy trafnie wywiodły, iż umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej apteki ogólnodostępnej pojemnika oznakowanego napisami "wyprzedaż", stanowiło naruszenie zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w powołanym przepisie. Sąd stwierdził, że działanie takie miało na celu zachęcenie klientów do zakupu wyszczególnionych towarów, gdyż zmierzało do wywołania u odbiorców zainteresowania tym konkretnym produktem, właśnie z uwagi na zaoferowanie go w promocyjnej, obniżonej cenie. Działanie to miało doprowadzić do wzrostu sprzedaży, zatem stanowiło jedno z narzędzi promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży. Sąd za nieuprawniony uznał zarzut naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f., w związku z art. 4 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1830) i w zw. z § 8 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 9 grudnia 2015 r. w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług (Dz. U. poz. 2121), wskazując, że umieszczenie informacji i oznaczenia wewnątrz apteki nie było istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek. Nie miało bowiem znaczenia, w świetle art. 94a u.p.f., czy reklama dokonywana jest wewnątrz czy na zewnątrz apteki. Sąd nie zgodził się, w ramach tego zarzutu, z twierdzeniem strony skarżącej, że konieczność uwidaczniana promocyjnej ceny produktów leczniczych wraz z przyczyną jej obniżenia wynikało z obawy przed sankcjami wynikającymi z ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług. Za trafne Sąd uznał natomiast stwierdzenie organu, że ceny oferowanych produktów nie były uwidaczniane zgodnie z wymogami ustawy i rozporządzenia. Za również niezasadny Sąd I instancji uznał zarzut naruszenia art. 129b ust. 1 u.p.f. Uznał, że ustalając wysokość kary administracyjnej, organ uwzględnił stosowne kryteria, wskazane przez ustawodawcę w przepisie art. 129b ust. 2 u.p.f. Dokonał również miarkowania kary w indywidulanych okolicznościach ustalając jej wymiar w wartości 10% górnej granicy kary. Odnosząc się do zarzutu posłużenia się przez organ niedozwolonym domniemaniem faktycznym przy ustalaniu daty końcowej naruszenia zakazu, Sąd wskazał, że organ I instancji dokonał ustaleń na podstawie zgłoszenia z 19 maja 2020 r. zawierającego zdjęcie wykonane w tym samym dniu. Spółka zaś w piśmie z 6 sierpnia 2020 r., oświadczyła, iż nie jest w stanie wskazać dokładnej daty ekspozycji pojemnika i oświadczyła, iż "obecnie nie ma ona miejsca w aptece". Sąd zauważył w tym zakresie, że skarżąca nie dostarczyła żadnych nowych dowodów umożliwiających ustalenie korzystniejszego dla strony okresu trwania ekspozycji pojemnika. W podstawie prawnej wyroku podano art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, ze zm., dalej: p.p.s.a.). M. C. S.A. w K., skargą kasacyjną zaskarżyła w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu: 1. naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 7 w zw. z art- 77 § 1 i 80 Kodeksu postępowania administracyjne poprzez zaniechanie zarówno przez organ I jak i II instancji, podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej skarżącej działalności, co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez aptekę ogólnodostępną o nazwie "D. M.", zlokalizowaną w S. przy ul. W. P. [...], działalności o charakterze reklamowym w okresie od 19 maja 2020 r. do 6 sierpnia 2020 r.; 2. naruszenia prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 i 2 u.p.f., poprzez jego błędną, rozszerzającą, wykładnię, zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług — co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 u.p.f. przez niewłaściwe zastosowanie; 3. naruszenia prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 u.p.f. w związku z art. 4 ustawy z dnia 9 maja 2014 roku o informowaniu o cenach towarów i usług i w zw. z § 8 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 9 grudnia 2015 r. w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług, poprzez przyjęcie, że umieszczone w aptece wywieszki "Wyprzedaż" zawierający informację o produktach leczniczych i ich cenach stanowi niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy wskazywane powyżej działania nie mają charakteru reklamowego, a jedynie stanowią wykonanie prawnie nałożonego obowiązku informowania o cenach oferowanych produktów; 4. naruszenia prawa materialnego, tj. art. 129b ust. 1 u.p.f. poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania. Podnosząc te zarzuty skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Spółka wniosła również o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie w całości oraz o zasądzenie zwrotu niezbędnych kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie albowiem podniesione w niej zarzuty nie podważają prawidłowości wyroku Sądu I instancji i poczynionej w jego ramach kontroli decyzji organów inspekcji farmaceutycznej. Za nietrafne uznać należy zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego pomieszczone w punktach od 2 do 4 petitum skargi kasacyjnej. Zgodnie z art. 94a ust. 1 u.p.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Według zaś art. 94a ust. 2 u.p.f. wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego. Wskazania wymaga, że Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. wyroki NSA z: 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki NSA z: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie stanowisko to podziela, podobnie jak przyjmuje za prawidłowy pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z dnia 2 października 2007 r. (sygn. akt II CSK 289/07), zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje (w tym zwłaszcza cenowe) są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą między innymi listy cenowe, które zawierają informację o cenach towarów i usług i są publikowane wyłącznie po to, aby podać do wiadomości ceny określonych produktów (art. 4 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług). Sąd rozpoznający tą sprawę podziela również utrwalony już pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, że pojęcie reklamy apteki należy ujmować szeroko, co jednocześnie nie oznacza, że bez ograniczeń. Jednak rozumienie tego terminu musi być pojmowane rygorystycznie, skoro przepis ustawy wyraźnie wskazuje, że reklamą nie jest lokalizacja apteki i godziny jej działania. Rygoryzm tego rozumienia musi zawsze odnosić się do potencjalnych lub faktycznych korzyści ekonomicznych, jakie mogą wiązać się z informacją umieszczoną i odnoszoną do działalności apteki, a zwłaszcza sprzedaży oferowanych przez aptekę produktów. W stanie faktycznym niniejszej sprawy umieszczenie kosza z oznaczeniem "Wyprzedaż" jest zachęcaniem do nabywania produktów oferowanych przez aptekę. Nie można przy tym zgodzić się z zarzutem, w którym Spółka twierdzi, że takie oznaczenie produktów było spełnieniem warunków ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług oraz stanowiło wykonanie prawnie nałożonego obowiązku informowania o cenach oferowanych produktów. NSA podziela w tym zakresie stanowisko Sąd I instancji, który wskazując między innymi na treść § 7 pkt 4 rozporządzenia w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług, stwierdził, że wymogu uwidaczniania cen jednostkowych nie stosuje się do produktów leczniczych w rozumieniu ustawy Prawo farmaceutyczne, wobec czego skarżąca nie była obarczona koniecznością uwidaczniana promocyjnej ceny produktów leczniczych wraz z przyczyną jej obniżenia. Nietrafny jest również zarzut naruszenia art. 129b ust. 1 p.f. odnoszący się do wysokości nałożonej na skarżącą kary. Wskazania wymaga, na co również zwrócił uwagę Sąd I instancji, że wymierzona w przedmiotowej sprawie kara została orzeczona w dolnej wysokości ustawowego zagrożenia (10% górnej granicy wymiaru kary) i wysokość ta została przez organy umotywowana. Ustawowa konstrukcja przepisów dotyczących wysokości nakładanej kary pozostawia to rozstrzygnięcie w dyspozycji organów nadzoru farmaceutycznego. Oczywiście ich działanie w tym zakresie nie może być dowolne. Powinno być logicznie umotywowane. Jeżeli takie jest, jak ma to miejsce w rozpoznawanej sprawie, to sąd administracyjny nie może ingerować w merytoryczną zasadność wysokości wymierzonej kary. Odnosząc się do ostatniego z zarzutów skargi kasacyjnej, pomieszczonego w punkcie 1 jej petitum, wskazać należy na jego wadliwość konstrukcyjną albowiem Autor skargi kasacyjnej nie wskazał, który z przepisów procedury przed sądami administracyjnymi został naruszony przez Sąd I instancji i w jaki sposób. W zarzucie tym wskazano wyłącznie na naruszenie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, których to przepisów Wojewódzki Sąd Administracyjny nie stosował i z przyczyn oczywistych stosować nie mógł. Konstrukcja omawianego zarzutu jest tym bardziej wadliwa, gdyż zmierza on do podważenia prawidłowości przeprowadzonego postępowania dowodowego w toku przeprowadzonego postępowania administracyjnego nie zaś poczynionej przez Sąd I instancji kontroli prawidłowości podjętych przez organy czynności proceduralnych poprzedzających wydanie decyzji tak przez organem I jak i II instancji. Opisana wada zarzutu skargi kasacyjnej uniemożliwia przeprowadzenia przez Naczelny Sąd Administracyjny kontroli wyroku Sądu I instancji w zakresie, w jakim strona dopatrywała się naruszenia przepisów prawa. Mając powyższe na względzie Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w punkcie 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i w związku z § 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 265 ze zm.).