II GSK 1677/21

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło- Chlabicz Sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) Sędzia NSA Henryka Lewandowska- Kuraszkiewicz Protokolant: asystent sędziego Natalia Składanek po rozpoznaniu w dniu 21 stycznia 2025 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. S.A. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 marca 2021 r. sygn. akt VI SA/Wa 2328/20 w sprawie ze skargi T. S.A. w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 1 września 2020 r. nr DR.82.5.6.2020 w przedmiocie wezwania do rozpoczęcia rozprowadzania programu 1. uchyla zaskarżony wyrok w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie; 2. odstępuje od zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego w całości.

I. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 17 marca 2021r., na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, oddalił skargę T. S.A. w W. na wezwanie Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 1 września 2020 r., w przedmiocie wezwania do nieodpłatnego udostępnienia programów. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: Pismem z dnia 1 września 2020 r. Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, na podstawie art. 10 ust. 3 w zw. z art. 10 ust. 5 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2020 r., poz. 805, dalej: u.r.t.) wezwał T. S.A. w W., operatora rozprowadzającego programy w ramach usług P.+ oraz P.+ B. (dalej: skarżąca, spółka), do rozpoczęcia rozprowadzania w ramach wskazanych usług wszystkich programów wymienionych w art. 43 ust. 1 u.r.t. Sąd I instancji oddalając skargę na to wezwanie, wskazał na wstępie, że sporne wezwanie jest aktem, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Stwierdził, że wobec tego nie mógł dokonać oceny wezwania w zakresie jego zgodności z przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego, w tym w szczególności z przepisami dotyczącymi gromadzenia i oceny dowodów w postępowaniu administracyjnym. W ocenie Sądu I instancji organ prawidłowo zastosował przepisy art. 43 i art. 43a u.r.t., w sytuacji stwierdzonego w niniejszej sprawie braku realizacji obowiązku przez skarżącą. Sąd nie podzielił stanowiska skarżącej, kwestionującej swój status jako operatora rozprowadzającego program w rozumieniu powołanych przepisów ustawy o radiofonii i telewizji. Wskazał, że przepisy ustawy nie uzależniają pojęcia "operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej", od sprawowania kontroli co najmniej nad przesyłaniem sygnałów w możliwych do fizycznego zlokalizowania elementach sieci telekomunikacyjnej, czy to w związku z przysługującym mu prawem własności, czy też innymi prawami wynikającymi z umów z właścicielami tych urządzeń. Pojęcie to obejmuje każdy podmiot/operatora, który rozprowadza program w sieci telekomunikacyjnej, co wynika z treści przepisów rozdziału 6 u.r.t., regulującego problematykę rozpowszechniania niektórych programów telewizyjnych i rozprowadzania programów i definicji sformułowanych w art. 4 u.r.t. Konsekwencją stwierdzenia, że skarżąca jest operatorem rozprowadzającym programy w sieciach telekomunikacyjnych innych niż wykorzystywane do rozprowadzania rozsiewczego naziemnego lub rozsiewczego satelitarnego, tj. potocznie w Internecie (P.+ oraz P.+ B.) jest uznanie, w ocenie Sądu I instancji, że podlega ona obowiązkowi must carry. Sąd wskazał w tym zakresie, że przepis art. 43 ust. 1 u.r.t. dotyczy każdego operatora rozprowadzającego program, z wyłączeniem podmiotu rozprowadzającego program w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną w multipleksie. Zgodnie natomiast z art. 43 ust. 2 u.r.t. nadawca, który rozpowszechnia program wymieniony w ust. 1, nie może odmówić operatorowi rozprowadzającemu program w sieci telekomunikacyjnej, o której mowa w ust. 1, zgody na rozprowadzanie tego programu, ani też nie może uzależnić udzielenia takiej zgody od uiszczania jakiegokolwiek wynagrodzenia, w tym w szczególności z tytułu udzielenia licencji za korzystanie z nadania. Sąd I instancji podzielił stanowisko zawarte w wyroku NSA z 23 stycznia 2020r., sygn. akt II GSK 1375/19, że system teleinformatyczny jest systemem opierającym się na przekazie danych za pomocą sieci telekomunikacyjnych i z mocy definicji wymaga do funkcjonowania sieci telekomunikacyjnej. Wskazał również na uzasadnienie projektu ustawy zmieniającej art. 43 i dodającej art. 43a, z którego zdaniem Sądu wywieść należało, że ustawodawca formułując obowiązek must carry/must offer w art. 43 u.r.t., przez operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej rozumiał również operatora rozprowadzającego program przez Internet. Odnosząc się do wykładani art. 31 dyrektywy o usłudze powszechnej, Sąd stwierdził, że przepis ten należy interpretować wraz z odnoszącymi się do nich przepisami preambuły dyrektywy, które precyzują zasady wprowadzania przepisów o obowiązkowym rozprowadzaniu wybranych programów w sieciach komunikacji elektronicznej. Zauważył, że pkt 43 preambuły wskazuje, że obok programów nadawców publicznych obowiązek ten może dotyczyć też udostępniania programów specjalnie dostosowanych do odbioru przez użytkowników niepełnosprawnych. Odnosząc się do możliwości dokonania wykładni przepisu art. 43 u.r.t. w kontekście art. 31 dyrektywy, Sąd I instancji podkreślił, że brzmienie obu przepisów i w konsekwencji określenie przedsiębiorców, których przepisy te dotyczą, są różne. Przepis dyrektywy określa, że obowiązek must-carry może być nałożony na przedsiębiorstwa, które zapewniają sieci łączności elektronicznej wykorzystywane do rozpowszechniania wśród ogółu obywateli kanałów radiowych lub telewizyjnych. Z pkt 45 preambuły wyraźnie wynika, że art. 31 dyrektywy odnosi się do operatorów sieci komunikacji elektronicznej. Natomiast z przepisów art. 43 ust. 1 i 2 u.r.t. wynika, że obowiązek must carry może być nałożony na operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej, i nie wynika, że musi to być przedsiębiorca zapewniający sieci łączności elektronicznej wykorzystywane do rozpowszechniania wśród ogółu obywateli kanałów radiowych lub telewizyjnych. Sąd podkreślił, że wykładnia literalna art. 43 u.r.t. wskazuje, że tylko jeden rodzaj operatorów wyłączony jest z ustawowego obowiązku rozprowadzania programów, tj. operator rozprowadzający program w sposób cyfrowy drogą naziemną w multipleksie. Stwierdził, że skarżąca nie rozprowadza programu w multipleksie, ale w sieci internetowej, która to sieć stanowi sieć telekomunikacyjną. Wobec tego nie znajdowało zastosowania wyłączenie, o którym mowa w powołanym przepisie. Sąd I instancji uznał, że nie zachodzą podstawy do stwierdzenia naruszenia art. 6 ust. 3 lit. c) i d) Konwencji Rzymskiej z 1950 r. o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Wskazał, że Konwencja nie dotyczy praw skarżącego w postępowaniu podatkowym toczącym się przed organami podatkowymi danego państwa, a naruszenie art. 6 ust. 1 Konwencji jest możliwe w odniesieniu do spraw podatkowych w postępowaniu administracyjnym, ale tylko przed Sądami Administracyjnymi. W ocenie Sądu nie jest też zasadny zarzut naruszenia art. 13 Konwencji tj. prawa do skutecznego środka odwoławczego. Podsumowując, Sąd I instancji uznał, że organ nie naruszył przepisów prawa materialnego oraz przepisów postępowania administracyjnego wskazanych w skardze, w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. II. T. S.A. w W. skargą kasacyjną zaskarżyła wyrok Sądu I instancji w całości, zarzucając mu: I. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: 1) art. 67 § 5 p.p.s.a. w zw. z art. 47 § 1 p.p.s.a. oraz art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych , rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 oraz art. 45 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez rozpoznanie skargi na posiedzeniu niejawnym, bez uprzedniego doręczenia T. odpowiedzi organu na skargę i tym samym uniemożliwienie T. zajęcia stanowiska w przedmiocie tej odpowiedzi Przewodniczącego KRRiT przed rozpoznaniem sprawy, czy to w formie pisemnej, czy to w formie ustnej na rozprawie, w konsekwencji czego, skarżący został pozbawiony możliwości obrony praw, co powoduje nieważność postępowania przed WSA w Warszawie na zasadzie art. 183 § 2 pkt 5 p.p.s.a.; - które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, uniemożliwiając skarżącemu przedstawienie argumentacji mogącej doprowadzić do wydania innego rozstrzygnięcia oraz powodując wydanie wyroku w warunkach nieważności, który winien być bezwzględnie uchylony; 2) art. 138 p.p.s.a., art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez błędne przyjęcie, że sprawa przed WSA w Warszawie dotyczyła skargi T. na wezwanie Przewodniczącego KRRiT do nieodpłatnego udostępniania programów (obowiązek must offer), podczas gdy skarga T. dotyczyła wezwania Przewodniczącego KRRiT do rozpoczęcia rozprowadzania programów wymienionych w art. 43 ust. 1 u.r.t. (obowiązek must carry) w ramach usług P.+ oraz P.+B. ("Serwis Player"), który to błąd został powielony w uzasadnieniu (zaskarżonego wyroku, co świadczyło o nierozpoznaniu istoty sprawy i zastosowaniu przez WSA w Warszawie przy ocenie zarzutów oraz twierdzeń skarżącego dotyczących kompetencji Przewodniczącego KRRiT do wezwania nadawcy do udostępnienia programów operatorowi (obowiązek must offer), przepisów, które nie znajdowały zastosowania do tej kwestii, jak również uniemożliwia kontrolę instancyjną wyroku wskutek fundamentalnej niejasności, czy WSA w Warszawie prawidłowo identyfikował, czego dotyczy sprawa, którą rozstrzygnął; - co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, powodując jej nierozpoznanie, zastosowanie nieprawidłowych przepisów a także niemożność prześledzenia rozumowań Sądu, które legły u podstaw rozstrzygnięcia, co uniemożliwia kontrolę instancyjną; I. naruszenie prawa materialnego, tj.: 1) art. 10 ust. 3 w zw. z art. 10 ust. 5 u.r.t. poprzez błędną wykładnię pojęcia "zaniechanie działań" oraz niewłaściwe zastosowanie ww. przepisów przejawiające się w pominięciu, że art. 10 ust. 3 u.r.t. upoważnia Przewodniczącego KRRiT do wezwania dostawcy usługi medialnej do zaniechania działań w zakresie dostarczania usług medialnych, nie zaś do nakazania dostawcy usługi medialnej podjęcia określonych działań (Przewodniczący KRRiT nie może na tej podstawie żądać realizacji pozytywnie określonego działania którego adresat decyzji wcześniej nie podejmował), w konsekwencji czego oparcie wezwania do rozpoczęcia rozprowadzania programów wymienionych w art. 43 ust. 1 u.r.t. na podstawie art. 10 ust. 3 w zw. z art. 10 ust. 5 u.r.t. było a limine niedopuszczalne i stanowiło przejaw przekroczenia kompetencji przez organ oraz jego działania bez podstawy prawnej; - a w konsekwencji naruszenie 146 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie przejawiające się w oddaleniu skargi T., podczas gdy prawidłowa wykładnia i zastosowanie wskazanych przepisów prawa i materialnego powinno było skutkować uchyleniem lub stwierdzeniem bezskuteczności lub nieważności wezwania do rozprowadzania programów wymienionych w art. 43 ust. 1 u.r.t. jako wydanego bez podstawy prawnej; 2) art. 43 ust. 1 u.r.t. w zw. z art. 2 pkt 27, art. 2 pkt 4 oraz art. 2 pkt 35 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne ("Prawo Telekomunikacyjne") w zw. z art. 4 pkt 30 u.r.t. oraz w zw. z art. 4 pkt 8 u.r.t. w zw. z art. 4 pkt 7 u.r.t. poprzez błędną wykładnię pojęcia "operator rozprowadzający program" 'przejawiającą się w przyjęciu, że operatorem rozprowadzającym program w sieci telekomunikacyjnej, objętym obowiązkiem z art. 43 ust. 1 u.r.t., jest każdy podmiot rozprowadzający program, bez względu na to, czy sprawuje kontrolę nad siecią telekomunikacyjną, czy też nie i w konsekwencji nieprawidłowe uznanie, że skarżący podlega obowiązkowi rozprowadzania programów z art. 43 ust. 1 u.r.t. oraz nieprawidłowe zastosowanie ww. przepisów w stosunku do skarżącego, podczas gdy wykładnia systemowa pojęcia operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej tj. uwzględniająca definicje zawarte w Prawie Telekomunikacyjnym powinna prowadzić do wniosku, że operatorem objętym obowiązkiem z art. 43 ust. 1 u.r.t. jest jedynie podmiot, który dostarcza sieć telekomunikacyjną tj. w szczególności sprawuje nad nią nadzór i poprzez tę sieć rozprowadza sygnał programu (tak jak np. operator sieci kablowej, czy satelitarnej), co w konsekwencji powinno było skutkować uznaniem, że skarżący, który nie dostarcza żadnej sieci telekomunikacyjnej, a jedynie świadczy usługę dostępu do płatnych treści audiowizualnych w Internecie (dostarcza tzw. platformę streamingową), nie może być traktowany jako operator rozprowadzający program w sieci telekomunikacyjnej i konsekwencji nie polega obowiązkowi rozprowadzania programów z art. 43 ust. 1 u.r.t. a w konsekwencji naruszenie 146 § 1 p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i oddalenie skargi T., podczas gdy prawidłowa wykładnia i zastosowanie wskazanych przepisów prawa materialnego powinno było skutkować uchyleniem lub i stwierdzeniem bezskuteczności wezwania do rozprowadzania programów jako skierowanego do podmiotu, który nie mógł być jego adresatem; 3) art. 43 ust. 1 u.r.t. w zw. z art. 31 ust. 1 Dyrektywy 2002/22AVE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 1 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników ("Dyrektywa o Usłudze Powszechnej") w zw. z motywem 43 preambuły Dyrektywy o Usłudze Powszechnej, oraz art. 114 ust. 1 i 2 oraz 101 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/1972 z dnia 11 grudnia 2018 r. ustanawiającej Europejski kodeks łączności elektronicznej ("Dyrektywa EKŁE") w zw. z motywem 308 Dyrektywy EKŁE oraz art. 56 TFUE poprzez błędne zastosowanie art. 43 ust. 1 u.r.t. w wyniku jego błędnej wykładni spowodowanej zaniechaniem zastosowania wykładni pro unijnej tego przepisu, co przejawiało się pominięciem przy wykładni i stosowaniu art. 43 ust. 1 u.r.t. zasady proporcjonalności wynikającej z przywołanych przepisów prawa unijnego, a w konsekwencji w błędnym przyjęciu, że skarżący jest objęty obowiązkiem rozprowadzani programów telewizyjnych, o którym mowa w art. 43 ust. 1 u.r.t., podczas gdy: a. z S. P. do oglądania programów telewizyjnych, w tym programu T., objętego obowiązkiem must carry, korzystała nieznaczna liczba użytkowników końcowych (widzów) w porównaniu do ogólnej liczby widzów oglądających programy telewizyjne za pomocą wszelkich dostępnych kanałów dystrybucji programów telewizyjnych; b. podstawowymi usługami oferowanymi w ramach S. P. były i w dalszym ciągu są audiowizualne usługi medialne na żądanie, a nie programy telewizyjne - te ostatnie stanowią jedynie uzupełnienie usług na żądanie; c. użytkownicy korzystając z S. P. mieli i mają możliwość oglądania programów objętych obowiązkiem rozpowszechniania (obowiązkiem must carry) z art. 43 ust. 1 u.r.t. innych sieciach, w tym przede wszystkim w ramach bezpłatnej naziemnej telewizji cyfrowej, a zatem nałożenie na T. obowiązku rozprowadzania programów telewizyjnych, o którym mowa w art. 43 ust. 1 u.r.t. w ramach S. P., nie było konieczne do zrealizowania celu transmisji obowiązkowej, lecz było nieproporcjonalnym ograniczeniem swobody świadczenia usług na jednolitym rynku Unii Europejskiej a w konsekwencji naruszenie 146 § 1 p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie przejawiające się w oddaleniu skargi T., podczas gdy prawidłowa wykładnia i zastosowanie wskazanych przepisów winny skutkować uchyleniem wezwania do prowadzania programów jako sprzecznego z pro unijną wykładnią art. 43 ust. 1 u t i skierowanego do podmiotu, który nie powinien być jego adresatem; 4) art. 43 ust. 1 u.r.t. w zw. z art. 114 ust. 1 oraz 101 ust. 1 i 2 Dyrektywy EKŁE poprzez błędną wykładnię i nieprawidłowe zastosowanie art. 43 ust. 1 u.r.t. wskutek zaniechania prounijnej wykładni ww. przepisu i pominięcia, iż zgodnie z Dyrektywą, która przewiduje harmonizację pełną, prawo państwo członkowskiego (takie jak art. 43 ust. 1 u.r.t.) może wprowadzać obowiązek rozpowszechniania programów (obowiązek must carry) tylko wobec przedsiębiorców dostarczających sieci łączności elektronicznej, co skutkowało błędnym uznaniem, że skarżący jest objęty obowiązkiem rozpowszechniania programów (obowiązkiem must carry), o którym mowa w art. 43 ust. 1 u.r.t., podczas gdy wykładnia przepisu art. 43 ust. 1 u.r.t. winna była w świetle art. 114 ust. 1 oraz 101 ust. 1 Dyrektywy EKŁE skutkować stwierdzeniem, że skarżący jako podmiot, który udostępnia programy w otwartej sieci Internet poprzez ich strearming nie podlega obowiązkowi rozpowszechniania programów (obowiązkowi must carry) a w konsekwencji naruszenie 146 § 1 p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie przejawiające się w oddaleniu skargi T., podczas gdy prawidłowa wykładnia i zastosowanie wskazanych przepisów powinno było skutkować uchyleniem wezwania do rozprowadzania programów jako sprzecznego z prounijną wykładnią art. 43 ust. 1 u.r.t., i skierowanego do podmiotu, który nie powinien być jego adresatem; 5) art. 43a ust. 2 u.r.t. w zw. z art. 43a ust. 1 u.r.t. oraz art. 43 ust. 1 u.r.t. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że przepis art. 43a ust. 2 u.r.t. stanowił podstawę wydania przez Przewodniczącego KRRiT wezwania do rozpoczęcia rozprowadzania programów, podczas gdy: a. wezwanie do rozpoczęcia rozprowadzania programów zostało wydane na podstawie art. 10 ust. 3 w zw. z art. 10 ust. 5 u.r.t.; b. art. 43a ust. 2 u.r.t. dotyczy wyłącznie upoważnienia Przewodniczącego KRRiT do wezwania nadawcy do udostępniania operatorowi programu, o którym mowa w art. 43 ust. 1 u.r.t. (obowiązek must offer), nie zaś upoważnienia Przewodniczącego KRRiT do wezwania operatora do rozprowadzania programów, o których mowa w art. 43 ust. 1 u.r.t. (obowiązek must carry), a zatem w ogóle nie mógł mieć zastosowania w niniejszej sprawie, która dotyczyła wezwania T. jako operatora S. P.; a w konsekwencji naruszenie 146 § 1 p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i oddalenie skargi T., podczas gdy prawidłowa wykładnia i zastosowanie wskazanych przepisów prawa materialnego powinno było skutkować uchyleniem wezwania do rozprowadzania programów jako skierowanego do podmiotu, który nie mógł być jego adresatem i wydanego w okolicznościach, w których nie były spełnione przesłanki jego wydania. Podnosząc te zarzuty skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy w WSA w Warszawie do ponownego rozpoznania, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uwzględnienie skargi T. w całości. Wniosła również o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstw procesowego według norm przepisanych. III. Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. IV. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Stosownie do art. 183 § 1 zd. 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej. Związanie granicami skargi kasacyjnej nie dotyczy jednak nieważności postępowania (art. 183 § 1 p.p.s.a.). Art. 183 § 2 pkt 5 p.p.s.a. przewiduje, że nieważność postępowania zachodzi, jeżeli strona została pozbawiona możności obrony swych praw. W ocenie Naczelnego Sądu Administracja taka sytuacja zaistniała w niniejszej sprawie, na co zasadnie wskazała skarżąca kasacyjnie w zarzucie sformułowanym w punkcie 1 petitum skargi kasacyjnej, opisując przebieg postępowania sądowego w tej sprawie i wskazując na naruszenie prawa strony do czynnego udziału w postępowaniu poprzez pozbawienie jej możliwości wypowiedzenia się z powodu naruszenia art. 67 § 5 p.p.s.a. w zw. z art. 47 § 1 p.p.s.a. oraz art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 oraz art. 45 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez rozpoznanie skargi na posiedzeniu niejawnym, bez uprzedniego doręczenia T. odpowiedzi organu na skargę i tym samym uniemożliwienie T. zajęcia stanowiska w przedmiocie tej odpowiedzi przed rozpoznaniem sprawy, w konsekwencji czego skarżąca została pozbawiona możliwości obrony praw, co powoduje nieważność postępowania przed WSA w Warszawie na zasadzie art. 183 § 2 pkt 5 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że z akt niniejszej sprawy wynika, że w dniu 2 marca 2021 r. wydane zostało zarządzenie o skierowaniu sprawy na posiedzenie niejawne, w którym powołując się na art. 15zzs4 ust. 3 u.COVID, wyznaczono termin posiedzenia niejawnego na dzień 17 marca 2021 r. oraz skład orzekający w sprawie i wskazano, by odpis tego zarządzenia doręczyć stronom lub ich pełnomocnikom wraz z doręczeniem odpisu orzeczenia wydanego w niniejszej sprawie. Ponadto wskazano, by wraz z tym zarządzeniem doręczyć także odpis skargi i odpowiedzi na skargę, jeżeli dotychczas nie doręczono stronie skarżącej/jej pełnomocnikowi odpisu odpowiedzi na skargę (k. 82 akt sądowych). O wydaniu tego zarządzenia strony nie zostały zawiadomione przed terminem posiedzenia niejawnego, na którym zapadł wyrok. O skierowaniu sprawy na posiedzenie niejawne skarżąca dowiedziała się dopiero po wydaniu wyroku, z wysłanej w dniu 18 marca 2021 r. przez Sąd korespondencji, w której oprócz wyroku Sąd doręczył także zarządzenie z 2 marca 2021 r. o skierowaniu sprawy na posiedzenie niejawne oraz odpis odpowiedzi na skargę z dnia 23 października 2020 r. (k. 88 akt sądowych). Zasadnie zatem zarzuciła skarżąca kasacyjnie, że w tej sprawie z powodu niepoinformowania skarżącej o posiedzeniu niejawnym, na którym rozpatrywana była przez Sąd ta sprawa i na którym wydany został wyrok – skarżąca została pozbawiona możliwości wypowiedzenia się, a więc prawa do rzetelnego procesu sądowego, co zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego oznacza pozbawienie jej możności obrony jej praw w rozumieniu art. 183 § 2 pkt 5 p.p.s.a., a więc jest przesłanką nieważności postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela pogląd, że rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym wyznaczonym na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 u.COVID bez uprzedniego powiadomienia strony o tym posiedzeniu należy ocenić jako postępowanie sądowe pozbawiające stronę przez Sąd możności obrony jej praw (por. m.in. wyroki NSA: z 28 czerwca 2022r., sygn. akt II OSK 1442/21; z 1 lutego 2022 r., sygn. akt II GSK 531/21; z 1 października 2024 r., sygn. akt II GSK 1881/21; z 28 października 2024, sygn. akt I OSK 1219/21 – te i następne orzeczenia publikowane na stronie: http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Już samo zbyt późne zawiadomienie strony o terminie posiedzenia niejawnego wyznaczonego na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 u.COVID, uniemożliwiające przedstawienie stanowiska w sprawie, wypełnia przesłankę nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określoną w art. 183 § 2 pkt 5 p.p.s.a. (por. m.in. wyroki NSA: z dnia 16 marca 2022r., sygn. akt I OSK 1142/21; z 2 czerwca 2021 r., sygn. akt III OSK 3462/21). Podkreślenia zaś wymaga, że w rozpoznawanej sprawie Sąd w ogóle strony nie powiadomił. Rozpoznawanie spraw na rozprawie jest zasadą postępowania sądowoadministracyjnego (art. 10 i art. 90 § 1 p.p.s.a.). Rozprawa jest zasadniczą fazą postępowania sądowoadministracyjnego, podczas której strony zgłaszają ustnie swoje żądania i wnioski oraz składają wyjaśnienia. Na rozprawie strony mogą ponadto wskazywać podstawy prawne i faktyczne swych żądań i wniosków (art. 106 § 1 p.p.s.a.). Przywołane przepisy stanowią realizację przewidzianej w art. 45 ust. 1 i 2 Konstytucji RP zasady jawności postępowania sądowego. Prawo do sądu rozumiane formalnie oznacza gwarancję prawidłowego postępowania sądowego, tj. postępowania zapewniającego stronie dochodzenie ochrony jej praw, niezależnie od tego czy ostatecznie wydane zostanie przez sąd rozstrzygnięcie pozytywne czy negatywne dla strony. Strona powinna mieć zatem możliwość przedstawienia swoich racji przed wydaniem rozstrzygnięcia kończącego postępowanie, a swoje stanowisko może prezentować m.in. bezpośrednio przed sądem na rozprawie (por. wyrok NSA z 13 kwietnia 2022 r., sygn. akt III FSK 4134/21). Prawo do publicznej rozprawy nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniu nie tylko na podstawie art. 45 ust. 2 Konstytucji, ale również ze względu na treść art. 31 ust. 3 Konstytucji. Skoro bowiem jednym z elementów prawa do sądu (art. 45 ust. 1 Konstytucji) jest prawo do jawnego postępowania sądowego, to należy uznać, że prawo to może być ograniczone na ogólnych warunkach przewidzianych w art. 31 ust. 3 Konstytucji, a zatem ze względu na m.in. zdrowie publiczne (por. wyrok NSA z 12 kwietnia 2022 r., sygn. akt II OSK 1802/21). W przypadkach określonych w przepisach szczególnych rozstrzygnięcie sprawy na posiedzeniu niejawnym a nie na rozprawie, nie stanowi zatem naruszenia podstawowych uprawnień procesowych strony. Art. 15zzs4 ust. 3 u.COVID stanowi taki właśnie przepis szczególny w rozumieniu art. 10 i art. 90 § 1 p.p.s.a. (por. uchwałę NSA z 30 listopada 2020 r., sygn. akt II OPS 6/19, ONSAiWSA 2021/3/35). NSA nie kwestionuje zatem samej możliwości skierowania sprawy na posiedzenie niejawne na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 u.COVID. Rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym w trybie art. 15zzs4 ust. 3 u.COVID stanowi wyjątek od ogólnej zasady jawności posiedzeń sądowych (art. 90 § 1 p.p.s.a.), dlatego musi odbywać się w warunkach zapewniających stronie gwarancje prawa do sądu, w tym przede wszystkim możność obrony swoich praw. Odstępstwo od posiedzenia jawnego sądu administracyjnego na rzecz formy niejawnej powinno bowiem następować z zachowaniem wymogu rzetelnego procesu sądowego. Za najważniejsze dla zachowania prawa do rzetelnego procesu sądowego należy uznać zagwarantowanie prawa do obrony (por. m.in. wyrok NSA z 2 czerwca 2021 r., sygn. akt III OSK 3462/21). Użyty przez ustawodawcę w art. 183 § 2 pkt 5 p.p.s.a. zwrot "jeżeli strona została pozbawiona możności obrony swych praw" ma otwarty charakter. W prawie do obrony w jawnym postępowaniu sądowym mieści się przede wszystkim prawo do bycia wysłuchanym przed sądem rozstrzygającym sprawę. W dotychczasowym orzecznictwie podkreśla się, że do pozbawienia strony możności obrony jej praw dochodzi wówczas, gdy z powodu naruszenia przez sąd lub stronę przeciwną określonych przepisów lub zasad procedury, strona nie mogła brać i nie brała udziału w postępowaniu lub istotnej jego części i nie miała możliwości usunięcia skutków tych uchybień na następnych rozprawach, poprzedzających wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w danej instancji (por. wyrok NSA z 16 marca 2022 r. sygn. akt I OSK 1142/21). Nieważność postępowania uregulowana w art. 183 § 2 pkt 5 p.p.s.a. zachodzi zatem wtedy, gdy strona, wskutek naruszenia przepisów przez sąd pierwszej instancji, nie uczestniczy w postępowaniu, nie otrzymuje zawiadomień, zostaje pozbawiona możliwości przedstawienia swojego stanowiska (wyrok NSA z 9 listopada 2021 r. sygn. akt III FSK 2822/21). Spełnienie przesłanki określonej w art. 183 § 2 pkt 5 p.p.s.a. może nastąpić także wówczas, gdy strona zostanie zawiadomiona o terminie posiedzenia, ale na skutek innych zaniechań sądu pierwszej instancji nie będzie w stanie zająć stanowiska w sprawie (wyrok NSA z 13 stycznia 2022 r. sygn. akt III OSK 4864/21). W literaturze wskazuje się przy tym, że art. 183 § 2 pkt 5 p.p.s.a. powinien być rozumiany jako obejmujący również te sytuacje, kiedy strona jest pozbawiona możności obrony swych praw z przyczyn leżących w samym charakterze danego unormowania procesowego, ponieważ w przeciwnym wypadku może być pozbawiona należnej jej ochrony prawnej (por. J.P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, wyd. V, LexisNexis 2011, teza 23 komentarza do art. 183 p.p.s.a.). Przewidziane w art. 6 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r., Nr 61, poz. 284 ze zm.) prawo do rzetelnego procesu sądowego byłoby jedynie iluzoryczne, gdyby nie gwarantowało stronom przynajmniej prawa do przedstawienia stanowiska mającego ich zdaniem znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Przepisy art. 15zzs4 ust. 1 i 3 u.COVID nie przewidują rozpoznania skarg kasacyjnych na posiedzeniu niejawnym z mocy ustawy (jak np. na podstawie art. 182 § 2 p.p.s.a. po spełnieniu określonych warunków), lecz na podstawie stosownego zarządzenia. Bez doręczenia tego zarządzenia strona nie może przewidywać, że jej sprawa zostanie skierowana na posiedzenie niejawne i nie znając terminu posiedzenia zostaje pozbawiona możliwości zaprezentowania swego stanowiska przed rozpoznaniem sprawy. Wprawdzie w postępowaniu kasacyjnym, wobec związania NSA granicami skargi kasacyjnej, strona nie ma możliwości formułowania dodatkowych podstaw kasacyjnych, może jednak przytaczać nowe uzasadnienie podstaw kasacyjnych (art. 183 § 1 zd. 2 p.p.s.a.). Wymóg zawiadomienia o zamiarze skierowania sprawy na posiedzenie niejawne wprost przewidziano w art. 15zzs4 ust. 1 u.COVID, nie wskazano zaś go wyraźnie w treści art. 15zzs4 ust. 3 tej ustawy. Należy jednak uznać, że w art. 15zzs4 u.COVID zawarto kompleksową regulację dotyczącą rozpoznawania skarg kasacyjnych przez Naczelny Sąd Administracyjny w sytuacji kryzysowej, związanej z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19. Te szczególne rozwiązania dotyczące rozpoznawania skarg kasacyjnych przez NSA zawarto w trzech jednostkach redakcyjnych tego samego artykułu. Podczas dekodowania norm wynikających z przepisów, reguły wykładni systemowej nakazują zaś uwzględniać ich wzajemne relacje oraz miejsce w systemie (por. m.in. wyrok NSA z 1 lutego 2022 r., II GSK 531/21). Dlatego za zasadny uznać należy pogląd, że zarządzenie, o którym mowa w art. 15zzs4 ust. 3 u.COVID, podlegało doręczeniu stronom - tak jak przewidywał to art. 15zzs4 ust. 1 u.COVID - z tą tylko różnicą, że przeprowadzenie posiedzenia niejawnego na podstawie zarządzenia przewidzianego art. 15zzs4 ust. 3 u.COVID nie wymaga wyrażenia przez strony zgody. Ze wskazanych powyżej powodów należy podzielić pogląd, że rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym, zgodnie z zarządzeniem wydanym na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 u.COVID, zachowuje standardy ochrony prawa strony w sytuacji, gdy strony zostały zawiadomione o skierowaniu sprawy na posiedzenie niejawne i miały możliwość pisemnego zajęcia stanowiska w sprawie przed terminem posiedzenia (por. np. wyroki NSA: z 19 sierpnia 2021 r., sygn. akt I FSK 203/21; z 20 lipca 2021r. sygn. akt II FSK 136/21; z 12 kwietnia 2022r., sygn. akt II OSK 1802/21; z 22 kwietnia 2022r., sygn. akt II GSK 1220/21; z 28 czerwca 2022 r., sygn. akt II OSK 1442/21; z 29 czerwca 2023, sygn. akt II OSK 1927/22; z 1 października 2024 r., II GSK 1881/21; z 28 października 2024 r., sygn. akt II OSK 1219/21). W warunkach stanu epidemii, w jakich zostało wydane w niniejszej sprawie art. na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 u.COVID przez Przewodniczącego Wydziału VI WSA w Warszawie zarządzenie o przeprowadzeniu posiedzenia niejawnego, prawo do obrony powinno było zostać zagwarantowane poprzez powiadomienie stron o posiedzeniu niejawnym i umożliwienie im zajęcia stanowiska w formie pisemnej. Ten wymóg nie został jednak spełniony. Z akt niniejszej sprawy wynika bowiem jednoznacznie, że wyżej wymienione zarządzenie z 2 marca 2021r. o wyznaczeniu, na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 u.COVID, terminu posiedzenia niejawnego na dzień 17 marca 2021 r. oraz wyznaczeniu składu orzekającego, zostało wysłane do stron i uczestników postępowania dopiero 18 marca 2021 r. (k. 86-88 akt sądowych), tj. po wydaniu wyroku w niniejszej sprawie. W świetle powyższego należy stwierdzić, że zaszła nieważność postępowania przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie ze względu na wystąpienie przesłanki określonej w art. 183 § 2 pkt 5 p.p.s.a. Z tego powodu Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. orzekł o uchyleniu zaskarżonego wyroku i przekazaniu sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Wobec przyjęcia przez NSA, że zachodziła w tej sprawie nieważność postępowania sądowego, przedwczesne jest odniesienie się przez Naczelny Sąd Administracyjny do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny odstąpił od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego uznając na podstawie art. 207 § 2 p.p.s.a., że zachodzi przypadek szczególnie uzasadniony ze względu na charakter stwierdzonego naruszenia prawa.