II GSK 1662/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Joanna Sieńczyło- Chlabicz sędzia NSA Cezary Pryca sędzia del. WSA Cezary Kosterna (spr.) Protokolant Sylwia Nerkowska po rozpoznaniu w dniu 17 stycznia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 1 grudnia 2015 r. sygn. akt III SA/Wr 554/15 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej we [...] z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji w sprawie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej we [...] z dnia [...] maja 2015 r., nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we [...] na rzecz [...] 897 (osiemset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego.

Zaskarżonym wyrokiem z 1 grudnia 2015 r. sygn. akt III SA/Wr 554/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę [...] na decyzję Dyrektor Izby Celnej we [...] z [...] maja 2015 r. nr [...]. Decyzją tą została uchylona decyzja Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] stycznia 2015 r., którą nałożono na [...] (dalej: Spółka, skarżąca) karę pieniężną w kwocie 24 000 zł. Podstawą prawną nałożenia kary przez organ I instancji były w szczególności przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz U. Nr 201, poz. 1540 ze zm, dalej: ugh). Natomiast ustalenia faktyczne sprowadzały się do stwierdzenia w wyniku kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych w punkcie [...], że w lokalu tym eksploatowano automaty do gier: 1) HOT SPOT nr [...], 2) HOT SPOT nr [...]. W momencie kontroli ww. automaty były podłączone do zasilania i włączone. W dacie kontroli automaty nie posiadały aktualnego poświadczenia rejestracji. Dyrektor Izby Celnej we [...] uchylając decyzję organu I instancji uznał za uzasadnione nałożenie na spółkę kary pieniężnej. Stwierdził jednak, że podstawa prawna kary wskazana decyzji organu I instancji - art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh – była nieprawidłowa. Skoro bowiem Spółka posiadała zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie urządzenia gier na automatach o niskich wygranych, ale urządzała gry hazardowe na automatach nieposiadających ważnej rejestracji, to wypełniała dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh. Z uwagi na powyższe organ II instancji na podstawie art. 233 § 2 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) – dalej: O.p. uchylił rozstrzygnięcie organu i instancji i przekazał mu sprawę do ponownego rozpoznania wskazując, że konieczne będzie przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w celu ustalenia podstawy naliczenia kary pieniężnej. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji całości oraz umorzenie postępowania w sprawie. Kwestionowanemu rozstrzygnięciu zarzucono: 1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 1 ugh poprzez zastosowanie tego przepisu w sprawie, podczas gdy wraz z zakazem urządzania gier na automatach poza kasynami gry wyrażonym w art. 14 ugh współtworzy on "regulację techniczną w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98. 204.37 ze zm., dalej: Dyrektywa 98/34/WE), a w konsekwencji wobec braku notyfikacji projektu ugh, nie może ten przepis być stosowany; 2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 1 ugh w związku z art. 129 ust. 1 i art. 14 ugh, poprzez uznanie, że powinien w tej sprawie znaleźć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 1 ugh, podczas gdy przepisy ugh przewidują wyłącznie karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, nie zaś bez zezwolenia (które w świetle art. 89 ust. 1 ugh dotyczy innych rodzajów gier hazardowych) – jako że po wejściu w życie ugh nie ma już możliwości uzyskania zezwolenia na urządzanie jakichkolwiek gier na automatach, a jedynie koncesji na kasyno gry. Stąd wymierzenie kary pieniężnej ze względu na brak zezwolenia jest rażąco i w całości sprzeczne z przepisami ugh W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej odniósł się do zarzutów skargi, wnosząc o jej oddalenie i podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu uzasadniając wyrok oddalający skargę uznał, że prawidłowo ustalono, iż kontrolowane automaty umożliwiały prowadzenie gier podlegających ustawie o grach hazardowych. (art. 2 ust. 3 ugh). Uzasadniało to zastosowanie wobec urządzającego kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 ugh. Sąd I instancji podkreślił, że w art. 141 ugh wyłączono, w odniesieniu do przypadków wskazanych w tym przepisie, jedynie możliwość zastosowania sankcji w postaci kary pieniężnej za urządzanie gry poza salonem gier (art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh). Wyłącznie to nie obejmuje natomiast urządzania gier, w tym na automatach o niskich wygranych, w przypadkach określonych w art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh. Natomiast art. 89 ust. 2 pkt 1 może być stosowany wobec urządzających gry na takich urządzeniach na podstawie wciąż jeszcze aktualnych zezwoleń do czasu ich wygaśnięcia (co wynika wprost z art. 129 ugh), o ile nie zachowane zostały przy tym inne wymogi, jak właśnie wymóg rejestracji, a gry spełniają warunki uznania je za gry hazardowe w rozumieniu ugh. W ocenie Sądu I instancji z ustaleń poczynionych przez organy wynika, że skarżąca w momencie kontroli legitymowała się ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust.1 ugh), jednak zakwestionowane urządzenia nie miały ważnych poświadczeń rejestracji. Wypełniało to dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1, nie zaś art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. W tej sytuacji kara pieniężna powinna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 ugh, a więc w wysokości 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry, nie zaś w kwocie 12 000 zł, tj. na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art., 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Zastosowanie w niniejszej sprawie kary w wysokości 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry wymaga z kolei poczynienia przez organ ustaleń co do tego, jaki przychód uzyskała skarżąca na skutek niezgodnej z przepisami eksploatacji automatów do gry. Tego rodzaju ustaleń nie dokonał organ celny I instancji, co musiało prowadzić do uchylenia decyzji pierwszoinstancyjnej przez organ odwoławczy. Oceniając zaskarżoną decyzję, Sąd i Instancji nie podzielił także zarzutu naruszenia przez organy celne prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 ugh w związku z art. 14 ust. 1 i art. 90 ust. 1 i 2 ugh, a w konsekwencji niewłaściwego zastosowania ustawy, która nie została notyfikowana, a więc nie powinna być stosowana według wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. [...] zaskarżyła w całości omówiony wyrok skargą kasacyjną, domagając się jego uchylenia oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 ustawy z dnia z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2012 poz. 270, dalej: ppsa), ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu oraz przekazanie temu Sądowi sprawy do ponownego rozpoznania; Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła na podstawie art. 174 pkt 1 ppsa naruszenie prawa materialnego: 1) art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy ugh) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh, poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 ugh w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh mogła być zastosowana względem skarżącej, podczas gdy przepisy te wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu ugh Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na skarżącej ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 ugh w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh, co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej; 2) art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh w zw. z art. 6 ust. 1 ugh w zw. z art. 23a ugh w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ugh poprzez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek a) przyjęcia, że w przedmiotowym stanie faktycznym zarzucone skarżącej naruszenie wyczerpuje przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, nie zaś z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, pomimo stwierdzonego w zaskarżonym wyroku urządzania gier poza kasynem gry; b) braku jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 ugh oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh; c) nieprawidłowego uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 ugh, a art. 6 ust. 1 ugh oraz art. 23a i n. ugh nie zachodzi związek wskazujący na "techniczny charakter" tychże norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 Pkt l ugh jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust 1 ugh, Podczas gdy przepis z art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do zainicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesję, udzielanej wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 ugh jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh i nałożenie na Skarżącą karę pieniężną na podstawie ust. 2 pkt 1 tego przepisu, w konsekwencji braku notyfikacji projektu ugh Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości UE dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach-połączonych C-213, C-214 j C-217/11 (FORTUNA i inni) oraz wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej). Na podstawie art. 174 pkt 2 ppsa zarzuciła też zaskarżonemu wyrokowi mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia: 1) art. 151 ppsa w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit, a) i c) ppsa w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 ugh poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym nim art. 14 ust. 1 ugh stanowi "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie Skarżącej jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 ugh; 2) art. 134 § 1 ppsa poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi oraz wydanie orzeczenia w sprawie wypełniającej, zdaniem WSA we Wrocławiu, przesłanki określone w art. 89 ust. 1 pkt 1, podczas gdy postępowanie toczące się w przedmiotowej sprawie dotyczyło wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry poza kasynem, co stanowi wyjście poza granice rozpoznawanej sprawy. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej we [...] wniósł o jej oddalenie. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, choć tylko jeden z podniesionych w niej zarzutów jest uzasadniony. Przede wszystkim za trafne uznać należało sformułowany w pkt. 2 lit. a petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ugh poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie wskutek przyjęcia, że w przedmiotowym stanie faktycznym zarzucone skarżącej naruszenie wyczerpuje przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, nie zaś z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, pomimo stwierdzonego w zaskarżonym wyroku urządzania gier poza kasynem gry. Zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. W takim przypadku - w myśl art. 89 ust. 2 pkt 1 powołanej ustawy - wysokość wymierzanej kary wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Z kolei stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadkach wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Treść przytoczonych uregulowań wskazuje, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh stanowią dwie odrębne i niezależne od siebie podstawy prawne do nałożenia kary pieniężnej w sytuacjach objętych hipotezami tych przepisów. W ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego w okolicznościach rozpoznawanej sprawy - wbrew wywodom Sądu I instancji i organu odwoławczego –Dyrektora Izby Celnej we [...]- powołanie przez organ I instancji art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, a w konsekwencji art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh - jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia - było prawidłowe. Powyższa kwestia - wobec niejednolitego orzecznictwa - była przedmiotem wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy". Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne w CBOSA). W konsekwencji przyjęcia, że w sprawie zastosowanie znajdował art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh stwierdzić trzeba, że Sąd I instancji (a wcześniej organ odwoławczy) nie miał podstaw by uznać, że w sprawie zachodzi konieczność przeprowadzenia stosowanych czynności dowodowych celem ustalenia wysokości kary odpowiadającej wysokości 100% przychodu uzyskanego z gry. Czyni to zbędnym odnoszenie się do zarzutu podniesionego w pkt 2 petitum skargi dotyczący zarzutów naruszenia przepisów postępowania, to jest zarzutu wyjścia poza granice rozpoznawanej sprawy. Co do podnoszonych w skardze zarzutów związanych z niemożnością zastosowania przepisów znowelizowanej ustawy o grach hazardowych ze względu na techniczny charakter przepisów art. 89 w zw. z art. 14 tej ustawy i brak notyfikacji Komisji Europejskiej, to zarzuty te są nieuzasadnione. Naczelny Sąd Administracyjny powołaną wyżej uchwałą z16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 przesądził, że "Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L 1998.204.37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy". W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w świetle przedstawionych okoliczności faktycznych, istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona w zakresie, w jakim pozwala na uchylenie zaskarżonego wyroku i uchylenie zaskarżonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu decyzji Dyrektora Izby Celnej we [...]. Poza sporem pozostaje bowiem, że skarżąca spółka urządzała gry na automatach poza kasynami gry, co z kolei uzasadnia zastosowanie w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh. Dlatego orzeczono na podstawie art. 188 ppsa jak w pkt. 1 i 2 sentencji wyroku. Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania sądowego w omówionym zakresie wydano na podstawie art. 203 pkt 1 ppsa w zw. z art. 205 § 2 ppsa. Na koszty te składają się: wynagrodzenie adwokata za sporządzenie i wniesienie skargi kasacyjnej na podstawie § 14 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. 2015 poz. 1800), wynagrodzenie adwokata za reprezentowanie przed Sądem I instancji na podstawie § 18 ust. 1 pkt 1 lit c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. z 2013 r. poz. 461 oraz z 2015 r. poz. 616 i 1079) w zw. z § 21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie, opłaty sądowe (wpis od skargi, wpis od skargi kasacyjnej, opłata za wniosek o uzasadnienie wyroku), opłata skarbowa od pełnomocnictwa.