II GSK 163/17

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 2 kwietnia 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej W W od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 14 września 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 212/16 w sprawie ze skargi W W na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [..] stycznia 2016 r. nr [..] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną

Wyrokiem z dnia 14 września 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu (dalej: WSA we Wrocławiu lub Sąd I instancji) oddalił skargę W W (dalej: skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu (dalej: Dyrektor) z dnia [...] stycznia 2016 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że w dniu 5 sierpnia 2013 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 612; dalej: u.g.h.) w należącym do skarżącego barze w Lubinie. Znajdowało się tam urządzenie przypominające automat do gier. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, że gra na tym urządzeniu wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie, zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h. Skontrolowany lokal nie był kasynem gry. W wyniku przeprowadzonego postępowania, wykonanych czynności i pozyskanych dowodów (miedzy innymi protokołu z kontroli i opinii biegłego sądowego), organ I instancji ustalił, że gry na skontrolowanym urządzeniu były grami na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. (zawierały element losowości i wypłacały wygrane pieniężne). Naczelnik Urzędu Celnego w Legnicy decyzją wydaną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h., nałożył na skarżącego karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Dyrektor decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. WSA we Wrocławiu oddalił skargę na powyższą decyzję. Sąd stwierdził, że nietrafne są zarzuty skarżącego dotyczące skierowania decyzji organów celnych obu instancji do podmiotu, który nie urządzał gier. Wprowadzając w art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. pojęcie "urządzający gry", wyłącznie w celu wskazania podmiotu, który podlega karze pieniężnej, prawodawca nie zdefiniował tego określenia. Dlatego też trzeba dokonywać każdorazowo oceny, czy można przypisać danemu podmiotowi status "urządzającego gry", z uwzględnieniem wszystkich, konkretnych okoliczności sprawy. Sąd I instancji wskazał, że skarżący będący dysponentem lokalu, zawarł ze spółką będącą właścicielem automatu umowy nazwane umowami najmu. Z treści tych umów wynikało, że skarżący uzyskuje roszczenie o zapłatę czynszu w kwocie 500 lub 350 zł (w zależności od umowy i powierzchni udostępnianej spółce na podstawie każdej z tych umów). W umowach skarżący przyjął na siebie dodatkowe obowiązki, zobowiązał się do zapewnienia poboru w lokalu przez spółkę energii elektrycznej wyłącznie na potrzeby eksploatacji zainstalowanych tam urządzeń (bez dodatkowych opłat). W razie włamania lub istotnego uszkodzenia automatów, skarżącego obciążała powinność zawiadomienia o takich zdarzeniach, nie tylko spółkę ale i organy policji (artykuł 7). Skarżący przechowywał w lokalu klucze do automatu do gier, umożliwiające otwarcie urządzenia i używanie opcji serwisowych i do używania tych kluczy na warunkach i zasadach określonych przez podmiot serwisujący (artykuł 8 umowy). Wszelkie informacje o przychodach spółki z automatu miały mieć charakter poufny, a wynajmujący przyjął na siebie obowiązek nieujawniania tych informacji osobom trzecim (artykuł 9). Integralną część umowy stanowi instrukcja postępowania, określająca jak ma zachowywać się skarżący w przypadkach nagłej ingerencji w automat osób trzecich, w tym – także organów administracji (art. 10 umowy). Zdaniem Sądu I instancji, z przywołanych postanowień umowy wynika, że zamiarem stron nie było zawarcie umowy najmu, ale podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu (lokalem użytkowym skarżącego oraz automatem spółki), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" (w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.). Zasadnie zatem organy uznały, że skarżący był urządzającym gry. WSA we Wrocławiu wyjaśnił, że brak notyfikacji przepisów u.g.h. nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Potwierdza to uchwała siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Sąd I instancji stwierdził, że gra na skontrolowanym automacie spełnia przesłanki z art. 2 ust. 3 u.g.h. Z treści protokołu z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych i z ekspertyzy biegłego sądowego wynika, że na urządzeniu można było prowadzić gry o charakterze losowym. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. Sąd I instancji stwierdził, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Sąd I instancji stwierdził, że organy prawidłowo przeprowadziły postępowanie wyjaśniające. Wykorzystane przez organy wyniki eksperymentu i treść opinii biegłego sądowego, stanowią dowody zgodne z prawem i przyczyniły się do jej wyjaśnienia. W W zaskarżył wyrok w całości domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku oraz decyzji obu instancji, a także zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi strona zarzuciła naruszenie: 1. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 1201) o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie w przedmiotowej sprawie, 2. art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonego wyroku z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 jest grą na automacie w rozumieniu ustawy; 3. art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie, że skarżący może być w przedmiotowej sprawie uznany za osobę urządzającą grę w rozumieniu u.g.h., a przez to wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej w przypadku, w którym skarżący gier nie urządzał, 4. art. 133 § 1 o.p., w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., 5. art. 2 ust.3, ust.4 i ust.5, art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 89 ust. 2 pkt. 2 poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary; 6. art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw, z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na posiadanie przez nich charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącego, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier – art. 14 ust. 1 ustawy, został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącego, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 ustawy oraz art. 6 ust. 1 ustawy prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w ustawie zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier; 7. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że skarżący winien podlegać karze za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000,00 zł od każdego automatu (przy założeniu, że skarżący urządzał gry na automatach), zamiast zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h.; 8. przepisów art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę; 9. art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie wyroku było uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych – czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h.; 10. przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 o.p. w zw. z art. 2, art. 14 i art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów Ustawy prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry; 11. art. 120 o.p. w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na spornych automatach jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie; 12. przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2-3 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. oraz w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy o służbie celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności; 13. art. 180 § 1 o.p. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego celem wyjaśnienia wysokości kary pieniężnej jaka ewentualnie może być nałożona na skarżącego według przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej. Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Skarga kasacyjna W W nie ma usprawiedliwionych podstaw dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku. W ocenie NSA skarga ta nie zasługuje na uwzględnienie przede wszystkim ze względów formalnych. Stwierdzone w tym zakresie wady nie dają podstaw do odrzucenia skargi, niemniej są na tyle istotne, że ograniczają zakres możliwej kontroli skarżonego wyroku. Zgodnie z art. 176 § 1 pkt 1-3 p.p.s.a., skarga kasacyjna, jako szczególny środek prawny ma zawierać takie elementy, których brak czyni ten środek nieskutecznym. Ustawa do koniecznych składników skargi kasacyjnej zalicza oznaczenie skarżonego wyroku i wskazanie jego zakresu zaskarżenia, przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie oraz wniosek o uchylenie lub zmianę wyroku z oznaczeniem zakresu tego uchylenia lub zmiany. Wskazane elementy skargi kasacyjnej są bezwzględnymi wymogami jej skuteczności i to właśnie one przesądzają o formalizmie tej skargi. Konieczność zachowania przez stronę wymogów formalnych wynika z tego, że skarga kasacyjna jest podstawą wyznaczenia zakresu sprawy kasacyjnej i kierunku weryfikacji skarżonego wyroku. Zatem postępowanie kasacyjne jest pozostawione gestii strony, która poprzez dopełnienie wymogów formalnych obliguje Sąd II instancji do rozpoznania sprawy w zakresie wyznaczonym przez stronę. Sąd II instancji nie może z własnej inicjatywy, a więc z urzędu, prowadzić kontroli kasacyjnej, gdyż ustawa nie przewiduje dla tego organu takiej kompetencji. Z tego powodu skarga kasacyjna nie dość, że jest formalnym środkiem zaskarżenia, to jest także profesjonalnym, po to by strona działając przez profesjonalnego pełnomocnika mogła wypełnić przypisane do niej warunki formalne. W orzecznictwie NSA dokonano pewnej liberalizacji wymogów formalnych skargi kasacyjnej (zob. uchwała NSA z dnia 26 października 209 r., I OPS 10.09, ONSAiWSA 2010, nr 1, poz. 1), jednak ta liberalizacja może być odnoszona tylko do sytuacji, gdy strona w podstawach kasacyjnych lub zarzutach wadliwie określa podstawy zaskarżenia, jednak z treści uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika wprost jaki został postanowiony zarzut i w ramach jakiej podstawy kasacyjnej jest on sformułowany. W rozpoznawanej sprawie powyższe wymogi nie zostały spełnione. Skarga kasacyjna w ogóle nie wskazuje, w ramach której podstawy z art. 174 p.p.s.a. stawiane są zarzuty. Poza tym strona nie odnosi ich do przepisów naruszonych przez Sąd I instancji, a przecież w postępowaniu kasacyjnym kontroli podlega wyrok Sądu I instancji, a pośrednio tylko rozstrzygnięcie organu. Z treści rozpoznawanej skargi kasacyjnej wynika, że Sąd I instancji miał dopuścić się licznych naruszeń u.g.h. i o.p., jednak tych przepisów Sąd nie mógł naruszyć, bo ich nie stosował w sposób określony w skardze kasacyjnej. Przepisy te były stosowane przez organy, zatem na poziomie skargi kasacyjnej należało kwestionować wyrok poprzez wskazanie konkretnych przepisów p.p.s.a., który naruszył prawo, bo bezpodstawnie przyjął prawidłowość stosowania prawa przez organy. Z treści rozpoznawanej skargi kasacyjnej takie żądania nie płyną, zatem Sąd II instancji nie może domniemywać zamiarów strony co do łączenia przepisów materialnych i procesowych stosowanych przez organy celne z właściwymi regulacjami procesowymi wiążącymi Sąd I instancji. Ten brak ma podstawowe znaczenie do przyjęcia, że skarga kasacyjna nie spełnia prawem nakazanych warunków, zatem musi być uznana za nieskuteczną. W ocenie NSA uzasadnienie rozpoznawanej skargi kasacyjnej odnosi się do poglądów i stanowisk prezentowanych w związku z treścią art. 14 ust. 1 i art. 89 u.g.h., ale nie wiąże tych naruszeń ze skarżonym wyrokiem. Jedynym fragmentem uzasadnienia, który może być rozpoznawany merytorycznie przez Sąd II instancji jest ten, który kwestionuje poprawność zastosowania art. 81 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jako podstawy wymierzenia kary (s. 22). Jednak w tym zakresie Sąd II instancji zwraca uwagę, że ten problem został rozstrzygnięty w orzecznictwie, gdyż uchwałą NSA z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, CBOSA, przesądzono, że do sytuacji z jaką mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie ma zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 tego przepisu, a więc odmienny pogląd prezentowany w rozpoznawanej skardze kasacyjnej, że powinien mieć zastosowanie art. 82 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. należy uznać za merytorycznie nietrafny. Z tych wszystkich powodów oraz ze względu na treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak na wstępie.