II GSK 1615/18

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.) Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Beata Sobocha-Holc Protokolant Dorota Onyśk po rozpoznaniu w dniu 1 marca 2022 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 maja 2018 r.; sygn. akt VI SA/Wa 394/18 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2017 r., nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną 2. zasądza od A. Sp. z o.o. we Wrocławiu na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Wyrokiem z 8 maja 2018 r., sygn. akt VI SA/Wa 394/18 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. sp. z o.o. we W. (dalej: skarżąca lub Spółka) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2017 r. w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym: Na przestrzeni czerwca i lipca 2015 r. Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny (WIF) został powiadomiony o podejrzeniu prowadzenia przez skarżącą reklamy należących do niej aptek ogólnodostępnych o nazwie "...", zlokalizowanych na terenie miast Pobiedzisko i Poznań, poprzez prowadzenie w nich programu lojalnościowego oraz informowanie pacjentów o tym programie, a także wykładanie w aptekach gazetek reklamowych dla pacjentów, jak również rozdawanie w tych aptekach "Kart Pacjenta" oraz ulotek informujących o warunkach programu "Karta Pacjenta". W konsekwencji WIF z urzędu wszczął wobec skarżącej postępowanie administracyjne w sprawie prowadzenia przez nią reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "...", zlokalizowanej w P. przy ul. K. [...] (dalej: "apteka"). Decyzją z [...] czerwca 2016 r. WIF nakazał skarżącej zaprzestanie prowadzenia reklamy działalności apteki poprzez udział w programie "Karta Pacjenta" i podejmowanie działań marketingowych polegających na kolportażu gazetki reklamowej z wyeksponowanym napisem "Dr. Max Folder Informacyjny" oraz nałożył na skarżącą karę pieniężną w kwocie 20.000 złotych. Natomiast postanowieniem z [...] czerwca 2016 r. WIF odmówił zawieszenia niniejszego postępowania. Zaskarżoną decyzją z [...] grudnia 2017 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: "GIF"’) utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. GIF za bezsporne uznał działania, jakie skarżąca prowadziła w aptece. Zeznania kierownika apteki wskazują, że pacjenci, którzy wzięli udział w programie "Karta Pacjenta", uzyskiwali możliwość uczestnictwa w programach sprzedaży rabatowej, skutkującej obniżeniem cen produktów dostępnych w aptece. Za każde wydane 5 złotych uczestnik programu otrzymywał bowiem jeden punkt, o wartości 10 groszy. Po uzbieraniu 100 punktów można było je jednorazowo wymienić na rabat o wartości 10 złotych, obniżając tym samym cenę dowolnego produktu sprzedawanego w aptece. Nadto, zgodnie z informacją zamieszczoną na ulotce "Zdrowie pacjenta najwyższym prawem chorego": "Program rejestruje dane o transakcjach prowadzonych za pośrednictwem Karty Pacjenta w celu (...) udzielania indywidulanych informacji związanych z ochroną zdrowia, realizacji działań promocyjnych i marketingowych dotyczących produktów dostępnych w aptekach". GIF stwierdził przy tym, że ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika, jakoby to skarżąca była organizatorem ww. programu lojalnościowego. Niemniej, w ocenie organu II instancji, nie ulega wątpliwości, iż program lojalnościowy był prowadzony w aptece, a skarżąca, jako jej właściciel, uczestniczyła w tym programie. Podkreślił, że skarżąca podejmując działalność związaną z prowadzeniem apteki obowiązana była - jako profesjonalny uczestnik obrotu prawnego - do zapoznania się treścią przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne, jak również do ich przestrzegania. WSA w Warszawie oddalił skargę na powyższą decyzję. W ocenie sądu, organy prawidłowo ustaliły, czyniąc to w oparciu o dowody zgromadzone w sprawie, których to skarżąca na żadnym etapie postępowania nie obaliła (przedstawiając dowody przeciwne), że apteka uczestniczyła w programie lojalnościowym "Karta Pacjenta", oraz że w tej aptece udostępniania była gazetka reklamowa zawierająca informacje o produktach w niej oferowanych z jednoczesnym podaniem cen. Fakty te wnikają bowiem z zawiadomień, jakie na przełomie czerwca i lipca 2015 r. zostały skierowane do WIF, jak również z ustaleń poczynionych w toku postępowania. Sąd podzielił ocenę, że zarówno ww. program lojalnościowy, jaki i kolportaż gazetek reklamowych, służyły przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych. Miały za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży w aptece. Program przez budowanie lojalności wśród klientów, czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Gazetka zaś poprzez podanie do publicznej wiadomości informacji o produktach dostępnych w aptece i ich cenach, zachęcała w ten sposób do nabywania produktów leczniczych właśnie w tej, a nie innej aptece, co z pewnością nie było realizacją § 5 rozporządzania Ministra Finansów z dnia 10 czerwca 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad uwidaczniania cen towarów i usług oraz sposobu oznaczenia ceną towarów przeznaczonych do sprzedaży (Dz. U. z 2015 r., poz. 568). Powyższe oznacza, że te dwie formy działania skarżącej, zmierzające do zachęcenie do kupna produktów we wskazanej aptece, miały na celu zwiększenie obrotów w tej właśnie apteki. Bez znaczenia przy tym jest to, kto był organizatorem ww. programu lojalnościowego oraz to kto drukował i dostarczał do apteki gazetki reklamowe. Sam fakt uczestnictwa w tym programie oraz kolportażu gazetek w aptece narusza zakaz z art. 94a ust. 1 p.f. Tymczasem zarówno uczestnictwo w programie, jak i kolportaż był dobrowolnym aktem podmiotu prowadzącego aptekę. Zatem skarżąca – jako podmiot prowadzący aptekę - powinna była/jest znać i przestrzegać przepisy prawa regulujące prowadzoną przez nią, reglamentowaną działalność gospodarczą, tym bardziej, że niniejsze postępowanie nie jest pierwszym prowadzonym wobec niej. Skoro zaś zezwoliła, aby jej apteka do ww. programu przystąpiła i w nim uczestniczyła, a także, aby kolportowała gazetki reklamujące produkty w niej dostępne, to tylko ona za to ponosi odpowiedzialność sanowaną w art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2017 r., poz. 2211 ze zm.; dalej: "p.f."). W powyższym stanie rzeczy organ prawidłowo uczynił nakładając na skarżącą karę w kwocie 20.000 złotych, co w sposób prawidłowy uzasadnił. Przy jej wymierzaniu uwzględnił bowiem w szczególności to, że postępowanie dotyczyło prowadzenia przez skarżącą dwóch różnych zabronionych działań reklamowych tej samej apteki oraz to, że program "Karta Pacjenta" stanowił szczególnie atrakcyjną formę zachęty do skorzystania z usług apteki. Ponadto wymierzając ową karę z urzędu uwzględnił, że skarżąca uprzednio dziewięciokrotnie naruszyła już zakaz reklamy aptek i ich działalności, za co wymierzano jej kary pieniężne, a mimo to dopuściła się kolejnego naruszenia zakazu z art. 94a ust. 1 p.f. Przy określeniu wymiaru kary ponadto prawidłowo wzięto pod uwagę, że kara musi być dotkliwa dla przedsiębiorcy z uwagi na fakt pełnienia funkcji represyjnej (penalnej), a także, że musi ona być możliwa do spełnienia, ma ona bowiem służyć zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów. Spółka zaskarżyła wyrok w całości domagając się jego uchylenia i uchylenia decyzji obu instancji, ewentualnie przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, a także zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi strona zarzuciła: 1) naruszenie prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez jego błędną, rozszerzającą wykładnię, zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług - co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne przez niewłaściwe zastosowanie. 2) naruszenie prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez błędną wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne polegającą na przyjęciu, iż za niedozwolona reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebędacą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a § 1 i 2 ustany - Prawo farmaceutyczne pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne; 3) naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, mające istotny wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a konkretnie art. 141 § 4 p.p.s.a. - poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez Skarżącą zarzutów w zakresie naruszenia art. 15 w zw. z art. 138 § 2 k.p.a. oraz art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 k.p.a. - co miało istotny wpływ na wynik sprawy sądowo-administracyjnej, jako że podniesione w skardze zarzuty, dotyczące m.in. zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oparcia rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy oraz oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia miały istotne znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji. Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżąca kasacyjnie przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego, wskazane w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpatrzenia skargi kasacyjnej. Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu nr 3) petitum skargi kasacyjnej, trzeba wskazać, że art. 141 § 4 p.p.s.a. określa wymogi formalne uzasadnienia wyroku, czyli konieczne elementy, z których musi się ono składać. Naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sadu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010r., II FPS 8/09, wyrok NSA z 25 października 2016r., I FSK 391/15). Z treści przytoczonego przepisu i wprowadzonego nim wymogu przedstawienia zarzutów podniesionych w skardze wywodzi się przy tym obowiązek rozpatrzenia tych zarzutów i odniesienia się do nich. W ocenie NSA, nie ma racji skarżąca, że Sąd I instancji zignorował zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Sąd ten w zaskarżonym uzasadnieniu wskazał, że sprawę rozstrzygnięto po wyczerpującym i prawidłowym zebraniu, a następnie rozpatrzeniu materiału dowodowego. Wyjaśnił również, jakie okoliczności uznał za udowodnione w postępowaniu administracyjnym i zawarł ocenę co do działań skarżącej w zakresie wprowadzenia we wskazanej aptece programu lojalnościowego. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku pozwala więc na jego kontrolę instancyjną przez prześledzenie argumentacji Sądu co do prawidłowości ustalenia stanu sprawy przez organ. Omawiany zarzut należało więc uznać za niezasadny. Nie są również usprawiedliwione zarzuty z pkt 1) i pkt 2) petitum skargi kasacyjnej, których charakter uzasadnia, aby rozpoznać je łącznie. Wbrew stanowisku strony skarżącej, Sąd I instancji nie dopuścił się bowiem zarzucanego błędu wykładni przepisu art. 94a ust. 1 i ust. 2 u.p.f. (w tym w powiązaniu z art. 34 w związku z art. 35 TFUE). Zaprezentowane w uzasadnieniu wyroku stanowisko Sądu I instancji odnośnie do wykładni art. 94a ust. 1 i 2 u.p.f. jest zbieżne z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Z art. 94a ust. 1 u.p.f. wynika, że pojęcie reklamy aptek, której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, ustawodawca potraktował szeroko. Na tle tego przepisu Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z: 12 kwietnia 2018r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017r., sygn. akt II GSK 5143/16; 20 lipca 2017r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA 16 grudnia 2014r., sygn. akt II GSK 1981/13). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, lecz również faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak trafnie stwierdził WSA w zaskarżonym wyroku, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie stanowisko to podziela. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego wprowadzone przez skarżącą programy lojalnościowe były nakierowane na zwiększenie sprzedaży produktów poprzez system nagradzania klientów. Takie działanie stanowiło niedozwoloną reklamę apteki, ponieważ zmierzało do zwiększenia sprzedaży produktów w tej konkretnej aptece, zachęcając w ten sposób do skorzystania z ich usług. Nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TfUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 TfUE (por. wyroki NSA z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2932/15 i sygn. akt II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie, przepisy art. 34 i art. 35 TfUE nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.-H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407-441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408 podano za: D. Mąsik: Komentarz do art. 34 i 35 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, Lex, wyrok NSA z 13 lutego 2020 r., sygn. akt II GSK 3136/17). Regulacja zawarta w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego w żadnym stopniu nie normuje zakazu ograniczeń ilościowych w przywozie i wywozie, nie oddziałuje na obrót między państwami członkowskimi i nie tworzy żadnych barier w handlu, albowiem nie jest ona ukierunkowana (nawet pośrednio) na realizację celu w postaci regulowania wymiany handlowej, lecz na ochronę życia ludzkiego, co jasno i wyraźnie wynika z treści tej regulacji oraz wskazywanych jej funkcji (tak też NSA w wyroku z 12 grudnia 2018r., sygn. akt II GSK 1584/18). Konsekwencją braku podstaw do uznania omawianych zarzutów za skuteczne, było stwierdzenie, że w sprawie nie doszło również do niewłaściwego zastosowania przepisu art. 129b ust. 1 u.p.f. – przewidującego sankcję za naruszenie zakazu reklamy apteki. Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 205 § 2 p.p.s.a.