II GSK 1457/18

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.) po rozpoznaniu w dniu 29 lipca 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. w C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 16 listopada 2017 r.; sygn. akt III SA/Gl 768/17 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. w C. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. z dnia[...] czerwca 2017 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A. Sp. z o.o. w C. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Wyrokiem z 16 listopada 2017 r., sygn. akt III SA/Gl 768/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę A. Sp. z o.o. w C. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] czerwca 2017 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia. Funkcjonariusze celni w dniu [...] listopada 2014 r. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w lokalu bez nazwy w S., przy ul. K. [...]. W trakcie kontroli ujawnili włączone do sieci i gotowe do gry urządzenia do gier, o nazwach: HOT SPOT nr [...]; HOT SPOT PLATIN nr [...]; HOT SPOT nr [...]; MAGIC GAMES nr [...], na których w ramach eksperymentu przeprowadzono gry kontrolne opisane protokole kontroli z dnia [...] listopada 2014 r. Dokumenty kontroli, a w szczególności wyniki gier kontrolnych przeprowadzonych na każdym automacie potwierdziły, że znajdujące się na nich gry mają charakter losowy, a urządzenia służą do organizowania gier w celach komercyjnych, gdyż warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie gotówką. W automatach zainstalowano gry będące symulatorami klasycznych automatów bębnowych oraz gry karciane. Ustalenie to uzasadnia stwierdzenie, że każde urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Spółka nie posiadała koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem ujawnionych automatów. Nie dysponowała też poświadczeniem ich rejestracji. W związku z powyższym decyzją z [...] maja 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Katowicach wymierzył A. Sp. z o.o. karę pieniężną w wysokości 48.000 zł (4 x 12.000 zł) za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r., Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm., w skrócie "O.p.") oraz art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 471 – z późniejszymi zmianami, w skrócie: u.g.h.). Zaskarżonym wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę spółki na powyższe rozstrzygnięcie uznając, że nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie wskazał, że w sprawie tej znajduje zastosowanie stan prawny, obowiązujący w czasie przeprowadzonej kontroli. Decyzja organu I instancji pochodzi z dnia [...] maja 2016 r. Konstytutywne orzeczenie Naczelnika Urzędu Celnego w Katowicach sformułowano więc jeszcze przed zmianą przepisów ustawy o grach hazardowych – w poprzednim, a nie w obecnym stanie prawnym. Tym samym Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach, wydając swoje rozstrzygnięcie już po dokonanych zmianach (jego decyzja pochodzi z dnia [...] czerwca 2017 r., podczas, gdy modyfikacja ustawy o grach hazardowych miała miejsce z dniem 1 kwietnia 2017 r. – por. art. 12 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 88) zastosował właściwe przepisy. W ocenie WSA, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej prawidłowo ustalił i stwierdził, że w niebędącym kasynem lokalu bez nazwy, położonym w S. urządzane były gry na czterech automatach, a urządzającym gry była skarżąca Spółka nieposiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Na przedmiotowych automatach należących do strony został przeprowadzony eksperyment, który wykazał, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach spełniających przesłanki określone w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., gry miały charakter losowy i komercyjny, co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli. Będąc związanym stanowiskiem wyrażonym w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2019 r. sygn. akt II GPS 1/16 oraz prawidłowo ustalonym w sprawie stanem faktycznym Sąd I instancji uznał, że spółka była urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Organ zaś zasadnie nałożył na skarżącą karę pieniężną 48.000 zł (po 12.000 zł od każdego automatu) za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Nie było też wątpliwości, w świetle przywołanej uchwały, że zastosowany art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, nie wymagał notyfikacji i powinien być stosowany. Ma on bowiem zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność hazardową na automatach do gier poza kasynem gry. Spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości, zarzucając mu, na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego: art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem Skarżącej, podczas gdy przepisy te wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na skarżącej ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary. Wskazując na powyższe zarzuty wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi, a także o zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej jej autor przedstawił argumenty na poparcie podniesionych zarzutów. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym, na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. Dz.U. z 2020 r. poz. 1842) oraz zarządzenia Przewodniczącej Wydziału II Izby Gospodarczej NSA z 23 czerwca 2021 r. Sąd w obecnym składzie podzielił stanowisko przedstawione w uzasadnieniu uchwał składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 30 listopada 2020 r. sygn. II OPS 6/19 i II OPS 1/20 oraz z 22 lutego 2021 r. sygn. I OPS 1/20 (te oraz pozostałe powołane orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl ), zgodnie z którym powyższy przepis należy traktować jako "szczególny" w rozumieniu art. 10 i art. 90 § 1 p.p.s.a. Prawo do publicznej rozprawy nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniu, w tym także ze względu na treść art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w którym jest mowa o ograniczeniach w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw, gdy jest to unormowane w ustawie oraz tylko wtedy, gdy jest to konieczne w demokratycznym państwie m. in. dla ochrony zdrowia. Nie ulega wątpliwości, że celem stosowania konstrukcji przewidzianych przepisami ustawy o COVID-19 jest m. in. ochrona życia i zdrowia ludzkiego w związku z zapobieganiem i zwalczaniem zakażenia wirusem COVID-19, a w obecnym stanie faktycznym istnieją takie okoliczności, które w zarządzonym stanie pandemii, w pełni nakazują uwzględnianie rozwiązań powyższej ustawy w praktyce działania organów wymiaru sprawiedliwości. Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy. Zaskarżony wyrok nie narusza też prawa w sposób określony w zarzucie skargi kasacyjnej. Skarżąca kasacyjnie upatrywała niewłaściwej wykładni i zastosowania powołanych przepisów prawa materialnego wyłącznie w konsekwencji braku notyfikacji art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz w stwierdzeniu "technicznego charakteru" regulacji. Twierdziła, że skutkiem tego jest brak podstaw do stosowania - jako sprzężonej normy sankcjonującej - normy wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Powołany zarzut jest oczywiście chybiony w świetle uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16 - nie tylko prawidłowo cytowanej przez WSA w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku, ale także przez Sąd prawidłowo odczytanej, tak co do treści uchwały i płynących z niej konsekwencji prawnych, jak też co do jej mocy wiążącej na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a. Nie powielając treści powyższej uchwały stwierdzić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz stanowi samodzielną podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, niezależnie od jego ewentualnych związków z technicznym art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co NSA wielokrotnie tłumaczył w swym orzecznictwie, ukształtowanym jednolicie po podjęciu powyższej uchwały i nie dostrzega podstaw do odstąpienia od tego poglądu prawnego. Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w punkcie 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego w punkcie 2 sentencji wyroku orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z art. § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265).