II GSK 1337/22

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat- Rembelska Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia del. WSA Marek Krawczak po rozpoznaniu w dniu 1 czerwca 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 lutego 2022 r. sygn. akt V SA/Wa 3947/21 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. w G. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 8 czerwca 2021 r. nr PR.61.12.2021.ASZA.2 w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A. Sp. z o.o. w G. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 1350 (tysiąc trzysta pięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA, sąd pierwszej instancji) wyrokiem z 14 lutego 2022 r. sygn. akt V SA/Wa 3947/21 oddalił skargę A. Sp. z o.o. w G. (dalej: skarżąca, spółka) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: GIF, Inspektor) z 8 czerwca 2021 r. o nałożeniu kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej. Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy: Zaskarżoną decyzją Inspektor utrzymał w mocy decyzję Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we Wrocławiu z 15 grudnia 2020 r. o nałożeniu na skarżącą, zgodnie z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jedn. Dz.U. z 2021 r., poz. 974 ze zm.; dalej: p.f.), kary pieniężnej w wysokości 6 500 zł za prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "A.", zlokalizowanej w Z. przy ul. T. Podstawą nałożenia kary było ustalenie, że w witrynie apteki od 14 września do 22 października 2020 r. umieszczono plakat o treści: "WIELKA ZMIANA A.". WSA w Warszawie oddalił skargę spółki na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r. poz. 259 ze zm.; dalej: p.p.s.a.). Odnosząc się do zarzutów skargi WSA wskazał, że spółka kwestionuje nie tyle kompletność ustaleń faktycznych w sprawie, ile ich subsumpcję pod znajdujące zastosowanie w sprawie normy materialno-prawne. Zdaniem skarżącej, wobec złożonych przez nią wyjaśnień, zgodnie z którym plakat był elementem "akcji informacyjnej o zmianie cen asortymentu aptecznego", organ powinien był zgromadzić materiał dowodowy na okoliczność zmiany cen w aptece. Sąd pierwszej instancji nie zgodził się ze stanowiskiem spółki, że dopiero w przypadku ustalenia, że doszło do obniżeniu cen możliwe byłoby potwierdzenie reklamowego charakteru plakatu o treści "WIELKA ZMIANA A." , tj. stwierdzenie, że zawierał zachętę do skorzystania z oferty apteki wobec obniżki cen. W ocenie WSA treść, jak i forma plakatu wskazują na jego reklamowy charakter; ściślej, na możliwość odbioru przekazu w nim uwidocznionego w powyższy sposób przez konsumenta. W związku z tym nie było potrzeby prowadzania dalej idącego postępowania dowodowego na okoliczność, czy wskazane działanie wiązało się z rzeczywistą obniżką cen w aptece. Trudno przyjąć by plakat zajmujący powierzchnię witryny, odwołujący się nie tyle do zmiany, lecz zmiany "wielkiej", tj. znaczącej i – biorąc pod uwagę całokształt okoliczności – korzystnej, nie przejawiał cech reklamy. Ponadto WSA podkreślił, że obowiązki informacyjne względem konsumenta wynikające z przepisów powołanych w skardze można realizować w sposób neutralny reklamowo, bądź w formie zachęty do nabycia towaru. W ocenie sądu nie budziło zastrzeżeń ustalenie organu, że przedsiębiorca wybrał tę drugą formę. Dlatego za prawidłowe WSA uznał stanowisko organu wyrażone w zaskarżonej decyzji skutkujące nałożeniem na spółkę kary pieniężnej za prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej, wbrew zakazowi z art. 94a ust. 1 p.f. Jednocześnie za chybione WSA uznał zarzuty skargi odnoszące się do wymiaru nałożonej kary pieniężnej, bowiem organy orzekające w sprawie wzięły pod uwagę wszystkie przesłanki wysokości kary wynikające z ust. 2 art. 129b p.f. Odnosząc się do zawartego w skardze wniosku o zawieszenie postępowania WSA wskazał, że w związku z tym, iż sąd nie dostrzegł wątpliwości konstytucyjnych na gruncie wykładni, jak i celów ustanowienia art. 94a ust. 1 p.f., zwłaszcza w kontekście art. 20 oraz art. 22 Konstytucji RP, postanowieniem z 24 lutego 2022 r., odmówił zawieszenia postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny skargi konstytucyjnej Fundacji A. z siedzibą we W. Zapatrywanie w niej wyrażone sąd uznał za odosobnione, biorąc pod uwagę bieżące orzecznictwo sądów administracyjnych. Spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości i wniosła o jego uchylenie w całości, uchylenie zaskarżonej decyzji GIF i umorzenie postępowania; ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji, a w każdym przypadku o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Jednocześnie spółka zrzekła się rozprawy. Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 p.p.s.a. zarzuciła 1) naruszenie przepisów postępowania, tj. naruszeniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. art. 80 w zw. z art. 7 i art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2021 r. poz. 735, dalej: k.p.a.) poprzez brak zebrania w toku postępowania administracyjnego dostatecznego materiału dowodowego w sprawie oraz dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że w aptece ogólnodostępnej A. była prowadzona niedozwolona reklama, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego, aczkolwiek niepełnego materiału dowodowego, nie pozwala na wysnucie takich wniosków; 2) naruszenie prawa materialnego, tj. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 i 2 p.f. poprzez jego błędną, rozszerzającą, wykładnię, zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług – co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 p.f. przez niewłaściwe zastosowanie; 3) naruszenie prawa materialnego, tj. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 129b ust. 2 p.f. poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości zawyżonej w stosunku do charakteru przypisanego działania. Argumentację na poparcie powyższych zarzutów spółka przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Inspektor w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie w całości, zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz oświadczył, że zrzeka się rozprawy. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 182 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub sąd drugiej instancji) rozpoznaje skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, gdy strona, która ją wniosła, zrzekła się rozprawy, a pozostałe strony, w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skargi kasacyjnej, nie zażądały przeprowadzenia rozprawy. Wnosząca skargę kasacyjną spółka złożyła oświadczenie o zrzeczeniu się rozprawy, zaś Inspektor, w terminie czternastu dni od doręczenia mu odpisu skargi kasacyjnej, nie zażądał przeprowadzenia rozprawy. Wobec tego NSA rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym. Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. sąd drugiej instancji rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania z art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej. Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Skarga kasacyjna spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji NSA, co do zasady, w pierwszej kolejności rozpoznaje podniesione w tej skardze zarzuty naruszenia prawa procesowego, a dopiero w dalszej dokonuje oceny zarzutów materialnych. Zachowanie takiej kolejności rozpoznawania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena stosowania prawa materialnego może być dokonana dopiero wówczas, gdy zostanie stwierdzone, że stan faktyczny sprawy jest niesporny albo że nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym. Skarga kasacyjna spółki nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku. W ocenie NSA niezasadny jest podniesiony przez spółkę zarzut naruszenia przez sąd pierwszej instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. Analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, że stanowisko skargi kasacyjnej podnoszące braki w zakresie zebrania i oceny materiału dowodowego w sprawie reklamy apteki jest niezasadne. Trudno zgodzić się z twierdzeniem strony, że w sprawie nie poczyniono żadnych ustaleń i nie przeprowadzono czynności dowodowych, które były niezbędne do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Sąd drugiej instancji wskazuje i podkreśla, że akta sprawy potwierdzają fakt zamieszczenia przez aptekę plakatu zawierającego komunikat o "wielkiej zmianie". Zatem ta okoliczność nie budzi wątpliwości. Natomiast kwestią sporną jest ustalenie celu, który zamierzała osiągnąć spółka zamieszczaniem takiej informacji. Skoro tak, to nie można zgodzić się ze spółką, że ta okoliczność jest ustaleniem stanu faktycznego. Zdaniem sądu jest to ocena prawna faktu, a więc uznania czy plakat stanowił niedozwoloną reklamę apteki, gdyż sugerował wielką zmianę poprzez obniżkę (wielką) cen, a to oznacza, że w takiej sytuacji chodzi o zastosowanie przepisu do ustalonej sytuacji faktycznej, czyli o naruszenie prawa materialnego, a nie procesowego. Z tego powodu ten zarzut powinien być stawiany w podstawie kasacyjnej z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., a nie jako naruszenie przepisów postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.). Postawienie zarzutu kasacyjnego w niewłaściwej podstawie kasacyjnej jest wadą formalną zarzutu. Ten rodzaj wady nie daje podstaw do merytorycznej oceny wyroku z punktu widzenia naruszeń opisanych takim zarzutem. Dlatego rozpoznawany zarzut należało uznać za chybiony. Zdaniem NSA nietrafne są również podniesione przez spółkę zarzuty materialne skargi kasacyjnej. Sąd drugiej instancji podziela stanowisko prezentowane w zaskarżonym wyroku, że informacja mająca związek z działalnością apteki, która nie jest informacją o jej lokalizacji lub o godzinach jej otwarcia, jeżeli jest związana z potencjalnym zachęcaniem klientów do zakupu leków lub innych towarów oferowanych przez aptekę, jest niedozwoloną reklamą. Zaprezentowane w uzasadnieniu wyroku stanowisko sądu pierwszej instancji odnośnie do wykładni art. 94a ust. 1 i 2 p.f. jest zbieżne z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Z art. 94a ust. 1 p.f. wynika, że pojęcie reklamy aptek, której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, ustawodawca potraktował szeroko. Na tle tego przepisu Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z: 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16; 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13; cytowane orzeczenia dostępne w CBOSA). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, lecz również faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak trafnie stwierdził WSA w zaskarżonym wyroku, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie stanowisko to podziela. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego umieszczenie w witrynie apteki plakatu, który był widoczny dla osób (potencjalnych klientów) przechodzących obok apteki, wskazywało na celowe działanie, które mogło sugerować potencjalnym klientom, że w tej aptece dostępne są produkty w korzystniejszych cenach niż w innych aptekach. Takie więc umieszczenie spornego plakatu w witrynie okiennej apteki stanowiło niedozwoloną reklamę apteki, bowiem zastosowane działania marketingowe zmierzały do zwiększenia sprzedaży produktów w tej konkretnej aptece, zachęcając w ten sposób do skorzystania z jej usług. Nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TfUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 TfUE (por. wyroki NSA z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2932/15 i sygn. akt II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie, przepisy art. 34 i art. 35 TfUE nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.-H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407-441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408 podano za: D. Miąsik: Komentarz do art. 34 i 35 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, Lex, wyrok NSA z 13 lutego 2020 r., sygn. akt II GSK 3136/17). Regulacja zawarta w art. 94a ust. 1 p.f. w żadnym stopniu nie normuje zakazu ograniczeń ilościowych w przywozie i wywozie, nie oddziałuje na obrót między państwami członkowskimi i nie tworzy żadnych barier w handlu, albowiem nie jest ona ukierunkowana (nawet pośrednio) na realizację celu w postaci regulowania wymiany handlowej, lecz na ochronę życia ludzkiego, co jasno i wyraźnie wynika z treści tej regulacji oraz wskazywanych jej funkcji (tak też NSA w wyroku z 12 grudnia 2018r., sygn. akt II GSK 1584/18). Konsekwencją braku podstaw do uznania omawianych zarzutów za skuteczne, było stwierdzenie, że w sprawie nie doszło również do niewłaściwego zastosowania przepisu art. 129b ust. 1 p.f. – przewidującego sankcję za naruszenie zakazu reklamy apteki. Naczelny Sąd Administracyjny z podanych przyczyn, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną (pkt 1 sentencji). O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i wiązku z § 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 265 ze zm.). Zasądzona kwota 1350 zł stanowi zwrot kosztów za sporządzenie i wniesienie przez pełnomocnika organu, który nie występował przed sądem pierwszej instancji, odpowiedzi na skargę kasacyjną w terminie wynikającym z art. 179a p.p.s.a. (pkt 2 sentencji).