II GSK 1291/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 23 listopada 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "M." Spółki z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 10 lipca 2014 r. sygn. akt I SA/Po 115/14 w sprawie ze skargi "M." Spółki z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "M." Spółki z o.o. w B. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 10 lipca 2014 r. w sprawie sygn. akt: I SA/Po 115/14 oddalił skargę M. Sp. z o.o. w B. (dalej: "spółka", "skarżąca kasacyjnie"), na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych. Sąd pierwszej instancji za podstawę rozstrzygania przyjął następujący stan faktyczny. W wyniku ustaleń dokonanych przez funkcjonariuszy celnych w trakcie kontroli przeprowadzonej w dniu [...] grudnia 2009 r. w punkcie gier o nazwie B. "M." w S. przy ul. N. [...], objętym zezwoleniem Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia [...] lipca 2008 r., nr [...], udzielonym M. Sp. z o.o. w B., poczynionych w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, ujawniono, iż znajdujący się w ww. lokalu automacie do gier o niskich wygranych o nazwie H., nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] z dnia [...] czerwca 2009 r. - stanowiącym własność spółki – można służyć do prowadzenia gry za stawki wyższe niż przewidziane przepisami prawa. Decyzją z dnia [...] czerwca 2011 r., znak [...], Naczelnik Urzędu Celnego cofnął rejestrację automatu do gier o niskich wygranych o nazwie H., nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] z dnia [...] czerwca 2009 r. Podstawę prawną wydanego rozstrzygnięcia stanowił m.in. obowiązujący wówczas przepis § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, w myśl którego, w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia. Spółka wniosła od powyższej decyzji odwołanie do Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu. Po rozpoznaniu odwołania, Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] marca 2012 r. uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. Organ odwoławczy stwierdził, iż jedynym dowodem, na podstawie którego można cofnąć rejestrację automatu do gier o niskich wygranych, a którego nie pozyskał w trakcie postępowania Naczelnik Urzędu Celnego, jest opinia Jednostki Badającej, działającej na podstawie upoważnienia Ministra Finansów –w ocenie organu odwoławczego sprawę należało zatem rozpatrzeć ponownie. Rozpoznając ponownie sprawę, Naczelnik Urzędu Celnego wziął pod uwagę wskazówki Dyrektora Izby Celnej i zlecił Izbie Celnej w Przemyślu - Wydział Laboratorium Celne, tj. Jednostce Badającej upoważnionej przez Ministra Finansów przeprowadzenie badania sprawdzającego przedmiotowego automatu. Po przeprowadzeniu badania, Jednostka Badająca wydała opinię z dnia [...] lutego 2013 r. Wynik badania określony jako negatywny potwierdził, iż badany automat do gier o niskich wygranych: - nie spełnia warunku ochrony przed możliwością modyfikacji oprogramowania; - nie spełnia warunku w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę; - nie spełnia wymogu wyposażenia w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych; - nie zapewnia warunku zabezpieczenia liczników elektromechanicznych przed próbą zmiany wskazań; - nie wypełnia warunku wyposażenia w widoczne dla grających informacje, umieszczone w sposób uniemożliwiający ich usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu. Uznając zatem, iż badany automat do gier o niskich wygranych o nazwie H., nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] z dnia [...] czerwca 2009 r. nie spełnia warunków określonych w ustawie, a fakt ten został potwierdzony opinią Jednostki Badającej upoważnionej przez Ministra Finansów, Naczelnik Urzędu Celnego wydał decyzję z dnia [...] marca 2013 r., którą cofnął jego rejestrację. Spółka złożyła od powyższej decyzji odwołanie do Dyrektora Izby Celnej, zarzucając naruszenie przepisu art. 129 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej w skrócie: "u.g.h."), poprzez jego błędne zastosowanie. Decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. Dyrektor Izby Celnej, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (dalej: "Ordynacja podatkowa"), w zw. z art. 8, art. 129 ust. 1 i ust. 3, art. 23a ust. 7 u.g.h., w zw. z art. 11 ust. 2 i art. 14 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach Organ odwoławczy wskazał, iż podstawę do cofnięcia rejestracji przedmiotowego automatu do gier o niskich wygranych w niniejszej sprawie stanowił przepis art. 23a ust. 7 u.g.h., zgodnie z którym naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automatu lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Przepis ten został dodany do ustawy o grach hazardowych wraz z wejściem w życie ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw i mógł mieć zastosowanie w sprawie. Organ odwoławczy wskazał, iż treść tego przepisu stanowi o tym samym, co przepis § 14 ust. 5 - wydanego na podstawie ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, zgodnie z którym w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzanie do gier. Stąd też obydwa przepisy w przypadku, o którym stanowią, nie przewidują żadnej innej konsekwencji, jak tylko cofnięcie rejestracji takiego urządzenia. Dyrektor Izby Celnej wskazał, że przedmiotowy automat do gier o niskich wygranych o nazwie H. został dopuszczony do eksploatacji po spełnieniu warunków, określonych w obowiązującym wówczas rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. W myśl § 7 tego rozporządzenia warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej była rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia przez jednostkę badającą. W wyniku przeprowadzonego na tym automacie eksperymentu stwierdzono, iż urządzenie to oferuje gry za stawki wyższe, aniżeli przewidziane ustawowo dla automatów do gier o niskich wygranych. Jeżeli więc zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, to naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia przed jej wygaśnięciem w oparciu o przepis art. 23a ust. 7 u.g.h. Analizując w dalszej kolejności treść opinii Jednostki Badającej, Dyrektor Izby Celnej zauważył, iż badanie potwierdziło ustalenia poczynione zarówno w trackie eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w punkcie gier, gdzie przedmiotowy automat był eksploatowany, jak też wnioski zawarte w ekspertyzie biegłego sądowego – W. K., a mianowicie to, że przedmiotowy automat do gier o niskich wygranych umożliwia grę za stawki wyższe od ustawowych. Mając na uwadze orzecznictwo sądów administracyjnych w Polsce, organ odwoławczy stwierdził, iż w oparciu o dowód, jakim jest opinia nr [...] z dnia [...] lutego 2013 r. sporządzona dla przedmiotowego automatu przez Jednostkę Badająca upoważnioną przez Ministra Finansów, tj. Izbę Celną w Przemyślu - Wydział Laboratorium Celne, Naczelnik Urzędu Celnego miał wszelkie podstawy, by cofnąć rejestrację automatu. Spółka, reprezentowana przez adwokata, złożyła skargę na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej. Pełnomocnik spółki zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie przepisu art. 129 ust 3 u.g.h. poprzez jego błędne zastosowanie. Mając na uwadze podniesiony zarzut pełnomocnik wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji, a także zasądzenie na rzecz skarżącej spółki kosztów postępowania. W uzasadnieniu skargi pełnomocnik spółki podniósł, że zgodnie z przepisem art. 129 ust 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty których im udzielono, wg przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Pełnomocnik wskazał, iż treść przepisu art. 129 u.g.h. została już poddana ocenie WSA w Gdańsku, rozpoznającego odwołanie skarżącej spółki od decyzji Dyrektora Izby Celnej w Gdyni, m.in. w sprawie sygn. akt: III SA/Gd 527/12, wyrokiem, którym uchylono decyzje organów administracji pierwszej i drugiej instancji. Zdaniem pełnomocnika, z powyższego wyroku wynika, że w ustawa o grach hazardowych, w takiej części, w jakiej zawiera ona przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o wysokich wygranych podlega notyfikacji Komisji Europejskiej w trybie art. 8 ust 1 dyrektywy, a ratyfikacja tego rodzaju nie została przeprowadzona, a zatem przepis art. 129 ust 1 i 3 u.g.h. nie może mieć w niniejszej sprawie stosowania. W odpowiedzi na powyższą skargę, Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wskazał, że w rozpoznawanej sprawie przedmiotowy automat do gier o niskich wygranych został poddany badaniu przez taką waśnie jednostkę badającą, t.j. przez Izbę Celną w Przemyślu - Wydział Laboratorium Celne, która działa na podstawie upoważnienia Ministra Finansów z dnia [...] kwietnia 2011 r. nr [...]. Podkreślił, że w świetle stanowiącego podstawę prawną decyzji cofającej rejestrację automatu art. 23a ust. 7 u.g.h., wystarczające dla cofnięcia rejestracji jest stwierdzenie niezgodności automatu z warunkami określonymi w ustawie. Nie ma przy tym znaczenia fakt, czy automat utracił cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadał, mimo że został zarejestrowany. Według przepisu art. 23f u.g.h. podstawą cofnięcia rejestracji automatu może być wyłącznie dowód w postaci badania sprawdzającego przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą, potwierdzający, iż zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. W ocenie Sądu pierwszej instancji postępowanie przed organami zostało przeprowadzone wnikliwie, zaś zgromadzony w sprawie materiał oceniono właściwie. Również mające zastosowanie w sprawie przepisy prawa zostały prawidłowo zinterpretowane i zastosowane. Sąd nie doszukał się naruszenia przepisów prawa materialnego, czy procesowego, które skutkowałoby koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji. Wobec powyższego, na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a. ) Sąd oddalił skargę. Skarżąca spółka, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, wniosła skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego (uzupełnioną pismem złożonym na wezwanie Sądu). Zaskarżając wyrok WSA w Poznaniu w całości, zarzuciła naruszenie przepisu art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędne zastosowanie. W oparciu o powyższy zarzut spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, ewentualnie – o umorzenie postępowania i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania. Podniosła, iż treść powyższego przepisu zostałą oceniona przez WSA w Gdansku w sprawie sygn. akt: III SA/Gd 527/12, który w wyroku z dnia 19 listopada 2012 r. stwierdził, iż przepisy przejściowe u.g.h., do których należą art. 129 i 135 tej ustawy, prowadzą do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych, gdyż uniemożliwiają one wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności. Zdaniem skarżącej kasacyjnie, wpływ ww. przepisów na ograniczenie i likwidację działalności w tym zakresie jest oczywisty. Przywołując powyższy wyrok skarżąca kasacyjnie podniosła, iż ustawa o grach hazardowych, w takiej części, w jakiej zawiera ona przepisy istotnie ograniczające, a nawet uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych podlega notyfikacji Komisji Europejskiej w trybie art. 8 ust. 1 dyrektywy, a notyfikacja tego rodzaju nie została przeprowadzona. W związku z tym, w jej ocenie, przepis 129 ust. 1 i 3 u.g.h. nie może mieć w niniejszej sprawie zastosowania. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a pod uwagę bierze z urzędu jedynie nieważność postępowania - z przyczyn enumeratywnie wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a., wystąpienia których w niniejszej sprawie nie dopatrzono się. Naczelny Sąd Administracyjny orzekał zatem w granicach związania granicami skargi kasacyjnej. Rozpoznawana skarga kasacyjna została oparta na zarzucie naruszenia przepisów prawa materialnego w rozumieniu art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny doszedł do przekonania o bezzasadności stawianego zaskarżonemu wyrokowi zarzutu. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, iż Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał niejednokrotnie pogląd, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyroki NSA z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt: II GSK 1629/15, z dnia 3 lutego 2016 r. sygn. akt: II GSK 884/14, publ. W bazie orzeczeń CBOSA). Z uzasadnień powyższych wyroków NSA wynika, że za "nietechnicznym" charakterem przepisów ustawy o grach hazardowych przemawiają argumenty trojakiego rodzaju: 1) dotyczące istoty przepisów przejściowych, które tak jak w ustawie o grach hazardowych zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie nowej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie można im zatem przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać z przepisów merytorycznych ustawy, np. art. 14 ust. 1 czy art. 15 ust. 1 i 4; 2) przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną nową ustawą zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy); w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości spotkać można tezę, że przepisy dotyczące tego rodzaju ograniczeń podmiotowych działalności gospodarczej, w postaci zezwoleń i koncesji nie mają charakteru przepisów technicznych (wyrok w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. w którym Trybunał orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Wynika z tego, że nie ma technicznego charakteru art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Kierując się tym stanowiskiem, nie można przypisać technicznego charakteru przepisom przejściowym, dotyczącym tej samej materii co art. 6 ust. 1 ustawy. Po trzecie wreszcie, próbując wykazać, że przepisy przejściowe mogą w istotny sposób wpływać na sprzedaż lub właściwości automatów do gry o niskich wygranych powoływano się na dane statystyczne, wskazujące na spadek liczby automatów które będą w użyciu po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń udzielonych na podstawie "starej" ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych. Wskazywano zatem na skutki, jakie może wywołać stosowanie przepisów merytorycznych nowej ustawy, przypisując je bezzasadnie przepisom przejściowym, które miały, jak powiedziano, na celu utrzymanie przez pewien czas dotychczasowego status quo w dziedzinie prowadzenia działalności z wykorzystaniem tego rodzaju automatów. Końcowo podkreślenia wymaga, iż tożsame poglądy zostały wypowiedziane w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r., wydanego w sprawie sygn. akt: II GSK 1644/15. Wyrok ten zapadł w wyniku rozpatrzenia skargi kasacyjnej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku sygn. akt: III SA/Gd 527/12, wskazywanego przez skarżącą kasacyjnie na poparcie jej stanowiska o technicznym charakterze art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Wyrok WSA w Gdańsku został przez NSA uchylony, a skarga oddalona. Naczelny Sąd Administracyjny w powyższym wyroku wskazał, iż w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, stwierdził, że przepisy przejściowe tego kryterium uznania je za techniczne nie spełniają. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem zasadnie przypisać przepisom prawnym, które po pierwsze, dotyczą zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gry na automatach o niskich wygranych, po drugie - zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Poglądy prawne zawarte w przywoływanym orzecznictwie NSA znajdują odniesienie w sprawie niniejszej i zasługują na pełną aprobatę. Reasumując, zarzut skargi kasacyjnej nie mógł być uznany za zasadny i skutkować wzruszeniem zaskarżonego wyroku WSA w Poznaniu. Z powyższych względów, na podstawie art. 184 oraz art. 204 pkt 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, jak w sentencji wyroku.