II GSK 1221/17

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia del. WSA Szymon Widłak Protokolant Marta Zawadzka-Zasuwik po rozpoznaniu w dniu 19 czerwca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej J. T. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 24 listopada 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 668/16 w sprawie ze skargi J. T. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od J. T. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we W. kwotę 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Wyrokiem z dnia 24 listopada 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. oddalił skargę J. T. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] marca 2016 r., w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: w wyniku przeprowadzonej w dniu 19 sierpnia 2014 r., przez funkcjonariuszy celnych kontroli lokalu położonego przy P. S. [...] we W., w zakresie urządzania i prowadzenia gier, ujawniono automat o nazwie Hot Spot, nr [...], stanowiący własność skarżącego, które to urządzenie było włączone do sieci elektrycznej, gotowe do gry i dostępne dla klientów. Przeprowadzony w trakcie kontroli eksperyment wykazał, że: cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego (tj. każdorazowe wciskanie klawisza Start) nie miały żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymywanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków dających punkty premiowe bądź bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczyły się poza wolą gracza, sterowane przez program sterujący komputera urządzenia; urządzenie posiadało opcję Autostartu umożliwiającą prowadzenie gier w sposób całkowicie losowy, bez udziału gracza; urządzenie wypłacało wygrane w formie gotówki (bilonu); wynik gry był losowy. Ustalono również, że automat został zainstalowany w kontrolowanym lokalu na podstawie umowy dzierżawy powierzchni zawartej w dniu 25 lipca 2014 r., pomiędzy wydzierżawiającym: R. Sp. z o.o. P. S. [...], [...] W., a dzierżawcą: P. H.-U. – J. T. ul. D. [...], [...] L.. Przedmiotem umowy była dzierżawa 3 m2 powierzchni w lokalu pod instalację i eksploatację urządzeń, na których dzierżawca będzie prowadzić działalność gospodarczą. Z tego tytułu zobowiązał się do zapłaty miesięcznego czynszu w wysokości 3.500 zł, płatnych od chwili uruchomienia urządzeń. W toku wszczętego postępowania Naczelnik Urzędu Celnego dopuścił w poczet materiału dowodowego ekspertyzę z dnia 4 grudnia 2014 r. biegłego sądowego z dziedziny informatyki przy i przy Sądzie Okręgowym w S. W. K. dotyczącą automatu do gier Hot Spot nr [...] (oznaczonego przez biegłego jako Hot Spot Admirał o numerze [...] dot. [...]). Ustalenia te stały się podstawą decyzji Naczelnik Urzędu Celnego we W. z dnia [...] sierpnia 2015 r., którą wymierzył skarżącemu karę w wysokości 12.000 zł. Objętą skargą decyzją z dnia [...] marca 2016 r., Dyrektora Izby Celnej we W. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. W motywach organ wskazał, że zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwala jednoznacznie twierdzić, iż sporne urządzenie zawierało element losowości - protokół z kontroli z dnia [...] sierpnia 2014 r. nr [...] (podczas której powołani funkcjonariusze celni dokonali odtworzenia możliwości gry na automacie) oraz opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki z dnia 4 grudnia 2014 r. (sporządzona na podstawie badania wykonanego w dniu 12 września 2014 r.). Z dowodów tych wyraźnie wynikało, że urządzenie umożliwia gry, w których grający nie ma wpływu na wynik gry co oznaczało, że w odniesieniu do tego rodzaju gier spełniona została przesłanka z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej u.g.h.). Zdaniem organu odwoławczego, strona nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, że prowadzone na urządzeniach gry miały komercyjny i losowy charakter. Poza sporem, zdaniem organu odwoławczego było, że urządzającym gry był skarżący, co wynikało z treści umowy dzierżawy z dnia [...] lipca 2014 r., zawartej pomiędzy R. Sp. z o.o. P. S. [...], [...] W., jako wydzierżawiającym, a J. T., jako dzierżawcą, na dzierżawę powierzchni 3 m2 w lokalu we W. przy P. S. [...] pod instalację urządzeń określonych w załączniku. Organ uznał, że brak było podstaw do uznania, że w związku z orzeczeniem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, należałoby zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uznać za nieprawidłowe, skoro orzeczenie to ani nie dotyczyło przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ani nawet nie przesądzało jednoznacznie charakteru innych przepisów tej ustawy, których dotyczyło. Organ podkreślił, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym zwłaszcza jej przepisy dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, wykonują czy też wdrażają stosowne orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości mówiące o tym, w jaki sposób państwa członkowskie mogą zgodnie z przepisami TFUE regulować na swoim terytorium działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych. Organ wskazał w tym zakresie również na orzecznictwo sądów krajowych. Sąd I instancji oddalając skargę na tą decyzję, wskazał, że organy celne poczyniły ustalenia faktyczne, które pozwalały na przyjęcie w sposób nie budzący wątpliwości, że należące do skarżącego urządzenie do gier stanowiło automat do gry w rozumieniu przepisów ustawy. Stwierdził w tym zakresie, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wykluczył zręcznościowy charakter gier na badanym automacie. Opis gier dokonany przez funkcjonariuszy, uzyskany w drodze przeprowadzonego eksperymentu procesowego, poparty badaniami biegłego sądowego z zakresu informatyki jednoznacznie potwierdzał, że na spornym automacie zainstalowane były gry, których wynik był całkowicie niezależny od gracza i miał charakter wyłącznie losowy, oprogramowanie automatu zawierało generator losowy, automat udostępnia funkcję "Autostart". Z ekspertyzy biegłego wynikało ponadto, że "gry prowadzone na badanym automacie mają charakter komercyjny, rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi (...) , po wykorzystaniu wszystkich dostępnych środków automat uniemożliwia dalszą grę". W ocenie Sądu I instancji analiza dowodów zgromadzonych w sprawie pozwalała przyjąć, że podstawową w spornym automacie była funkcja gier losowych (obracające się bębny ustawiające się w sposób niezależny od zręczności grającego). Zasadnie wobec tego przyjęto, że skarżący urządzał bez koncesji gry na automatach, w którym zainstalowane gry spełniały przesłanki z art. 2 ust. 5 u.g.h. Za niezasadny Sąd I instancji uznał zarzut niedopuszczalności zastosowania wobec strony art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu oraz innych przepisów tej samej ustawy, którym skarżący przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Sąd wskazał, że zagadnienie było przedmiotem rozważań i oceny Naczelnego Sądu Administracyjnego, który w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16) przesądził , że: po pierwsze , art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; po drugie , urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.). W świetle przywołanej uchwały NSA nie ulegało wątpliwości Sądu I instancji, że bezzasadne były argumenty skarżącego zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu, który nie był zobowiązany do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W ocenie Sądu materiał dowodowy zgromadzony w analizowanej sprawie stanowił wystarczającą podstawę do nałożenia na skarżącego kary za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, czyli z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. W związku z tym organ zasadnie, działając w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wymierzył skarżącym karę, której wysokość ustalono, zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podała art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.). J. T. skargą kasacyjną zaskarżył w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie: I. przepisów prawa materialnego: 1. art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8, § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na posiadanie przez nie charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącego, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier – art. 14 ust. 1 ug.h. został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącego, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, że zastosowanie wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier; II. przepisów postępowania: 1. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez błędne nieuwzględnienie skargi przez WSA, pomimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 2 ust. 3 i 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, poprzez oparcie przez organy celne swoich decyzji o przepisy u.g.h., tj. ustawy która została uchwalona z pominięciem obowiązku konsultacji z właściwymi organizacjami pracodawców oraz art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz przyjęcie za podstawę prawną wydanych decyzji przepisu art. 89 ust. 1 pakt 2 u.g.h., który przewidywał sankcję za naruszenie przepisu wprowadzającego zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier, a który to przepis został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy i nie mógł być stosowany; Podnosząc te zarzuty skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, uchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej we W. oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnik Urzędu Celnego we W., ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA we W. oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych za obie instancje. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we W. w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem podniesione w niej zarzuty nie znajdują usprawiedliwionych podstaw. Ocenę skargi kasacyjnej pod kątem zakwestionowanego nią wyroku Sądu I instancji poprzedzić należy uwagą, że co do zasady Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając skargę kasacyjną w granicach zakreślonych jej zarzutami (art. 183 § 1 p.p.s.a.), w pierwszej kolejności bierze pod rozwagę zarzuty naruszenia przepisów postępowania, albowiem ocena prawidłowości lub wadliwości ustaleń faktycznych sprawy przyjętych przez Sąd I instancji za podstawę wyrokowania przekłada się na zastosowanie przepisów prawa materialnego użytych w danej sprawie administracyjnej. Mając na uwadze zarzuty podniesione w skardze kasacyjnej, dotyczące naruszenia przez Sąd I instancji przepisów tak prawa materialnego jak i przepisów postępowania, odstąpić należy od opisanej zasady, gdyż na kawie przedmiotowej sprawy odniesienie się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego rzutować będzie na kontrolę prawidłowości lub wadliwości zastosowania w sprawie przepisów procedury przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, w szczególności gdy zarzuty pomieszczone w punkcie II petitum skargi kasacyjnej w swej istocie opierają się na zastosowanych w sprawie przepisach ustawy o grach hazardowych i wywodzonej przez stronę niezasadności ich zastosowania w świetle regulacji dyrektywy 98/34/WE. Tak zakreślone ramy skargi kasacyjnej, w odniesieniu zarzutu naruszenia art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji (...), w ramach którego autor skargi kasacyjnej wywodzi, że charakter "techniczny" powołanych przepisów ustawy o grach hazardowych, jako nienotyfikowanych powodował, że nie można było zastosować wobec strony sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy, uznać należy za niezasadny. Kwestia technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jak i też zależności, jaka, w ocenie strony skarżącej, zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, na którą to uchwałę trafnie wskazał Sąd I instancji w motywach zaskarżonego wyroku. Zauważyć należy, że uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. W uzasadnieniu do uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a "ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Treści przywołanej uchwały czyni nieusprawiedliwionymi zarzuty postawione w punktach I.1 i II.1 petitum skargi kasacyjnej. Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w punkcie 1 sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego, w punkcie 2 sentencji, orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804, ze zm.).