II GSK 1210/17

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka po rozpoznaniu w dniu 29 sierpnia 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 grudnia 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 4043/15 w sprawie ze skargi P. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1) oddala skargę kasacyjną, 2) oddala wniosek Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

I. Funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] w dniu 30 września 2014 r. przeprowadzili kontrolę w lokalu [....] przy ul. [...] w [...], w trakcie której ujawniono m.in. automat o nazwie Symulator Fun Games, którego właścicielem był P. G., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą [...] (dalej jako Skarżący, Strona). W toku czynności dokonano przesłuchania świadka (osoby pilnującej automatów), oględzin zewnętrznych urządzeń oraz przeprowadzono eksperyment procesowy. Zabezpieczono także umowę najmu-dzierżawy z dnia 10 sierpnia 2014 r. W dniu 6 grudnia 2014 r. w postępowaniu karnym skarbowym nr [...], biegły sądowy A.C. wydał opinię dotyczącą spornego automatu. II. Decyzją z dnia [...] marca 2015 r., nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wymierzył Skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automacie do gier poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł. III. Po rozpatrzeniu odwołania, Dyrektor Izby Celnej w Warszawie, decyzją z dnia [...] lipca 2015 r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. IV. Po rozpatrzeniu skargi P. G., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem z dnia 15 grudnia 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 4043/15 oddalił ten środek prawny. Sąd nie podzielił zarzutów kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy postępowania dowodowego i trafność oceny zgromadzonych dowodów. W kontekście wyrażonej w art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm., aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm. - dalej jako O.p.) zasady swobodnej oceny dowodów zauważył, iż zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne, zaś wszystkie dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie (osobno jak i w całości). Sąd pierwszej instancji nie podzielił stanowiska Strony, że skontrolowany automat jest symulatorem gier i ma charakter czysto zabawowy, czy rozrywkowy, a uzyskiwane w trakcie zabawy punkty kredytowe (wygrane rzeczowe) nie mają wpływu na czas trwania gry i uruchomienie kolejnej gry. Z opinii biegłego wynika, że automat ten nie jest przystosowany konstrukcyjnie do bezpośredniego wypłacania wygranych pieniężnych. Jednakże zarówno z opinii biegłego, jak i eksperymentu procesowego wynika, że sporne urządzenie wypłacało wygrane rzeczowe, umożliwiające prowadzenie kolejnych gier. Z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy, wbrew twierdzeniom Strony, nie wynika aby sporne urządzenie posiadało licznik czasu (ogranicznik czasowy). Przeciwnie, biegły wprost wskazał, że automat w zestawie gier Fun Games nie wymaga kupowania czasu gry. Powyższe potwierdza także protokół oględzin, który nie wskazuje, aby gracz oprócz kupowania punktów na liczniku Point, kupował także czas gry. Z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy ewidentnie wynika, że za wygrane punkty można było przedłużyć grę bez konieczności wpłaty stawki za udział, a także można było rozpocząć nową pojedynczą grę przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zgodnie z art. 2 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm. - dalej jako u.g.h.) wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Przyjmując nawet, że sporny automat ma tzw. ogranicznik czasowy, to i tak spełniałby definicję z art. 2 ust. 3 u.g.h., gdyż w ramach wykupionego czasu korzystania z automatu, grający może dowolnie wybierać dostępne gry, a następnie grać w nie, co wiąże się z powtórzeniem określonych czynności polegających na wybraniu stawki i naciśnięciu przycisku start. Każdy taki cykl czynności kończy się określonym rezultatem w postaci wygranej albo przegranej. Wygrane punkty w poszczególnych grach dopisywane są stanu konta, a następnie z punktów tych realizowane są opłaty (stawki) za udział w kolejnych grach. Tym samym w ramach wykupionego czasu grający zdobywa punkty, które gromadzone są na liczniku, a zdobyte punkty umożliwiałyby rozpoczęcie kolejnej gry w ramach wykupionego czasu. WSA zauważył również, że z dowodów znajdujących się w aktach sprawy wynika, że nie wszystkie zainstalowane gry mają charakter gier hazardowych, gdyż część z tych gier ma charakter zręcznościowy (patrz opinia). Jednakże w ocenie sądu powyższe jest bez znaczenia dla kwalifikacji urządzenia jako automatu do gier. Literalna wykładnia przepisów ustawy o grach hazardowych prowadzi do wniosku, że wystarczająca przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h., zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy. W kontekście powyższego, nawet gdyby zainstalowane na spornym automacie gry o charakterze czasowo-zręcznościowym przeważały, to okoliczność ta pozostaje bez wpływu na kwalifikację urządzenia jako automatu do gier hazardowych w świetle u.g.h. Tym bardziej, że gry na automacie były odpłatne i urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, a więc także w celach komercyjnych. W ocenie Sądu pierwszej instancji analiza zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności treść umowy najmu-dzierżawy łączącej Skarżącego z D. S., jak i protokół oględzin - przemawiają, iż prawidłowo organy ustaliły, że Skarżący był podmiotem urządzającym gry poza kasynem. Z treści umowy najmu z dnia 10 sierpnia 2014 r. wynika, że Skarżący wziął w najem część lokalu celem zainstalowania dwóch urządzeń do gier. Przedmiotem umowy było więc wynajęcie wydzielonych powierzchni, w tymże lokalu celem zainstalowania urządzeń do gier rozrywkowych i uiszczanie z tego tytułu czynszu. To na Skarżącym ciążyły również wszelkie obowiązki związane z udostępnieniem i zapewnieniem ciągłości pracy urządzenia. Jako właściciel i dysponent odpowiadał za jego eksploatację. WSA przyjął także, iż brak jest podstaw do przyjęcia, że z uwagi na niedopuszczalność - w ocenie Strony - stosowania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., odmówić stosowania także przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W tym zakresie Sąd pierwszej instancji odwołał się do uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 wskazując, iż jest nią związany. V. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł P. G., zaskarżając to rozstrzygnięcie w całości. Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm. - dalej jako p.p.s.a.) zaskarżonemu wyrokowi zarzucił: I. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.: 1. art. 2 ust. 1 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię, co polegało na niezasadnym przyjęciu, iż Skarżący zajmował się działalnością polegającą na prowadzeniu "gier losowych", w sytuacji, kiedy brak jest podstaw do uznania działania urządzenia pod nazwą Symulator Fun Games za urządzenie umożliwiające prowadzenie "gier losowych", 2. art. 2 ust. 4 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię, która polegała na przyjęciu, iż Skarżący prowadził "gry na automatach", w których występowały "wygrane rzeczowe", w sytuacji, kiedy zabawa na urządzeniach Skarżącego obwarowana była technicznie ograniczeniem czasowymi i brak było prostej możliwości "przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze", a także brak było prostej możliwości "rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze", co zostało zlekceważone przez organ I instancji, 3. art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię, która polegała na bezpodstawnym przyjęciu, iż Skarżący prowadził "gry na automatach", w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy, w sytuacji kiedy brak jest podstaw do uznania działania urządzenia pod nazwą Symulator (bez numeru) za urządzenie umożliwiające prowadzenie "gier losowych", 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.), poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i bezpodstawne nałożenie na Skarżącego kary pieniężnej w kwocie 12.000 zł w sytuacji, kiedy nie prowadził on działalności, którą ustawa o grach hazardowych określa jako "urządzanie gry na automatach poza kasynem gry", ani nie prowadził żadnej innej prawnie niedozwolonej działalności, zaś z uwagi na bezskuteczność technicznego przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. (art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE), wynikającą z braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej, jak też niedopuszczalność stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h., odpada podstawa stosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przewidującego karę pieniężną za naruszenie zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h., II. naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. 1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z: a) art. 2 ust. 1, 4, 5 u.g.h. b) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, - poprzez niezastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. i oddalenie skargi pomimo, "że zaskarżone orzeczenie winno zostać uchylone w całości"; 2. art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 6, 7, 8, 9, 10, 11 i 77 k.p.a. - poprzez oddalenie skargi i nie uchylenie zaskarżonych orzeczeń administracyjnych w sytuacji, kiedy zaskarżone decyzje zostały wydane z rażącym naruszeniem ww. przepisów postępowania administracyjnego. Strona skarżąca kasacyjnie wniosła o: 1. uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania ewentualnie o: 2. uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi 3. w obu przypadkach o rozstrzygnięcie według norm przepisanych o kosztach postępowania za obie instancje, w tym o kosztach zastępstwa procesowego Jednocześnie Strona zrzekła się rozprawy przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, zaś organ nie oponował temu wnioskowi. VI. W piśmie procesowym z dnia 11 maja 2017 r., Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Warszawie, wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i orzeczenie o kosztach postępowania według norm przepisanych. Organ podtrzymał dotychczas prezentowane w sprawie stanowisko. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: VII. Skarga kasacyjna jest niezasadna. Naczelny Sąd Administracyjny za w całości chybione uznaje zarzuty naruszenia prawa procesowego (nr II.1 i II.2). Pierwszy z nich odwołuje się wprost do przepisów prawa materialnego, zatem jego "skuteczność" strona w całości uzależnia od uprzedniej skuteczności stawianych przez nią zarzutów materialnych (notabene również niezasadnych). Skarżący kasacyjnie kreuje więc relację, w której kwestionowane jest przez niego procesowe działanie WSA (wydanie orzeczenia oddalającego skargę), jednakże formułowany w tym kontekście zarzut procesowy pozostaje w relacji podrzędności do również zakwestionowanego naruszenia przepisów prawa materialnego. Jedynie na marginesie należy wskazać, iż tak sformułowany zarzut nie może zostać uznany za prawidłowo podniesione uchybienie prawa procesowego, o którym mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Wadliwość procesowego działania WSA - w sposób jaki zdaje się prezentować to strona - polega bowiem na wydaniu orzeczenia oddalającego skargę, wskutek błędnej wykładni bądź niewłaściwego zastosowania prawa materialnego, którego naruszenie uzasadniało - zdaniem strony - uwzględnienie skargi. Należy w związku z tym wskazać, iż co do zasady stwierdzenie przez Naczelny Sąd Administracyjny naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisów prawa materialnego stanowi wystarczającą podstawę do uchylenia orzeczenia (i dalszego stosownego rozstrzygnięcia sprawy), bez potrzeby formułowania w skardze kasacyjnej dodatkowego zarzutu, kwestionującego zastosowanie przez sąd przepisu procesowego o oddaleniu skargi (art. 151 p.p.s.a.) a nie przepisu o jej uwzględnieniu (art. 145-150 p.p.s.a.). Niezasadny jest także drugi z zarzutów procesowych. Z treści art. 8 u.g.h. wynika, iż do postępowań w sprawach określonych w ustawie o grach hazardowych, a zatem także tych w przedmiocie wymierzania kar za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, chyba że przepisy u.g.h. stanowią inaczej. W niniejszej sprawie zarówno organy jak również WSA w Warszawie nie mogły zatem naruszyć wskazanych przez stronę w zarzucie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, bowiem ich nie stosowały. Niemniej jednak, uchybienie w tym zakresie nie dyskwalifikuje a limine tego zarzutu środka odwoławczego. Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje bowiem, iż uwzględniając motywy oraz znaczenie uchwały pełnego składu tego Sądu z dnia 26 października 2009 r. (sygn. akt I OPS 10/09), przy badaniu sensu wskazanego zarzutu wziął pod uwagę jego istotę, w szczególności zaś to, że przepisy kodeksu postępowania administracyjnego, których naruszenie zarzuca strona (statuujące zasady i gwarancje procesowe oraz wymogi uzasadnienia decyzji) mają swoje odpowiedniki w przepisach Ordynacji podatkowej. Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, iż ani organy, ani WSA badający zgodność wydanych przez nie decyzji, nie naruszyły przepisów Ordynacji podatkowej określających gwarancje procesowe przysługujące stronie. Organy informowały stronę o podejmowanych czynnościach, zapewniając jej prawo do czynnego udziału w każdym stadium postępowania. Wskazały również, na jakiej podstawie prawnej i faktycznej Skarżący został ukarany karą pieniężną. Nie ma więc w ocenie Sądu podstaw, by bez wdawania się w merytoryczny spór i bez przedstawienia dowodów na poparcie swoich twierdzeń, kwestionować prawidłowość działań organów, a przez to i działań podjętych przez WSA. Zdaniem Sądu Skarżący nie podjął skutecznych kroków, aby zakwestionować poczynione ustalenia np. co do hazardowego charakteru automatu. Gołosłownie twierdzi jedynie, iż automat miał charakter rozrywkowy, a jego używanie ograniczone było czasem. Nie przedstawia jednak z czego to czasowe ograniczenie wynika (z jakich funkcji automatu), i dlaczego nie dostrzegł tego biegły, sporządzający opinię nt. automatu. VIII. Niezasadne w całości są również zarzuty naruszenia prawa materialnego (nr I.1 do I.4). Zarzuty nr I.1, I.2 oraz I.3 skargi kasacyjnej w istocie koncentrują się wokół kwestii charakteru spornego urządzenia, a ściślej niezasadnego traktowania go jako automatu hazardowego. Podstawowe znaczenie w tej kwestii mają jednak czynności przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych w dniu kontroli, jak również sporządzona przez biegłego sądowego opinia na temat automatu. To właśnie ta opinia wskazuje cechy, przez wzgląd na które zatrzymane urządzenie należy traktować jako automat do urządzania gier hazardowych. Biegły wskazał wyraźnie, a organy i WSA pogląd ten zaakceptowały, iż automat umożliwia odpłatne, a więc w celach komercyjnych, rozgrywanie gier, na które grający nie ma wpływu i w których uzyskuje wygrane rzeczowe umożliwiające przedłużenie gry. Automatem hazardowym jest bowiem nie tylko takie urządzenie, które umożliwia wygrane pieniężne, ale również takie, które zezwala na wygrane rzeczowe m.in. na możliwość przedłużenia gry. Jednocześnie biegły zwrócił uwagę, iż automat oferuje również możliwość skorzystania z programów pozbawionych cech hazardowych, jednakże nie ma to wpływu na jego hazardowych charakter. Sąd zwraca przy tym uwagę, iż strona powołuje się w sprawie na to, iż automat ma ogranicznik czasowy, który powoduje, że gra niezależnie od wyniku zakończy się w danym momencie. Taka cecha automatu została podważona jednak w opinii biegłego, zaś strona nie zwalczyła skutecznie tego ustalenia (nie wskazała konkretnie, w jaki sposób funkcja ta jest realizowana - wedle stanu automatu z dnia zatrzymania przez organy). W odniesieniu do zarzutu I.4 należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, rozstrzygającą zagadnienie prawne dotyczące możliwości samoistnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., pomimo stwierdzonego technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. Skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni akceptuje wywody prawne zawarte we wskazanej uchwale, przyjmując je jako własne, jak również wywody i uzasadnienia innych rozstrzygnięć wydawanych w podobnych sprawach. Należy jedynie wskazać, iż nie jest tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tak ścisłym funkcjonalnym związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną, za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry. Sens kary administracyjnej tkwi bowiem m.in. w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów ustanawianych przez ustawodawcę. Reasumując, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku. Jednocześnie Sąd oddalił wniosek Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie (następcy prawnego Dyrektora Izby Celnej w Warszawie) o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania kasacyjnego, w sytuacji określonej w art. 204 pkt 1 p.p.s.a. Wniosek w tym zakresie jest bezzasadny. Wskazać należy, iż zwrot kosztów postępowania na rzecz organu za postępowanie kasacyjne należny może być albo z tytułu sporządzenia w przewidzianym do tego terminie odpowiedzi na skargę kasacyjną, albo za stawiennictwo na rozprawie, bądź spełnienie obu tych czynności łącznie. W niniejszej sprawie nie złożono odpowiedzi na skargę kasacyjną w terminie 14 dni od doręczenia środka odwoławczego, a zatem pismo procesowe organu z dnia 11 maja 2017 r. nie może być za takie traktowane. Jednocześnie sprawę, w związku z wnioskiem Skarżącego, rozpoznano na posiedzeniu niejawnym. Nie ma zatem podstaw do uwzględnienia wniosku organu o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.