I SA/Po 2068/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Wolna-Kubicka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ireneusz Fornalik Sędzia WSA Waldemar Inerowicz Protokolant ref. staż. Natalia Puchalska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.

Decyzją z dnia [...] nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego, wymierzył WK (dalej: "strona", "skarżący") karę pieniężną z tytułu urządzania gier na [...] automatach poza kasynem gry w A w miejscowości G w wysokości [...]. W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że w dniu [...] funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę rynku gier hazardowych w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach w A w miejscowości G, należącym do WK prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą B. Kontroli zostały poddane [...] automaty do gier o nazwach: C, D, E. Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia [...] wszczął z urzędu wobec WK postępowanie w zakresie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na przedmiotowych automatach poza kasynem gry. Postanowieniem z dnia [...] organ I instancji uznał jako dowody w prowadzonym postępowaniu i włączył do akt sprawy kserokopię opinii biegłego sądowego d.s. informatyki nr [...] dotyczącą automatu do gier o nazwie C, opinię biegłego sądowego d.s. informatyki nr [...] dotyczącą automatu do gier o nazwie D, opinię biegłego sądowego d.s. informatyki nr [...] dotyczącą automatu do gier o nazwie E. W protokole przesłuchania świadka z dnia [...] WK wskazał, że jest właścicielem wszystkich [...] automatów do gier. Osoba, która korzysta z automatu wrzuca monetę o nominałach [...]. Automaty o nazwach C i E przyjmują monety, natomiast automat D monety i banknoty. Po wrzuceniu odpowiedniej monety uzyskuje się odpowiedni czas gry. Kumulacja punktów w czasie gry nie powoduje przedłużenia czasu gry. Automaty nie wydają żadnych pieniędzy, jak również nagród rzeczowych. Strona raz w miesiącu otwiera automaty do gier, przelicza pieniądze i nabija na kasę fiskalną. Z opinii sporządzonych przez biegłego sądowego wynika, że urządzenia o nazwie C i E są automatami bębnowymi, które przyjmują monety. Automaty uruchamiały się przy pomocy ruchomych bębnów, na których znajdowały się zdjęcia owoców, a następnie po upływie określonego czasu bębny samoczynnie zatrzymywały się, a owoce ustawiały się w jednej linii. Wynik gry otrzymywany był jako rezultat działania określonego mechanizmu losującego, uzyskany wynik nie był możliwy przez grającego do przewidzenia. Jedyną możliwością było zwiększenie wartości czasu na liczniku czasowym poprzez wrzucenie do urządzenia kolejnej monety i uzyskanie dodatkowego lub nowo przyznanego czasu. Uwzględniając fakt, iż aktywność grającego na przedmiotowych urządzeniach polegała wyłącznie na przyciśnięciu przycisku "start" i na dalszej obserwacji obracających się bębnów z symbolami różnych owoców, należy stwierdzić, że grający nie miał żadnego wpływu na możliwość wystąpienia odpowiedniej konfiguracji figur. Wynik gry na automatach nie był możliwy przez grającego do przewidzenia, a prowadzone gry miały charakter losowy. Automat o nazwie D stanowi jednomonitorowy komputer wyposażony w kilka zaprogramowanych gier, obudowę metalową, wyposażoną w monitor LCD pełniący rolę wyświetlacza informacji o przebiegu i wynikach gier, klawisze sterujące oraz akceptor monet i banknotów. Programem jest zestaw kilku gier poprzedzonych wyborem ukazanym za pomocą menu. Wygrana, która ma miejsce po odpowiednim ustawieniu się obrazków jest generowana przez układ elektroniczny. Grający nie ma żadnego wpływu na wynik rozegranej gry jak również szybkości działania licznika czasu. Jedyną możliwością jest zwiększenie wartości czasu na liczniku czasowym poprzez wrzucenie do urządzenia kolejnej monety lub banknotu i uzyskanie nowo przyznanego czasu. Automat do gier o nazwie D umożliwia programowo i technicznie na prowadzenie gier o charakterze losowym, których wynik nie był możliwy przez grającego do przewidzenia. Organ podatkowy stwierdził, że prowadzone gry na automatach w A w G należącym do WK stanowiły gry organizowane w celach komercyjnych. Aby uruchomić automat należało wrzucić monetę lub banknot. W zamian grający otrzymywał określoną ilość punktów jak również czas, w ramach którego można było punkty te skonsumować. Automaty nie wydawały żadnych pieniędzy jak również nagród rzeczowych. Pieniądze wrzucane przez grającego do automatów stanowiły przychód jaki strona otrzymywała z urządzanych gier. Charakter komercyjny gier na automatach w A w G polegał przede wszystkim na osiąganiu zysku z urządzanych gier. Organ podatkowy uznał, iż warunki gry na automatach należących do WK prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą B spełniają wymogi określone w art. 2 ust. 5 u.g.h. Organ wskazał, że zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier (...) na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. A w G nie posiada statusu kasyna gry. Organ stwierdził zatem, że gry na automatach należących do WK, w których przebiegu stwierdzono charakter losowy urządzanych gier jak również komercyjny, a więc nastawienie jedynie na osiągnięcie zysku, urządzane były z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. W odwołaniu z dnia [...] strona, reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Decyzji zarzucono: błędne ustalenie stanu faktycznego i przyjęcie, iż automaty stanowią "gry na automatach" w rozumieniu u.g.h., naruszenie prawa materialnego, t.j. art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. poprzez ich zastosowanie w sytuacji gdy przeciwko stronie toczy się postępowanie karne z oskarżenia urzędu celnego mające na celu rozstrzygniecie czy urządzał on gry na automatach poza kasynem gry oraz czy w ogóle gry stanowią automaty w rozumieniu ustawy, naruszenie art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej poprzez jego niezastosowanie i prowadzenie postępowania, podczas gdy zachodziły przesłanki do obligatoryjnego zawieszenia postępowania w związku z toczącym się postępowaniem karnoskarbowym z art. 107 k.k.s. mającym związek z toczącym się postępowaniem przed organem I instancji, obrazę przepisu art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej, która obliguje organ podatkowy do podjęcia wszelkich niezbędnych działań zmierzających do wyjaśnienia w pełni stanu faktycznego sprawy. Decyzją z dnia [...] nr [...] Dyrektor Izby Celnej, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 2 ust. 3 – ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Odnosząc się do zarzutów odwołania organ stwierdził, że za bezzasadny uznaje zarzut, jakoby organ I instancji błędnie ustalił stan faktyczny i tym samym przyjął, że przedmiotowe automaty stanowią "gry na automatach" w rozumieniu u.g.h. Organ II instancji wskazał, że ustawodawca zdefiniował "gry na automatach" w dwojaki sposób. W art. 2 ust. 3 u.g.h. określił je jako urządzenia mechaniczne, elektromechaniczne lub elektroniczne, w tym komputerowe, na których gra się o wygrane pieniężne lub rzeczowe, a gra zawiera element losowości. Z kolei użycie w art. 2 ust. 5 zwrotu "są także" oznacza, że poza tym wszystkim, co zostało precyzyjnie określone wcześniej, w.w ustawa dotyczy również tych gier na automatach, które spełniają dane kryteria ust. 5. W związku z tym, gra na automacie jest również grą na urządzeniu mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowana w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Organ stwierdził, że automaty C oraz E są urządzeniami elektronicznymi i zarazem komputerowymi, zaś D to urządzenie komputerowe. Gry na automatach organizowane były w celach komercyjnych. Grając na każdym z [...] automatów, grający nie miał żadnego, nawet najmniejszego wpływu na wynik, jak też na szybkość działania licznika czasu. W badanych urządzeniach biegły sądowy nie stwierdził żadnego elementu zręcznościowego, czy też innego, który pozwoliłby grającemu osiągnąć lepszy wynik. Rezultat gry zależał tylko i wyłącznie od losu. Skoro zatem wygrana na każdym z [...] automatów determinowana była tylko przez element losowości, można stwierdzić, że gry te miały charakter losowy, a zatem podlegały przepisom u.g.h. Organ odwoławczy stwierdził, że w konkluzji każdej z [...] opinii znajduje się informacja, że cyt. "(...) Wynik rozegrania jednej gry jest uzależniony od sposobu zaprogramowania generatora liczb pseudolosowych". Biegły sądowy wyjaśnił, że cyt. "(...) Pseudolosowością są wszelkiego typu losowo generowane przez komputer dane, a dokładnie przez program i algorytmy w nim zawarte. Są one ciągami bitów zapisanych zgodnie z określonym algorytmem. Dla postronnego obserwatora przyjmują one charakter losowo, ale dla kogoś znającego algorytm nie jest problemem jednoznacznie określenie, jaki będzie kolejny (n-ty) wynik ciągu." Organ odwoławczy stwierdził, że w przedmiotowej sprawie nie ma znaczenia, że wynik gry na każdym urządzeniu uzależniony był od sposobu zaprogramowania generatora liczb pseudolosowych, ponieważ wynik prawdziwie losowy gry nie różni się niczym od pseudolosowego, gdzie jest algorytm, ale grający nie ma szans na uzyskanie zmiennych. Otrzymywanie liczb prawdziwie losowych jest bardzo trudne, dlatego często mówi się o liczbach pseudolosowych, których rozkład ma pewne ukryte regularności. Z powyższego wynika, iż gry urządzane w lokalu A w G były grami na automatach w rozumieniu u.g.h. Dyrektor Izby Celnej odniósł się do kolejnego zarzutu strony i wyjaśnił, że prowadzone postępowanie karnoskarbowe nie stanowi przesłanki do zawieszenia postępowania podatkowego. Organ odwoławczy wyjaśnił, że zagadnienie wstępne wiąże się z wystąpieniem przeszkody uniemożliwiającej rozstrzygnięcie sprawy podatkowej. W ocenie organu II instancji postępowanie karne skarbowe w związku z naruszeniem przez stronę art. 107 § 1 pkt 1 k.k.s. nie uzasadnia zawieszenia przedmiotowego postępowania. Prowadzenie postępowania karnego skarbowego i jego zakończenie nie oznacza w realiach niniejszej sprawy zaistnienia jakiejkolwiek przesłanki prawnej, której to dopiero uprzednie rozstrzygnięcie dawałoby możliwość orzekania organowi celnemu w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Organ I instancji mógł samodzielnie poczynić ustalenia w zakresie stanu faktycznego odnośnie gier na automatach urządzanych w lokalu należącym do strony. Nie musiał czekać na wynik postępowania karnego skarbowego, czy też sięgać po dowody zgromadzone w tym postępowaniu, gdyż sprawa karna skarbowa nie ma wpływu na przedmiotowe postępowanie. W ocenie organu odwoławczego organ I instancji dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego sprawy. Wyjaśnił sprawę w sposób wyczerpujący i rozpatrzył cały zebrany w sprawie materiał dowodowy. W skardze z dnia [...] skarżący, reprezentowany przez pełnomocnika, wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzucono: 1). błędne ustalenie stanu faktycznego i przyjęcie, że automaty stanowią "gry na automatach" w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, 2). naruszenie prawa materialnego, t.j. art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h., 3). naruszenie art. 201 § 1 pkt 2 O.p. poprzez jego niezastosowanie i prowadzenie postępowania, podczas gdy zachodziły przesłanki do obligatoryjnego zawieszenia postępowania w związku z toczącym się postępowaniem karnoskarbowym przed Sądem Rejonowym mającym związek z toczącym się postępowaniem przed organem I instancji, 4). naruszenie prawa procesowego, t.j. art. 122, art. 125§ 1, art. 187 § 1 O.p. poprzez naruszenie w postępowaniu podatkowym zasady prawdy obiektywnej, normy wnikliwego działania oraz zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego, które obligują organ podatkowy do podjęcia wszelkich niezbędnych działań zmierzających do wyjaśnienia w pełni stanu faktycznego sprawy, 5). naruszenie prawa procesowego, t.j. art. 181 O.p. poprzez pominięcie przez organ I i II instancji materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania o przestępstwo skarbowe, 6). naruszenie art. 2 Konstytucji R.P. t.j. zasady demokratycznego państwa prawa urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej, a w szczególności wynikającej z niej zasady zaufania obywateli do państwa. W uzasadnieniu skargi strona skarżąca szczegółowo rozwinęła argumentację podniesionych zarzutów. Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi. W piśmie procesowym z dnia [...] skarżący, reprezentowany przez pełnomocnika uzupełnił argumentację skargi i podkreślił, że doszło do naruszenia prawa materialnego, t.j. art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy nie istniały przesłanki faktyczne, jak i prawne do zastosowania w.w przepisów, w szczególności naruszenie tych przepisów w związku z naruszeniem art. 1 pkt 11w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Nr L 204 z dnia 21 lipca 1998 r.) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze m.) polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 tej ustawy, mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie były notyfikowane. Zarzucił również naruszenie postanowień dyrektywy 98/34/WE polegające na zastosowaniu przepisów u.g.h. mimo tego, że nie mogły być zastosowane, z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji Komisji przepisów ustawy, stanowiących przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy, w tym naruszenie art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, który nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji. Zarzucił rażące naruszenie art. 260 ust. 1 TFUE, który nakłada na Państwo polskie obowiązek wykonywania wyroków TSUE, poprzez niezastosowanie się do powyższego przepisu. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej wymierzająca skarżącemu karę pieniężną w wysokości [...] z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Z ustaleń faktycznych organów wynikało, że przedmiotowe automaty były własnością skarżącego i znajdowały się w lokalu A w G. Przystępując do sądowej kontroli zaskarżonej decyzji, na podstawie kryterium jej zgodności z prawem i w kontekście zarzutów skargi uzupełnionych pismem procesowym z dnia [...], Sąd stwierdził, że najdalej idącym zarzutem, jest zarzut oparcia zaskarżonej decyzji na przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 u.g.h., stanowiących w ocenie skarżącego przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Konsekwencją takiego charakteru przepisów u.g.h., w ocenie strony skarżącej jest ich bezskuteczność, spowodowana brakiem notyfikacji ich projektu, przez co wskazane przepisy nie mogą znaleźć zastosowania i stanowić podstawy wymierzania kar pieniężnych. W ocenie Sądu zarzut powyższy nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3). Na podstawie przepisu art. 90 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). Zgodnie zaś z art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718. dalej: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uzasadnieniu powołanej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill. W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE, nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W kontekście zawartego w skardze uzasadnienia analizowanego zarzutu zwrócić należy ponadto uwagę, że w ocenie NSA, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą, w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1, czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne, z jego punktu widzenia, jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach, następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował. W niniejszej sprawie bezsporne było, że skarżący, urządzał gry na przedmiotowych automatach z naruszeniem przepisów u.g.h., ponieważ lokal, w którym znajdowały się automaty do gier nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a tej ustawy. W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA, gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu, w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane, realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo, a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa materialnego, t.j. art. 2 ust. 5 u.g.h. wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 2 ust. 3 wskazanej ustawy grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie z kolei z art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Kluczowym dla prawidłowej wykładni wskazanych przepisów – uwzględniającej płynący z założenia o racjonalności ustawodawcy zakaz przypisywania różnym zwrotom tego samego znaczenia, jak też nakaz konsekwentnego przypisania tym samym zwrotom tego samego znaczenia – jest prawidłowe ustalenie co należy rozumieć pod sformułowaniem, że gra zawiera element losowości oraz co należy rozumieć pod sformułowaniem, że gra ma charakter losowy. Na gruncie reguł języka powszechnego zwrot "element" oznacza tyle, co część składowa jakiejś całości [tak: Słownik języka polskiego PWN, dostępny pod adresem: http://sjp.pwn.pl] lub jeden z obiektów, który w określonym układzie z innymi tworzy całość [tak: Wielki słownik języka polskiego, dostępny pod adresem: http://www.wsjp.pl]. Z kolei przez sformułowanie "charakter" należy rozumieć zespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku, odróżniających je od innych przedmiotów i zjawisk tego samego rodzaju [tak: Słownik języka polskiego PWN, dostępny pod adresem: http://sjp.pwn.pl] lub zespół cech, którymi odznacza się dany przedmiot, organizacja, zjawisko, zdarzenie itp. [tak: Wielki słownik języka polskiego, dostępny pod adresem: http://www.wsjp.pl]. Charakter losowy gier na automacie rozumiany jako zespół cech właściwych danej grze odróżniających ją od innych gier podobnego rodzaju zakłada, że gra mająca taki charakter z konieczności logicznej musi charakteryzować się elementem losowym, rozumianym jako pewna część składowa gry. Z kolei wystąpienie elementu losowego w danej grze nie świadczy automatycznie o tym, że dana gra ma charakter losowy, bowiem gra zawierająca element losowy może charakteryzować się wystąpieniem innych elementów, np. o charakterze zręcznościowym. Ustalając relacje, jakie zachodzą między grą o charakterze losowym a grą mającą element losowy stwierdzić należy, że losowy charakter gry implikuje, że posiada ona również element losowy. Omawiana relacja nie zachodzi jednak w drugą stronę, więc gra zawierająca element losowy nie zawsze będzie grą o takim charakterze. Tym niemniej jednak dla uznania gier na automacie za grę hazardową w świetle postanowień art. 2 ust. 3 u.g.h., wystarczające jest, aby odbywała się ona na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe i zawierała jedynie element losowości. Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry [tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11, LEX nr 1212391]. Dla prawidłowej wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., kluczowe jest również ustalenie, jak należy rozumieć pojęcie losowości. Na gruncie reguł języka powszechnego losowy oznacza tyle co zależny od losu – kolei, wydarzeń życia, dotyczący tego losu [tak: Słownik języka polskiego PWN, dostępny pod adresem: http://sjp.pwn.pl]. W orzecznictwie podnosi się również, że na gruncie języka ogólnego (naturalnego) pojęciom "los", "losowy" nadawane są również inne znaczenia niż "przypadek" ("przypadkowy"), o losowości danej sytuacji (gry, zdarzenia) można zaś także mówić w znaczeniu jej nieprzewidywalności z perspektywy uczestnika tej sytuacji. Językowa płaszczyzna egzegezy ustawowego zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 ustawy hazardowej, prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania w określony sposób generatora liczb pseudolosowych. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie [tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11, LEX nr 1212391]. W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę mając na uwadze, że w zasadzie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, losowość rozumianą jako niemożność przewidzenia rezultatu gry należy oceniać w normalnych a nie ekstremalnych warunkach [por. wyrok NSA w Warszawie z dnia 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99, LEX nr 46205]. W świetle powyższych wyjaśnień stwierdzić należy, że organ prawidłowo uznał, że skarżący urządzał gry na automacie do gier w rozumieniu tej ustawy. Odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów naruszenia przepisów postępowania (art. 122, art. 125 § 1, art. 181, art. 187 § 1 oraz art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. – dalej w skrócie: "O.p.") wskazać należy, że punktem wyjścia dla analizy reguł postępowania podatkowego jest zasada wyrażona w art. 120 O.p., zgodnie z którą organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa, stanowiąca konkretyzację normy konstytucyjnej zawartej w art. 7 Konstytucji RP. Należy podkreślić, że w myśl art. 187 § 1 O.p. organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Zgodnie z art. 191 O.p., organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. W polskiej procedurze podatkowej obowiązuje wobec uregulowania wynikającego z art. 122 i art. 191 O.p. zasada swobodnej oceny dowodów, polegająca na pozostawieniu organom prowadzącym postępowanie swobody w ocenie materiału dowodowego i samodzielności w ocenie wagi oraz mocy poszczególnych dowodów. Ocena przydatności danego dowodu dla ustalenia stanu faktycznego sprawy jest weryfikowana wyłącznie wskazaniami wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego [por. wyrok NSA z 30 stycznia 2013 r., sygn. akt II FSK 1212/11, dostępny pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl]. Na mocy art. 180 § 1 O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zgodnie z art. 121 O.p., postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych (§ 1). Organy podatkowe w postępowaniu podatkowym obowiązane są udzielać niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa podatkowego pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania (§ 2). W świetle postanowień art. 125 § 1 O.p., organy podatkowe powinny działać w sprawie wnikliwie i szybko, posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia. W myśl art. 181 O.p. dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Za bezzasadny należy zatem uznać zarzut naruszenia przepisów art. 122, art. 125 § 1, art. 187 oraz art. 181O.p., które miałoby polegać na tym, że organ mając wiedzę na temat prowadzonego postępowania karnego skarbowego, pominął zupełnie materiał zgromadzony w toku tego postępowania. Zdaniem Sądu zebrany w sprawie materiał dowodowy był wystarczający dla organów celnych do tego, by na jego podstawie wydać prawidłowe rozstrzygnięcie i tym samym wymierzyć skarżącemu karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Nie było zatem potrzeby powtarzania czynności dowodowych, kierując się również zasadą ekonomiki procesowej i szybkości postępowania. Na uwagę zasługuje również okoliczność, że skarżący nie sformułował konkretnych wniosków dowodowych powiązanych z tezami dowodowymi. Za nieuzasadniony należy również uznać zarzut naruszenia art. 201 § 1 pkt 2 O.p., zgodnie z którym organ podatkowy zawiesza postępowanie gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. W orzecznictwie przyjmuje się, że "zagadnienie wstępne" –zwane też kwestią wstępną lub prejudycjalną – dotyczy sytuacji kiedy rozstrzygnięcie merytoryczne sprawy będącej przedmiotem postępowania uzależnione jest od wcześniejszego zagadnienia materialnoprawnego, które z istoty swej należy do kompetencji innego organu administracyjnego lub sądu i nie było wcześniej prawomocnie przesądzone (por. postanowienie NSA z dnia 21 listopada 1996 r., sygn. akt I SA/Kr 519/96). Ustawodawca w analizowanym przepisie użył sformułowania "jest uzależnione". Znaczy to, że bez rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego zachodzi "zależność" tego rodzaju, że nie ma możliwości rozpatrzenia sprawy i wydanie decyzji. Owa zależność powinna wynikać z prawa, być przewidziana prawem. W konsekwencji wymóg obligatoryjnego zawieszenia postępowania na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 O.p. ma miejsce tylko wówczas, gdy organ rozpatrujący i orzekający w sprawie nie jest władny samodzielnie rozstrzygnąć zagadnienia wstępnego, jakie wyłoniło się lub powstało w toku postępowania głównego (por. postanowienie NSA z dnia 08.12.2015 r., sygn. akt II GSK 1596/15, publ. na str. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W przedmiotowej sprawie naczelnik urzędu celnego na podstawie art. 90 ust. 1 u.g.h. wymierzył skarżącemu karę pieniężną. Organ celny ustalił, że spełnione zostały przesłanki podlegania karze pieniężnej określone w art. 89 u.g.h. W świetle w.w przepisów brak jest podstaw prawnych by twierdzić, że wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier – hazardowych, czy gier na automatach – na podstawie art. 89 w ust. 1 pkt 1 i 2 – wymaga uprzedniego rozstrzygnięcia sądu karnego. Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem skarżącego, że pomiędzy postępowaniem karnym prowadzonym na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. – gdzie ustala się winę za urządzanie gier określonych tym przepisem – a postępowaniem administracyjnym w przedmiocie kary za urządzanie gier określonych art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. – zachodzą zależności uzasadniające zawieszenie postępowania. Wynik postępowania karnego, np. jego umorzenie lub nawet uniewinnienie, nie przesądza bowiem wyniku postępowania administracyjnego w przedmiocie kar pieniężnych (por. wyrok NSA z dnia 80.12.2015 r., sygn. akt II GSK 1596/15). W ocenie Sądu zaskarżona decyzja jak i decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami O.p. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy. Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie zaktualizowała się żadna z przesłanek uwzględnienia skargi, o których mowa w art. 145 § 1 w zw. z § 2 P.p.s.a. W szczególności Sąd nie stwierdził istnienia ustawowych podstaw uzasadniających stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji. W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.