I SA/Kr 792/23

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Paweł Dąbek po rozpoznaniu w dniu 17 października 2023 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi Gminy S. na ostateczną informację pokontrolną Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 6 lipca 2023 r. znak: FE-II.44.2.15.2023 w przedmiocie ostatecznej informacji pokontrolnej postanawia: odrzucić skargę.

Gmina S. (dalej: Gmina) złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na ostateczną informację pokontrolną Zarządu Województwa Małopolskiego (dalej: Zarząd WM), dotyczącą przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą "Kompleksowe unieszkodliwienie wyrobów azbestowych w gminach subregionu tarnowskiego", z 6 lipca 2023 r., znak sprawy: FE-II.44.2.15.2023. W odpowiedzi na skargę Zarząd WM wskazał, że zawarł ze skarżącą Gminą Umowę nr RPMP.05.02.02-12-0115/19-00-XVII/36/FE/22 z 14 kwietnia 2022 r. na dofinansowanie Projektu: "Kompleksowe unieszkodliwiania wyrobów azbestowych w gminach subregionu tarnowskiego" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020, Oś Priorytetowa 5. W takcie realizacji umowy, Zarząd WM wszczął wobec Gminy kontrolę, w zakresie postępowania dotyczącego tego projektu. W wyniku kontroli Zarząd WM sporządził Informacje pokontrolną z 9 czerwca 2023 r. w której stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U. UE L347/320 ze zm., dalej: Rozporządzenie 1303/2013). Do ww. Informacji pokontrolnej Gmina wniosła zastrzeżenia. Pismem z 5 lipca 2023 r. Zarząd WM poinformował Gminę, że stwierdził naruszenie art. 112 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej: p.z.p.) poprzez określenie kryteriów kwalifikacji w sposób ograniczający dla wykonawców. Jednocześnie Zarząd WM uwzględnił w części zgłoszone zastrzeżenia i odstąpił od stwierdzenia naruszenia art. 58 ust. 5 w zw. z art. 117 w zw. z naruszeniem art. 16 ust. 1 p.z.p. poprzez określenie szczególnych wymagań w stosunku do wykonawców występujących wspólnie w sposób dla nich ograniczający. Jednocześnie przesłano Gminie ostateczną Informację pokontrolną z 6 lipca 2023 r., którą poinformowano o zakończeniu kontroli prowadzonej w dniach 27 marca 2023 r. - 6 czerwca 2023 r. i o stwierdzeniu wymienionych w tym piśmie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013, które skutkują wymierzeniem korekty finansowej/pomniejszeniem wydatków kwalifikowanych. Wysokość korekty została określona na 25% wartości pierwotnego zamówienia. Zarząd WM podał, że do wskazanej wyżej procedury kontroli w trakcie realizacji projektu znajduje zastosowanie rozdział 7 Kontrola i audyt – tj. art. 22 - 25 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej na lata 2014 -2020 (Dz.U. z 2020 r. poz. 818 ze zm. – dalej: Ustawa wdrożeniowa). Ponadto zakres i tryb kontroli projektu uregulowany jest w samej umowie o dofinansowanie - załącznik nr 8, zgodnie z wymogami art. 206 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U z 2023 r. poz. 1270 - dalej: u.f.p.), określającego elementy umowy o dofinansowanie. W sprawie kontrola była prowadzona przed złożeniem wniosku o płatność, co zgodnie z art. 24 ust. 9 pkt 1 Ustawy wdrożeniowej obliguje instytucję zatwierdzającą wniosek o płatność – w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej - do dokonania pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo. Umowa o dofinansowanie z 14 kwietnia 2022r. wprowadziła jednak modyfikacje w tym zakresie. Zgodnie z § 2 ust. 4 lit. a) załącznika nr 7 do umowy o dofinansowanie w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości przed złożeniem wniosku o płatność beneficjent obowiązany jest nie wykazywać we wniosku o dofinansowanie wydatków uznanych za nieprawidłowe. Może też zamiast wydatków nieprawidłowych wskazać inne wydatki, które mogą zostać objęte wsparciem finansowym. W przypadku pobrania zaliczki, stwierdzenie nieprawidłowości przed zatwierdzeniem wniosku o płatność nakłada na beneficjenta obowiązek dokonania zwrotu dofinansowania. Jeśli natomiast wniosek o dofinansowanie został już złożony i nastąpiło stwierdzenie nieprawidłowości przed jego zatwierdzeniem, to pomniejszenia wydatków dokonuje Instytucja Zarządzająca (§ 4 ust. 2 lit. b) załącznika nr 7). Również w tej sytuacji beneficjent, w miejsce wydatków nieprawidłowych, może przedstawić inne, nieobarczone błędem. W sprawie ma miejsce pierwszy przypadek - wniosek o płatność obejmujący wydatki poniesione z naruszeniem p.z.p. nie został przedłożony na dzień zakończenia kontroli. Tym samym, aby doszło do pomniejszenia musi zostać złożony wniosek o płatność, i jeśli sam beneficjent nie pominie tych wydatków, to Instytucja Zarządzająca będzie dokonywała stosownego pomniejszenia i o te pomniejszone wydatki wypłaci kwotę dofinasowania ujętą we wniosku o płatność. W ocenie Zarządu WM akt – Informacja pokontrolna z 6 lipca 2023 r. - nie jest decyzją administracyjną i nie jest innym aktem lub czynnością z zakresu administracji publicznej. Przedmiotem kontroli jest zbadanie stanu faktycznego i porównanie go z normą wynikającą z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, wytycznych oraz umowy. Kontrolujący przedstawia swoje stanowisko kontrolowanemu, przez co kontrolowany może złożyć wyjaśnienia czy też zastrzeżenia. Dokument ten sam w sobie nie przesądza w sposób władczy o prawach czy obowiązkach kontrolowanego, prezentując ustalenia i stanowisko kontrolującego. Dopiero nie zastosowanie dobrowolnego pomniejszenia, zgodnie z § 3 ust. 3 lit. b) załącznika nr 7 do umowy o dofinansowanie spowoduje pomniejszenie przez organ kwot we wniosku o płatność (jeśli zostanie złożony). Dlatego też Zarząd WM wniósł o odrzucenie skargi, ewentualnie z ostrożności procesowej o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje. Skargę należało odrzucić na podstawie art. 58 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2023 r. poz. 1634 ze zm. - dalej: p.p.s.a.). Orzekanie w sprawie tej skargi nie należy bowiem do właściwości sądów administracyjnych. Ujęty w art. 3 § 2 p.p.s.a. zakres właściwości sądów administracyjnych wskazuje, że kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na: (1) decyzje administracyjne; (2) postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także na postanowienia rozstrzygające sprawę co do istoty; (3) postanowienia wydane w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które przysługuje zażalenie; (4) inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, z wyłączeniem aktów lub czynności podjętych w ramach postępowania administracyjnego określonego w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2023 r. poz. 775 ze zm. – dalej: k.p.a.) i 803), postępowań określonych w działach IV, V i VI ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, postępowań, o których mowa w dziale V w rozdziale 1 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej oraz postępowań, do których mają zastosowanie przepisy powołanych ustaw; (4a) pisemne interpretacje przepisów prawa podatkowego wydawane w indywidualnych sprawach, opinie zabezpieczające i odmowy wydania opinii zabezpieczających; (4b) opinie, o których mowa w art. 119zzl § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, i odmowy wydania tych opinii; (5) akty prawa miejscowego organów jednostek samorządu terytorialnego i terenowych organów administracji rządowej; (6) akty organów jednostek samorządu terytorialnego i ich związków, inne niż określone w pkt 5, podejmowane w sprawach z zakresu administracji publicznej; (7) akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego; (8) bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania w przypadkach określonych w pkt 1-4 lub przewlekłe prowadzenie postępowania w przypadku określonym w pkt 4a; (9) bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania w sprawach dotyczących innych niż określone w pkt 1-3 aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczących uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa podjętych w ramach postępowania administracyjnego określonego w k.p.a. oraz postępowań określonych w działach IV, V i VI ustawy - Ordynacja podatkowa oraz postępowań, do których mają zastosowanie przepisy powołanych ustaw. Ponadto sądy administracyjne orzekają w sprawie sprzeciwów od decyzji (§ 2a art. 3 p.p.s.a.). Sąd uznał w przedmiotowej sprawie, że zaskarżone pismo stanowiące ostateczną informację pokontrolną z 6 lipca 2023 r. nie stanowi aktów, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 1, 2, 3, 4a, 4b, 5, 6 p.p.s.a., nie jest skargą na bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania, również § 2a art. 3 p.p.s.a. nie znajduje zastosowania w przedmiotowej sprawie. Sąd stwierdził, że pismo stanowiące ostateczną informację pokontrolną nie stanowi również aktu lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. W ocenie Sądu zaskarżony akt nie stanowi decyzji administracyjnej, co pomiędzy stronami jest bezsporne i w związku z tym nie wymaga szerszego uzasadnienia. Wspomnieć jedynie można, że stanowisko takie wyrażone zostało między innymi w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14 (powoływane orzeczenia dostępne są na stronie: orzeczenia.nsa.gov.pl). Stanowisko organu w sprawie wniesionych zastrzeżeń (ostateczna informacja pokontrolna) w ocenie Sądu nie jest również innym aktem lub czynnością z zakresu administracji publicznej, która dotyczy uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa (art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.), jak twierdzi Gmina. Należy podzielić stanowisko prezentowane w judykaturze (tak m.in. postanowienia NSA: z 28 czerwca 2021 r., sygn. akt I GSK 472/21, z 27 kwietnia 2023 r., sygn. akt I GSK 408/23) i podkreślić, że ratio legis uregulowania prawnego rozszerzającego kontrolę sądu administracyjnego poza sferę decyzji lub postanowień, będących przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej na podstawie art. 3 § 2 pkt 1-3 p.p.s.a., wiązane jest z umożliwieniem sądowej kontroli również takich działań administracji publicznej, które dotyczą praw i obowiązków obywateli i innych podmiotów w sferze publicznej oraz potrzebą zapewnienia im gwarancji procesowych w ich relacjach z organami administracji publicznej oraz w zakresie zadań realizowanych przez te organy (T. Woś (red.), H. Knysiak - Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, wydanie 5, Warszawa 2012, s. 69-70). Tym samym, obywatele i inne podmioty konkretnych uprawnień lub obowiązków, w sytuacji gdy odnoszący się do nich akt lub czynność posiada cechy określone w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., mają zapewnioną ochronę na drodze sądowej. Mogą zaskarżyć takie akty i czynności organu administracji publicznej do sądu administracyjnego, a także bezczynność organu w tych sprawach, jak również żądać, aby sąd administracyjny orzekł o istnieniu lub nieistnieniu uprawnienia lub obowiązku wynikających z przepisów prawa (art. 146 p.p.s.a.). Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem za akty lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. uznaje się te, które: 1) w rozumieniu przepisów prawa materialnego i procesowego nie są decyzją lub postanowieniem; 2) mają charakter indywidualny, co wynika z określenia ich przedmiotu, a mianowicie uprawnień lub obowiązków, których dotyczą; 3) podejmowane są na podstawie przepisów prawa, które nie wymagają ich autorytatywnej konkretyzacji, a jedynie potwierdzenia uprawnienia lub obowiązku wynikającego z przepisów powszechnie obowiązującego prawa, co oznacza również, że stanowią one przejaw wiedzy organu wykonującego administrację publiczną; 4) są podejmowane w zakresie administracji publicznej, charakteryzując się, między innymi, jednostronnością działania; 5) są podejmowane przez podmiot wykonujący administrację publiczną (tak B. Adamiak, Z problematyki właściwości sądów administracyjnych, art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., ZNSA 2006 nr 2, s. 18-19, postanowienia NSA: z 18 czerwca 2021 r., sygn. akt I GSK 472/21, z 27 kwietnia 2023 r., sygn. akt I GSK 408/23). Szczególnego podkreślenia wymaga, że akty lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., podejmowane są poza postępowaniem jurysdykcyjnym z właściwą mu formą decyzji lub postanowienia, co oznacza, że odpowiadają formule, nie tyle stosowania prawa, co jego wykonywania, a więc formule wykonawczej, która wyraża się w urzeczywistnianiu (realizacji) dyspozycji normy prawnej kreującej konkretny (a więc już istniejący) stosunek administracyjny i wynikające z niego uprawnienie lub obowiązek (por. Z. Kmieciak, Glosa do uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 4 lutego 2008 r. sygn. akt I OPS 3/07, OSP 2008, z. 5, poz. 51, s. 350 - 351). Sąd podkreśla, że w sprawie zastosowanie znajduje Ustawa wdrożeniowa i w myśl jej art. 23 ust. 1, beneficjent jest obowiązany poddać się kontroli oraz audytowi w zakresie prawidłowości realizacji projektu przeprowadzanych przez podmioty do takiej kontroli uprawnione. Stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości wiąże się z koniecznością podjęcia działań korygujących, polegających na pomniejszeniu wydatków kwalifikowalnych we wniosku beneficjenta o płatność lub na nałożeniu korekty finansowej. Zgodnie z art. 24 ust. 1 Ustawy wdrożeniowej stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11. Zgodnie zaś z art. 24 ust. 9 pkt 1 Ustawy wdrożeniowej w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej przed zatwierdzeniem wniosku o płatność, instytucja zatwierdzająca wniosek o płatność dokonuje pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo. Z kolei zgodnie z pkt 2 wymienionego przepisu w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 u.f.p., a w przypadku programu EWT - zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu. Kontrola w przedmiotowej sprawie była prowadzona przed zatwierdzeniem wniosku o płatność w projekcie w ramach którego udzielono zamówienia publicznego. Wniosek o płatność obejmujący wydatki poniesione z naruszeniem p.z.p. nie został przedłożony na dzień zakończenia kontroli. W związku z czym zastosowanie znajdzie art. 24 ust. 9 pkt 1 Ustawy wdrożeniowej. W przypadku, o którym mowa w tym przepisie, jeżeli beneficjent nie zgadza się ze stwierdzeniem wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej oraz pomniejszeniem wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność, może – zgodnie z art. 24 ust. 10 Ustawy wdrożeniowej - zgłosić umotywowane pisemne zastrzeżenia, a przepisy art. 25 ust. 2-12 ww. ustawy stosuje się odpowiednio. I tak m.in. zastrzeżenia rozpatruje instytucja kontrolująca, zastrzeżenia te mogą być w każdym czasie wycofane, wtedy pozostawia się je bez rozpatrzenia (art. 25 ust. 6 Ustawy wdrożeniowej). Instytucja kontrolująca, po rozpatrzeniu zastrzeżeń, sporządza ostateczną informację pokontrolną, zawierającą skorygowane ustalenia kontroli lub pisemne stanowisko wobec zgłoszonych zastrzeżeń wraz z uzasadnieniem odmowy skorygowania ustaleń. Ostateczna informacja pokontrolna jest przekazywana podmiotowi kontrolowanemu (art. 25 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 10 zd. 2 Ustawy wdrożeniowej). Do ostatecznej informacji pokontrolnej oraz do pisemnego stanowiska wobec zgłoszonych zastrzeżeń nie przysługuje możliwość złożenia zastrzeżeń (art. 25 ust. 11 Ustawy wdrożeniowej). Sąd w pełni podziela ocenę prawną aktów wydawanych na podstawie ww. przepisów Ustawy wdrożeniowej, wyrażoną w postanowieniu NSA z 9 listopada 2018r., sygn. akt I GSK 3118/18 . W uzasadnieniu tego postanowienia NSA wskazał, że stosownie do art. 24 ust. 4 Ustawy wdrożeniowej do stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości, pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta, o którym mowa w ust. 9 pkt 1, i nałożenia korekty finansowej oraz w przypadku, o którym mowa w ust. 11, nie stosuje się przepisów k.p.a. Oznacza to, że do aktów/pism sporządzonych/wydanych w trakcie procedury kontrolnej nie znajduje zastosowania art. 104 § 1 k.p.a. wprowadzający ogólną zasadę załatwiania spraw przez organ administracji publicznej poprzez wydanie decyzji. We wskazanym powyżej postanowieniu NSA zaakcentował ponadto, że dochodzenie w ramach sytemu zaliczkowego zwrotu kwoty stwierdzonej nieprawidłowości odbywa się na zasadach określonych w u.f.p. Przepisy art. 207 ust. 1, 8 i 9 u.f.p. stanowią, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W takich przypadkach instytucja określona odpowiednio w ust. 9, 11 i 11a lub instytucja, która podpisała z beneficjentem umowę o dofinansowanie, wzywa do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Dopiero po bezskutecznym upływie tego terminu właściwy organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Odnosząc powyższe rozważania do przedmiotowej sprawy należy stwierdzić, że stanowisko Zarządu WM w sprawie wniesionych zastrzeżeń (ostateczna informacja pokontrolna) nie jest również innym aktem lub czynnością z zakresu administracji publicznej, która dotyczy uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa. W ramach opisanej procedury prawa i obowiązki beneficjenta nie wynikają z "przepisów prawa" (por. postanowienie NSA z 18 czerwca 2021 r., sygn. akt I GSK 472/21). Jak słusznie wskazano w odpowiedzi na skargę, informacja pokontrolna sama w sobie nie przesądza w sposób władczy o prawach czy obowiązkach Gminy, lecz prezentuje ustalenia i stanowisko kontrolującego. W przypadku niezastosowania się do stanowiska zawartego w informacji pokontrolnej, zastosowanie znajdą środki przewidziane w art. 207 u.f.p. i dopiero na tym etapie może dojść do ukształtowania praw lub obowiązków Gminy. Reasumując, zaskarżone pismo z 6 lipca 2023 r. stanowiące ostateczną informację pokontrolną nie należy do żadnej z form działania administracji publicznej, która podlega kontroli zgodności z prawem przez sądy administracyjne. Sądowa kontrola przestrzegania prawa ma charakter ograniczony i są nią objęte jedynie działania administracji wskazane w ustawie, i to dopiero po dopełnieniu przez stronę określonych warunków. Taki charakter kontroli wynika przede wszystkim z przepisów wyznaczających zakres właściwości sądów administracyjnych, a także przesłanek określających dopuszczalność skargi oraz granice postępowania sądowo-administracyjnego. W oparciu o powyższe, Sąd na podstawie art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a. skargę odrzucił.