I GSK 839/18

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Zajda Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz Sędzia del. WSA Artur Adamiec (spr.) Protokolant Magdalena Chewińska po rozpoznaniu w dniu 6 marca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Miasta Łódź od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 3 lutego 2016 r. sygn. akt III SA/Łd 1136/15 w sprawie ze skargi Miasta Łódź na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nadpłaty wynikającej z zapłaty korekt finansowych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Miasta Łódź na rzecz Zarządu Województwa Łódzkiego 10.800 (dziesięć tysięcy osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

1. Wyrokiem z 3 lutego 2016 r. sygn. akt III SA/Łd 1136/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U.2012.270 ze zm.) – dalej "p.p.s.a", oddalił skargę Miasta Łódź na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego ("Zarząd") z [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nadpłaty. Ze stany faktycznego sprawy wynika, że decyzją z [...] września 2015 r. Zarząd orzekł o uchyleniu w całości decyzji własnej z [...] grudnia 2011 r. nr [...] odmawiającej stwierdzenia nadpłaty w kwocie 5.269.520,36 zł wynikającej z zapłaty przez Miasto Łódź korekt finansowych, nałożonych przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego zaleceniami pokontrolnymi z [...] października 2010 r. w związku z realizacją projektu pn. "Program wykorzystania obszarów rekreacyjnych Łodzi w celu stworzenia Regionalnego Centrum Rekreacyjne – Sportowo – Konferencyjnego – etap l Hala Widowiskowa" oraz odmówił stwierdzenia nadpłaty w kwocie 2.396.954,09 zł wynikającej z zapłaty przez Miasto Łódź części korekt finansowych, nałożonych przez Instytucję Zarządzającą ww. zaleceniami oraz stwierdził nadpłatę w kwocie 2.872.566,27 zł wynikającą z zapłaty przez Miasto Łódź części ww. korekt finansowych. Sąd pierwszej instancji wskazał, że kontrola zaskarżonej decyzji odbywała się z uwzględnieniem treści art. 153 p.p.s.a. mając na uwadze wiążące wytyczne i ocenę zawartą w prawomocnym wyroku WSA z 28 listopada 2012 r. sygn. akt III SA/Łd 830/12. Stwierdzając niezasadność zarzutów naruszenia prawa procesowego podniósł m.in., że wbrew skarżącej do zastosowania korekty finansowej nie jest konieczne wykazanie przez instytucję zarządzającą rzeczywistej szkody (straty finansowej), wystarczająca jest bowiem sama możliwość jej powstania rozumiana jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Skarżąca jako beneficjent nie może zatem skutecznie domagać się ustalania tego, czy stwierdzone uchybienia spowodowały jakąkolwiek rzeczywista szkodę czy jakikolwiek skonkretyzowany podmiot zrezygnował z udziału w postępowaniu i jaką ofertę mógł przedstawić, czy powstało ryzyko potencjalnej szkody i jaka była jej wysokość. Nie zasługuje zatem na aprobatę argumentacja strony, kiedy sugeruje potrzebę przeprowadzenia badań marketingowych czy jakichkolwiek innych analiz rynkowych, które miałyby wykazać, czy i ilu potencjalnych oferentów zrezygnowało z udziału w spornym przetargu, właśnie z uwagi na zarzucane naruszenia ustawy prawo zamówień publicznych ("u.p.z.p."). Chybiony jest więc argument zastosowania do stwierdzonych w tej sprawie naruszeń art. 25 ust. 1 i art. 41 pkt 6 u.p.z.p. wskaźnika procentowego z Taryfikatora bez ustalenia, czy stwierdzone naruszenia spowodowały jakąkolwiek rzeczywistą szkodę w budżecie UE i ewentualnie jaka była jej wysokość. Nie ma też najmniejszych podstaw do kwestionowania samego Taryfikatora jako źródła prawa i podstawy ustalenia korekty finansowej pomimo tego, że zgodnie z art. 87 Konstytucji nie jest on wymieniony w konstytucyjnym katalogu źródeł prawa obowiązujących na terytorium Polski. Strona zapoznała się z treścią umowy o dofinansowanie przed podjęciem decyzji o przystąpieniu do Programu, miała możliwość swobodnego podjęcia decyzji o zawarciu umowy na zasadach określonych w umowie. Na mocy § 19 umowy strona zobowiązała się do zwrotu środków, a strony umowy uzgodniły stosowanie w sprawie "taryfikatora" (nakładania korekty finansowej) w związku z naruszeniem Prawa zamówień publicznych (§ 16a i 12 umowy). A skoro uprzednio Sąd również dostrzegł, że umowa określa zasady dofinansowania, to umowa ta nie mogła być pominięta w ocenie okoliczności niniejszej sprawy. Sformułowane przez Sąd w tym wyroku zalecenia co do charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze nie dają również podstaw do tego by twierdzić, że Sąd nakazał przeprowadzenie postępowanie dowodowego i wyjaśniającego celem ustalenia wysokości szkody czy wpływu naruszenia u.p.z.p. dla budżetu UE. W tym zakresie Sąd jedynie zarzucił instytucji brak odniesienia stwierdzonych naruszeń do definicji pojęcia nieprawidłowości. Z kolei zawarta w uzasadnieniu wyroku z 28 listopada 2012 r. wskazówka co do traktowania wskaźników jako maksymalnych stawek nie może zostać zastosowana z uwagi na kryterium oceny przez sądy administracyjne – kryterium zgodności z prawem, tym bardziej, że rozważania Sądu w tym zakresie są na tyle ogólne, że nie są relatywizowane przez sam Sąd do okoliczności tej sprawy. Ta okoliczność powoduje, że nie można przyjąć niezastosowania się przez instytucję zarządzającą do wytycznych wyroku z 28 listopada 2012 r. Sąd nie dostrzegł tego, że mający zastosowanie w sprawie Taryfikator – na co zwrócono uwagę w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji – to zgodnie z § 16a ust. 4 zawartej między stronami umowy Taryfikator w brzmieniu na dzień [...] października 2008 r., tj. w brzmieniu obowiązującym w dacie zawierania umowy. Ten zaś nie przewiduje wskazanego wówczas przez Sąd pkt 8. Ten pojawił się dopiero w tym Taryfikatorze od 2010 r. Zdaniem Sądu nie sposób również podzielić argumentów strony, które opierają się na naruszeniu zasady informowania i pouczania. Załączone akta administracyjne dowodzą, że Gmina była wielokrotnie informowana o stwierdzonych w sprawie naruszeniach, choćby w protokole pokontrolnym, jak i wezwaniu do zwrotu kwoty nienależnie pobranej pomocy finansowej. Aktywnie też uczestniczyła w postępowaniu, przedstawiając swoje stanowisko, co bez wątpienia byłoby utrudnione, gdyby nie posiadała odpowiedniej wiedzy co do okoliczności sprawy. Sąd wskazał, że w wyroku z 28 listopada 2012 r. rozpoznający wówczas skargę Gminy Sąd nie oceniał zastosowania prawa materialnego, tj. nie oceniał zasadności stwierdzenia spornych w sprawie naruszeń art. 25 ust. i art. 41 pkt 6 u.p.z.p., a które nadal są sporne między stronami. Zdaniem Sadu w sprawie nie doszło do mającego wpływ na wynik sprawy naruszenia przepisów prawa materialnego, w szczególności przepisów ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz.U.2009.84.712 ze zm.) - dalej "u.z.p.p.r."; ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U.2009.157.1240 ze zm.) - dalej "u.f.p."; rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 str. 66 ze zm.) - dalej "rozporządzenie nr 1083/2006"; rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakie może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, (Dz.U.2006.87.605 ze zm) - dalej "rozporządzenie krajowe". W konsekwencji wymierzenie korekty finansowej za naruszenia art. 25 ust. 1 i art. 41 pkt 6 u.p.z.p. Sąd uznał za uprawnione. Skoro zapłacona przez stronę wskazana w zaleceniach pokontrolnych z [...] października 2010 r. kwota korekty z tytułu naruszenia tych przepisów była należna, to nie sposób przyjąć, że w sprawie powstała nadpłata bowiem strona bezpodstawnie zwróciła kwotę korekty ustaloną przez instytucję za te naruszenia. 2. W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku Miasto Łódź wniosło o jego uchylenie oraz rozpoznanie skargi i w następstwie tego uchylenie zaskarżonej decyzji, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Zarzuciło naruszenie: I. przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.): 1. art. 25 ust. 1 u.p.z.p. w zw. z § 1 ust. 2 pkt. 5 rozporządzenia krajowego w zw. z art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) p.p.s.a. przez niewłaściwe ich zastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, że w toku kontrolowanego postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego przez Miasto Łódź w sposób nieuprawniony żądano od oferentów wykazu osób i podmiotów które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia bez postawienia konkretnych warunków udziału w postępowaniu, i w efekcie uznanie przez Sąd, że żądanie tego dokumentu było zbędne dla przeprowadzenia postępowania - w sytuacji gdy takie działanie Sądu i przyjęte przez niego zastosowanie przytoczonych przepisów: - pozostaje niezgodne z ustalonym stanem faktycznym, zgodnie z którym zamawiający, w zakresie określenia warunków udziału w postępowaniu, zamieścił w treści SIWZ wyraźne postanowienia określające warunek w postaci dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, wyraźnie określając liczbę i rodzaj personelu jakim musi dysponować wykonawca (sekcja 9.1.3 SIWZ, w tym zwłaszcza tabela zamieszczona w pkt. 9.1.3.2 SIWZ), a na potwierdzenie spełnienia tego warunku żądał przedłożenia dokumentu w postaci stosownego wykazu personelu jakim wykonawca będzie dysponował; - pomija, że taki sposób sformułowania warunku w zakresie wymaganego personelu pozostaje zgodny z art. 22 ust. 1 u.p.z.p., tym samym brak podstaw do stawiania zamawiającemu zarzutu, że swoje warunki ograniczył do określonych parametrów (określona liczba osób z określonymi uprawnieniami zawodowymi) i nie wymagał od wykonawców spełnienia innych parametrów (np. określonego stażu zawodowego); - dotknięte jest sprzecznością w rozumowaniu Sądu, związaną z tym, że w sytuacji gdy nigdy nie przypisano ani nie zarzucono zamawiającemu aby określił warunki udziału postępowania, w tym zwłaszcza warunek dotyczący listy wymaganego personelu w sposób niezgodny z art. 22 ust. 1 u.p.z.p., w następstwie czego bezpodstawny i sprzeczny z tym pozostaje wniosek, że żądanie wykazu personelu znajdującego się w dyspozycji wykonawcy pozostaje zbędne dla postępowania; 2. art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. przez niewłaściwe zastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, iż doszło do nieprawidłowości polegających na naruszeniu prawa, tj. art. 25 ust. 1 u.p.z.p. i w konsekwencji, zaszły podstawy do nałożenia korekty przez Instytucję Zarządzającą - podczas gdy z przywołanej definicji nieprawidłowości wynika, że warunkiem nałożenia korekty jest wystąpienie, oprócz naruszenia przepisu prawa wspólnotowego, realnej szkody w budżecie ogólnym UE lub ryzyka wystąpienia takiej szkody, będących następstwem ujawnionych naruszeń, co oznacza, że dla ustalenia występowania ryzyka szkody dla budżetu UE nie wystarczające jest stwierdzenie samego faktu naruszenia, ale również konieczne jest ustalenie okoliczności faktycznych i związków przyczynowych określających zasadność przyjęcia występowania takiego ryzyka i rozmiar tego ryzyka w kontekście ewentualnej szkody potencjalnej; 3. art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt. 15 i 15a oraz art. 30 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. u.z.p.p.r. przez niewłaściwe zastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, że Instytucja Zarządzająca nie ma obowiązku "miarkowania charakteru" nieprawidłowości i jest uprawniona do określenia wymiaru korekty finansowej wyłącznie poprzez zastosowanie odpowiedniej pozycji Taryfikatora na podstawie postanowień umowy o dofinansowanie projektu, bez potrzeby badania charakteru u wagi nieprawidłowości, w szczególności poprzez rozważenie faktycznego charakteru i rodzaju szkody potencjalnej oraz rozważenia adekwatności i proporcjonalności określonej korekty do określonego przypadku nieprawidłowości, w szczególności też bez potrzeby zbadania i rozważenia czy przypisywane naruszenie miało wpływ na wynik postępowania, a jeśli tak to jaki, jeśli zaś nie to z jakich innych okoliczności wynika ryzyko szkody dla budżetu ogólnego UE; II. przepisów postępowania, w stopniu mającym istotny wpływ na wynik postępowania (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), a mianowicie : 1. art. 1 § 1 i § 2 oraz art. 3 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a, w zw. z art. 7, 77 § 1, art. 107 § 3 k.p.a. oraz art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2005 r. w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U.2009.157.1241 ze zm.) w zw. z art. 72 § 1 pkt. 1 Ordynacji podatkowej oraz w zw. z art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez oddalenie skargi oraz nieuchylenie zaskarżonej decyzji, polegające na nienależytym wykonaniu obowiązku kontroli zaskarżonej decyzji poprzez niedostrzeżenie naruszeń prawa przez Zarząd, a w konsekwencji przyjęcie, że: a. organ podjął wszelkie czynności niezbędne do wyjaśnienia stanu faktycznego i dokonał prawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego a także przestrzegał wskazanych reguł procesowych, a w konsekwencji istniała podstawa do wydania decyzji i odmowy stwierdzenia nadpłaty w związku z uznaniem zasadności nałożenia korekt finansowych i w następstwie tego uznanie części wydatków za niekwalifikowane co spowodowało powstanie szkody w budżecie ogólnym UE - w sytuacji gdy okoliczności faktyczne sprawy wskazują, że brak jest dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w zakresie umożliwiającym rozstrzygniecie, w przypadku ewentualnego przyjęcia stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym w szczególności art. 25 ust. 1, charakteru i wagi tego naruszenia i ich oceny w kontekście pojęcia "nieprawidłowości", w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 r. w tym zwłaszcza realnego ustalenia w czym wyraża się ryzyko szkody w niniejszej sprawie, jaki jest zakres i rozmiar tego ryzyka i czy takie założenia są adekwatne w niniejszej sprawie; b. zamawiający bezzasadnie zaniechał skonkretyzowania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego personelu, w związku z czy bezzasadne było żądanie przez zamawiającego wykazu osób i podmiotów które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia czym dopuścił się w ocenie Sądu naruszenia art. 25 ust 1 p.z.p. - w sytuacji gdy zamawiający w dokumentacji przetargowej - wbrew przypisywanym zarzutom - wyraźnie sprecyzował i określił warunek udziału w postępowaniu w tym zakresie poprzez wskazanie wymogu dysponowania określoną liczbą personelu o określonych kwalifikacjach i na potwierdzenie spełnienia tego warunku żądał przedłożenia dokumentu w postaci wykazu osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, czego nie można uznać za zbędne dla prawidłowego przeprowadzenia postępowania; c. samo naruszenie przepisów p.z.p. stanowi nieprawidłowość, niezależnie od tego, czy naruszenie to spowodowało szkodę w budżecie UE, czy tylko mogło spowodować - w sytuacji gdy naruszenie przepisów p.z.p. nie stanowi wystarczającej podstawy do nałożenia korekty finansowej, gdyż z definicji nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 wynika, że warunkiem nałożenia korekty jest wystąpienie ponadto realnej szkody w budżecie ogólnym UE lub wystąpienie konkretnego ryzyka takiej szkody, będących następstwem ujawnionych naruszeń; 2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 141 § 4 oraz art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez przyjęcie przez Sąd, że organ dokonał rzetelnego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy i nie ograniczył swojego postępowania tylko, co do kwestii analizy naruszenia dotyczącego przepisów ustawy p.z.p., ale odniósł się również do ustaleń dotyczących naruszenia przepisów rozporządzenia nr 1083/2006, w kontekście pojęcia "nieprawidłowości" z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, podczas gdy organ poza powołaniem się na wybraną pozycję taryfikatora, w ogóle nie uzasadnił dlaczego zastosowano wskaźnik procentowy w wysokości 5 % wydatków uznanych za niekwalifikowane, oraz jakie okoliczności faktyczne i prawne pozwalają zasadnie przyjąć, że w następstwie przypisanego zamawiającemu naruszenia faktycznie wystąpiło ryzyko poniesienia szkody przez budżet ogólny UE w zakresie adekwatnym do przyjętego współczynnika korekty; 3. art. 145 § 1 pkt 1 lit c) oraz art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a u.z.p.p.r. oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, a także w zw. z art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez przyjęcie, że zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem przepisów p.z.p., w sytuacji gdy okoliczności dotyczące udzielania tego zamówienia uprawniały zamawiającego do zakreślenia warunków udziału w postępowaniu w sposób przez niego przyjęty, poprzez odniesienie ich do wybranych parametrów (wymóg posiadania specjalistycznego personelu w liczbie 5 osób o określonych wyraźnie uprawnieniach zawodowych) i tak sformułowany warunek jest zgodny z dyspozycją art. 22 ust. 1 u.p.z.p. i uzasadniał tym samym żądanie złożenia przez wykonawcę wykazu personelu jakim dysponuje, zaś wbrew tym okolicznościom nastąpiło przyjęcie przez Sąd pierwszej instancji błędów w zakresie ustalenia stanu faktycznego przez organ administracji, a w konsekwencji do błędnego uznania, że organ był uprawniony do wydania decyzji i odmowy zwrotu nadpłaty przekazanych środków gdyż w sprawie doszło do naruszenia procedur dotyczących zamówień publicznych; 4. art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) oraz art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1 i 2, art. 80, art. 84 § 1 oraz art. 136 k.p.a. poprzez oddalenie skargi oraz nieuchylenie zaskarżonej decyzji, polegające na nienależytym wykonaniu obowiązku kontroli zaskarżonej decyzji poprzez niedostrzeżenie naruszeń prawa przez Zarząd, w związku z przyjętym przez Sąd założeniem, że w prowadzonym postępowaniu wyłącznym dowodem okoliczności sprawy może być dokumentacja przetargowa oraz wyłącznie "dowody wydane w toku czynności weryfikacyjnych, kontrolnych czy nadzorczych, jak i audytu sprawowanych przez powołane do tego instytucje, tj. Urząd Zamówień Publicznych czy właściwy urząd kontroli skarbowej", jak również przyjętym pośrednio założeniem związania organu i Sądu oceną prawną i faktyczna przebiegu postępowania przetargowego dokonaną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który w ocenie Sądu "jest najbardziej kompetentny do oceny dochowania przepisów tego Prawa (...)" nadto zaś w ocenie Sądu "(...) trudno bowiem przyjąć, że aż tyle organów kontrolujących sporne postępowanie przetargowe myli się (...)"- w sytuacji gdy zakres okoliczności faktycznych istotnych dla ewentualnego stwierdzenia występowania nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. wykraczać może istotnie poza okoliczności dające się wywieść wprost na podstawie dokumentacji przetargowej, lub może przedstawiać się odmiennie niż zostaje to przyjęte w dokumentacji organów i instytucji kontrolnych, w szczególności gdy charakter i waga nieprawidłowości, oraz możliwość wystąpienia ryzyka szkody dla budżetu UE wymagać mogą poczynienia dodatkowych ustaleń nie objętych treścią dokumentacji przetargowej i protokołów kontroli, np. takich jak rodzaj i specyfika rynku wykonawców dla danego zamówienia, sposób kalkulacji cen na tym rynku i jej poziom do wyniku postępowania, czy wreszcie ustalenie poziomu rażąco niskiej ceny - w kontekście występowania ryzyka potencjalnej szkody; 5. art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) oraz art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 153 p.p.s.a. poprzez wadliwe uznanie, że organ wydając decyzje zastosował się do wydanej uprzednio oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania w sprawie, w sytuacji gdy tego nie uczynił i zapadła decyzja nie uwzględnia zawartej tam oceny, w związku z czym nastąpiło tym samy odstąpienie przez Sąd przy rozpoznaniu skargi od wiążącej w tej sprawie oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania w sprawie wyrażonych w prawomocnym wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z 28 listopada 2012 r., sygn. akt. III SA/Łd 830/12, zawartych na stronach 19-21 uzasadnienia tegoż wyroku i wskazujących w szczególności na: konieczność dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i przeprowadzenie własnego postępowania wyjaśniającego na okoliczność ryzyka zaistnienia potencjalnej szkody budżecie ogólnym UE oraz faktycznego charakteru i wagi naruszenia oraz konieczność dokonania oszacowania wymiaru korekty finansowej nie tylko w oparciu o dane wskaźnikowe zawarte w Taryfikatorze, ale również w oparciu o przywołane elementy faktyczne związane z zakresem faktycznego ryzyka szkody oraz charakteru i wagi naruszenia, oraz przy wyraźnym wskazaniu, że wskazane w taryfikatorze stawki procentowe dla poszczególnych naruszeń należy traktować jako zalecane stawki maksymalne, w związku z czym organ w każdym wypadku winien wykazać in concreto dlaczego zastosował określoną stawkę korekty, oraz przy wyraźnym wskazaniu że arbitralne i mechaniczne zastosowanie taryfikatora, jest równoznaczne z brakiem rozważenia charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych poniesionych przez fundusze oraz brakiem realnej oceny przez organa stwierdzonego podczas kontroli naruszenia w kontekście definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2206 oraz w odniesieniu do indywidualnej sytuacji beneficjenta. 3. W odpowiedzi na skargę kasacyjną wniesiono o jej oddalenie. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: 4.1. Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie. 4.2. Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1032; dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że Sąd jest związany podstawami określonymi przez ustawodawcę w art. 174 p.p.s.a. i wnioskami skargi zawartymi w art. 176 p.p.s.a. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zatem sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone (por. wyrok NSA z dnia 6 września 2012 r., sygn. akt I FSK 1536/11, LEX nr 1218336). Zasada związania granicami skargi kasacyjnej nie dotyczy jedynie nieważności postępowania, o której mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. Żadna jednak ze wskazanych w tym przepisie przesłanek w stanie faktycznym sprawy nie zaistniała. Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dodać należy, że w przypadku oparcia skargi kasacyjnej na naruszeniu prawa procesowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) wnoszący skargę kasacyjną musi mieć na uwadze, że dla ewentualnego uwzględnienia skargi kasacyjnej niezbędne jest wykazanie wpływu naruszenia na wynik sprawy. W skardze kasacyjnej sformułowano zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak i procesowego. Postawione w skardze kasacyjnej zarzuty należało uznać za nieusprawiedliwione, a niektóre z nich nie pozwalają nawet na odniesienie się poprzez ich treść do zaskarżonego wyroku. 4.3. Ze sposobu sformułowania zarzutów kasacyjnych i uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, że istotą sporu w sprawie zasadności żądania nadpłaty, jest kwestia, czy doszło przy realizacji przez Gminę projektu do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, co z kolei uzasadniało zastosowanie art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, i w konsekwencji szacowanie wielkości szkody w budżecie UE, powodowanej stwierdzonymi naruszeniami, zgodnie z treścią Taryfikatora. 4.4. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów naruszenia przepisów postępowania należy stwierdzić, że są one bezzasadne. Bezpodstawny jest zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) oraz art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 153 p.p.s.a. poprzez wadliwe uznanie, że organ wydając decyzję zastosował się do wydanej uprzednio oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania w sprawie, w sytuacji gdy tego nie uczynił i zapadła decyzja nie uwzględnia zawartej tam oceny, w związku z czym nastąpiło tym samy odstąpienie przez Sąd przy rozpoznaniu skargi od wiążącej w tej sprawie oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania w sprawie wyrażonych w prawomocnym wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z 28 listopada 2012 r., sygn. akt. III SA/Łd 830/12. W uzasadnieniu zaskarżonego kasacyjnie wyroku Sąd I instancji precyzyjnie odniósł się do rozumienia i interpretacji zaleceń zawartych w uzasadnieniu w sprawie III SA/Łd 830/12 co do zakresu postępowania organu przy ponownym rozpoznaniu sprawy. Jak trafnie wskazał Sąd I instancji, uchylając uprzednio zaskarżoną decyzję dostrzeżono, że umowa określa zasady dofinansowania, a jak tak, to umowa ta nie mogła być pominięta w ocenie okoliczności niniejszej sprawy. Sąd nie zakwestionował więc obowiązków beneficjenta wynikających z zawartej umowy. Ta zaś jak wykazano nakazywała w razie stwierdzenia naruszeń u.p.z.p. stosowanie kwestionowanego przez Gminę Taryfikatora. Sformułowane przez Sąd w tym wyroku zalecenia co do charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze nie dają również podstaw do tego by twierdzić, że Sąd nakazał przeprowadzenie postępowanie dowodowego i wyjaśniającego celem ustalenia wysokości szkody czy wpływu naruszenia u.p.z.p. dla budżetu UE. W tym zakresie Sąd jedynie zarzucił instytucji brak odniesienia stwierdzonych naruszeń do definicji pojęcia nieprawidłowości. Sąd w wyroku z dnia 28 listopada 2012r. stwierdził jedynie, że "konieczne jest wykazanie jakiegokolwiek wpływu stwierdzonego uchybienia na wysokość wydatkowanych środków, czego organ w niniejszej sprawie nie uczynił". To dowodzi jedynie, iż instytucja w ocenie Sądu nie zajęła stanowiska co do wpływu naruszenia na wysokość wydatków z budżetu UE i ponownie rozpoznając sprawę obowiązana została przez Sąd odnieść się do tej kwestii. Co prawda Sąd w wyroku z dnia 28 listopada 2012r. przyjął, że wytyczne, nie są wymienione jako źródła prawa w art. 87 Konstytucji RP, lecz dotyczą jak stwierdził, jedynie sposobu postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości i nie stanowią samoistnej podstawy prawnej zastosowania korekt. Niemniej jednak z wcześniejszych i dalszych wywodów uzasadnienia tego wyroku wynika, że teza ta jest powiązana ze skutkami naruszeń. Sąd uważa bowiem, że wytyczne nie mogą stanowić samoistnej podstawy korekt za sam fakt stwierdzenia uchybienia przepisom u.p.z.p., lecz konieczne jest jeszcze stwierdzenie szkody w budżecie UE. To stanowisko Sądu, zgodne z zaprezentowanymi obecnie rozważaniami, dowodzi jedynie tego, iż muszą być spełnione dwie przesłanki zastosowania korekty, a mianowicie musi dojść do naruszenia u.p.z.p. i naruszenie to musi powodować szkodę dla budżetu UE. Zważywszy natomiast na to, że np. naruszenia wyłącznie o charakterze formalnym nie skutkują zastosowania korekt finansowych, nie sposób przyjąć, że w niniejszej sprawie instytucja nie zastosowała się do tego fragmentu wytycznych wyroku z dnia 28 listopada 2012r. Tym samym zarzut skargi w kasacyjnej co do naruszenia art.153 p.p.s.a. jest bezzasadny. 4.5. Bezpodstawne są także pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej związane z zaakceptowaniem przez Sąd I instancji naruszeń przez organ wskazywanych przepisów k.p.a. W oceni NSA Sąd I Instancji zasadnie uznał, że organy rozstrzygające w niniejszej sprawie nie dopuściły się naruszenia przepisów postępowania. Przepis art. 77 § 1 k.p.a. nakazuje organowi w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy, a więc zrealizować zasadę prawdy obiektywnej, a tym samym wypełnić zobowiązanie płynące z nakazu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy (art. 7 k.p.a.). Zakres postępowania określają bowiem przesłanki prawa materialnego, do zastosowania których ma dojść przy ostatecznie ustalonym stanie faktycznym. Wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej, przeprowadzone przez organ postępowanie było prawidłowe. W celu wydania decyzji zostały podjęte wszelkie niezbędne kroki dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego analizowanej sprawy, jako warunku niezbędnego do prawidłowego wydania w/w decyzji. Materiał dowodowy został zgromadzony i zbadany w sposób wyczerpujący i obiektywny. W sposób precyzyjny wyjaśniono wszystkie istotne dla sprawy okoliczności, w uzasadnieniu prawnym wydanej decyzji wyjaśniono jej podstawy prawne i przytoczono treść przepisów, które zostały zastosowane, a uzasadnienie faktyczne zawierało wskazanie faktów i dowodów, na których organ oparł się rozstrzygając sprawę. Prawidłowo Sąd I instancji zaakceptował takie postępowanie organu jako zgodne z przepisami k.p.a. Organy nie naruszyły także art. 75 k.p.a. który wprowadza otwarty katalog środków dowodowych. Jego treść uzasadnia zatem przejęcie, że dowodem mogły być również dokumenty zgromadzone przez inne organy kontrolujące wydatkowanie przez Gminę środków budżetowych na realizację spornej inwestycji, tj. UZP, właściwy urząd kontroli skarbowej czy Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju. Wbrew subiektywnemu przekonaniu Gminy instytucja zarządzająca, na co wskazuje treść uzasadnienia zaskarżonej decyzji, nie oparła się na "powierzchownych i niepełnych ustaleniach i ocenach prezentowanych w odrębnych postępowaniach, których wyniki nie są wiążące w niniejszej sprawie", lecz dokonała własnej niezależnej oceny okoliczności faktycznych. 4.6. Naczelny Sąd Administracyjny za nieusprawiedliwiony uznał także, wielokrotnie podnoszony zarzut w zakresie obu podstaw określonych w art.174 p.p.s.a., a mianowicie naruszenia art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006. Zgodnie z art. 2 pkt 7 powołanego rozporządzenia "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W judykaturze przyjmuje się, że szkoda, o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13, wyrok NSA z dnia 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13, dostępne na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl). Szkodą w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, z kolei nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Do oceny, czy doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie ma podstawowego znaczenia wystąpienie rzeczywistej szkody. Wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej. Podkreślenia wymaga, że z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 istota nieprawidłowości wiąże się z bezprawnym działaniem lub zaniechaniem skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego, a zatem obowiązkiem organu krajowego jest ocena określonego działania lub zaniechania w płaszczyźnie jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniego środka ( zob. wyrok NSA z 24 listopada 2017 II GSK 841/16 – dostępny w internetowej bazie orzeczeń). Trafnie uznał Sąd I instancji, że wskazując na treść art. 25 ust.1 u.p.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Przepis ten przyznaje zamawiającemu prawo żądania dokumentów dla potwierdzenia wiedzy i doświadczenia, dysponowania potencjałem technicznym i kadrowym zdolnym do wykonania zamówienia. Z uwagi na źródło pochodzenia środków finansowych jakimi dysponuje zamawiający ma on prawo weryfikować, czy wykonawca zamówienia publicznego jest wiarygodny i zdolny do realizacji zamówienia, co prowadzi zarówno do ochrony przekazanych środków, jak i prawidłowego ich wydatkowania zgodnie z celem zawartej umowy. Ma prawo określenia standardów realizacji zamówienia przez wykonawców poprzez stawianie oferentom wymogów mających na celu wykonanie zamówienia zgodnie z jego założeniami. Jednakże dopuszczona przez ustawodawcę możliwość żądania od oferentów dokumentów potwierdzających ich wiedzę techniczną, musi służyć określonemu celowi, a mianowicie potwierdzeniu dysponowania kadrą zdolną do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a przez to umożliwić wybór najlepszego z punktu tego kryterium oferenta. W sytuacji kiedy zamawiający nie precyzuje stawianych wymogów oferentom, oferta złożona przez każdego oferent dysponującego kadrą pracowniczą musi być oceniona jako dopuszczalna. Brak sprecyzowania sposobu i warunków oceny spełnienia tegoż kryterium nie ułatwiał i nie umożliwiał zatem zamawiającej Gminie wyboru oferenta o najbardziej wykwalifikowanej i najbardziej doświadczonej kadrze. To zaś oznacza, że żądanie wskazanych dokumentów celem potwierdzenia dysponowania odpowiednią kadrą przez oferentów nie było niezbędne do prawidłowego przeprowadzenia przetargu. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 (Lex nr 2072157), wskazać należy, że "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, uzasadniającą konieczność dokonania korekty finansowej na mocy art. 98, następuje wtedy o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Kwotę tej korekty należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wspomnianego rozporządzenia, a mianowicie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz. W odniesieniu do art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w motywach wyroku TSUE wskazał, że z definicji zawartej w nim wynika, iż naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych. TSUE przywołał stanowisko rzecznika generalnego oraz własny wyrok z dnia 21 grudnia 2011 r., Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre (C-465/10, EU:C:2011:867, pkt 46, 47), wskazując, że Unia zmierza do finansowania z funduszy strukturalnych i funduszy spójności jedynie działań podejmowanych w całkowitej zgodności z prawem Unii. W odniesieniu do art. 98 rozporządzenia 1083/2006 Trybunał wskazał, że przepis ów wymaga od państw członkowskich dokonania korekty finansowej w wypadku stwierdzenia nieprawidłowości. Przenosząc powyższe na stan rozpoznawanej skargi kasacyjnej wskazać należy, że stwierdzone naruszenia stanowią w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 nieprawidłowości, które mogły prowadzić do powstania potencjalnej szkody w budżecie Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Jak trafnie podkreślił Sąd I instancji w przypadkach, gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest trudne, czy wręcz niemożliwe, dla ustalenia wysokości korekty można posłużyć się metodą wskaźnikową i obliczyć wysokość korekty jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia. A zatem instytucja zarządzająca w przypadku naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, takich jak stwierdzone w tej sprawie, nie przeprowadza postępowania wyjaśniającego na okoliczność faktycznej wysokości szkody czy potencjalnego ryzyka zaistnienia szkody w budżecie UE. Samo stwierdzenie naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, o ile naruszenie to nie ma li tylko wyłącznie charakteru formalnego, jest równoznaczne z powstaniem potencjalnej (a nie rzeczywistej szkody) z uwagi na charakter naruszenia przepisów u.p.z.p. szkody, a jej wysokość oraz waga i charakter naruszenia tych przepisów, znajduje odzwierciedlenie w przypisanych poszczególnym naruszeniom wskaźnikach określonych w Taryfikatorze. W przypadku naruszenia u.p.z.p. z reguły bowiem stwierdzone naruszenia są tego rodzaju, że instytucja zarządzająca nie jest w stanie obiektywnie to oceniając określić rzeczywistej wysokości szkody. Z tego względu nie ma potrzeby przeprowadzenia w tym zakresie jakichkolwiek ustaleń faktycznych. Przyjmuje się, że wysokość szkody jest ujęta w poszczególnych pozycjach Taryfikatora, w którym poszczególnym, zindywidualizowanym naruszeniem przypisana jest wysokość korekty. Wysokość tej korekty jest ustalana w Taryfikatorze relatywnie do szkody powodowanej przez naruszenia. Ustawodawca przyjmuje tu domniemanie, że skoro doszło do naruszenia przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, to musiała zaistnieć szkoda w budżecie UE. Każdorazowo kiedy instytucja zarządzająca stwierdzi naruszenia Prawa zamówień publicznych obowiązana jest zastosować przewidziany dla tego naruszenia wskaźnik %. Zawarta przez skarżącą umowa określa skutki nieprawidłowego wykorzystania dotacji, w tym konsekwencji niedochowania procedur, eksponując znaczenie przepisów ustawy p.z.p. Nałożenie korekt finansowych jest rezultatem postanowień umownych, które Beneficjent przyjął podpisując umowę, i tak w myśl umowy naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta dofinansowania). Korekty finansowe nakładane są na podstawie opracowanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" tzw. "Taryfikator". Do wydawania wytycznych m.in. w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach programów operacyjnych, jak też korekt finansowych, Minister Rozwoju Regionalnego został upoważniony na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Instytucja Zarządzająca zgadza się, że tzw. "Taryfikator" nie stanowi samoistnej podstawy prawnej do nakładania korekt finansowych. Materialnoprawną podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., a który stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Powyższy dokument zawierający wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tychże korekt, służyć ma koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych. Zatem, "Taryfikator" został zastosowany przez IZ RPO WŁ jedynie w celu określenia wysokości korekty finansowej, już po stwierdzeniu, iż w analizowanej sprawie doszło do nieprawidłowości, której zaistnienie skutkuje obowiązkiem nałożenia korekty finansowej i to w jedynej możliwej wysokości a mianowicie 5%. 4.7.Mając na uwadze powyższe okoliczności Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., skargę kasacyjną oddalił. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a