I GSK 49/24

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Piotr Pietrasz sędzia NSA Joanna Wegner sędzia NSA Michał Kowalski (spr.) po rozpoznaniu w dniu 18 grudnia 2024 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 26 września 2023 r. sygn. akt III SA/Lu 231/23 w sprawie ze skargi A w P. na decyzję Zarządu Województwa Lubelskiego z dnia 28 lutego 2023 r. nr BOD-II.431.38.2022.EJ w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A w P. na rzecz Zarządu Województwa Lubelskiego 5400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie wyrokiem z dnia 26 września 2023 r., sygn. akt III SA/Lu 231/23 na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (aktualnie: Dz. U. 2024 r., poz. 935 – dalej jako p.p.s.a.) oddalił skargę A w P. na decyzję Zarządu Województwa Lubelskiego z dnia 28 lutego 2023 r. w przedmiocie zwrotu środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy. W dniu 20 listopada 2018 r. skarżący zawarł z Instytucją Zarządzającą umowę o dofinansowanie projektu Modernizacja budynku głównego A w P. Całkowita wartość projektu miała wynosić 9 021 339,71 zł. Kwota dofinansowania została określona na 6 426 000,56 zł i miała stanowić nie więcej niż 85,00% całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu. Przedmiotem projektu była modernizacja istniejącego budynku głównego A w P. przez dobudowę skrzydła, w którym miały mieścić się oddział geriatrii wraz z zapleczem diagnostycznym i zabiegowym oraz oddział rehabilitacji. W dniu 20 grudnia 2021 r. Instytucja Zarządzająca wszczęła kontrolę doraźną w zakresie przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie zgodności z przepisami obowiązującej do dnia 31 grudnia 2020 r. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm., dalej: "p.z.p."). W informacji pokontrolnej stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. polegającej na dokonaniu w dokumentacji technicznej oraz projektowej opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuprawniony, z wielokrotnym użyciem sformułowań odnoszących się do produktów oferowanych przez konkretnych producentów. Stwierdzono, że zamawiający naruszył art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, wskutek użycia sformułowań odnoszących się do produktów oferowanych przez konkretnych producentów. W związku z tym nałożono korektę finansową w wysokości 5 % wydatków kwalifikowalnych, wynikających z umowy nr 33/2020 z dnia 11 września 2020 r. zawartej z wykonawcą, wybranym w kontrolowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Pismem z dnia 13 maja 2022 r. Instytucja Zarządzająca wezwała skarżącego do zwrotu kwoty 265 187,54 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, naliczonymi od dnia wypłaty środków do dnia zapłaty lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania do zwrotu. W związku z niedokonaniem zwrotu kwoty objętej wezwaniem, Instytucja Zarządzająca pismem z dnia 22 sierpnia 2022 r. zawiadomiła stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego i po jego przeprowadzeniu decyzją z dnia 13 października 2022 r. zobowiązała skarżącego do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1634 z późn. zm., dalej jako "u.f.p.") w określonej w decyzji kwocie 265 187,54 zł. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Zarząd Województwa Lubelskiego utrzymał w mocy własną decyzję. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalając zaskarżonym wyrokiem skargę stwierdził, że w okolicznościach niniejszej sprawy Zarząd Województwa Lubelskiego zasadnie stwierdził, że w toku realizacji projektu doszło do nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, co uzasadniało żądanie od skarżącego zwrotu części dofinansowania w kwocie odpowiadającej wysokości ustalonej korekty. Sąd pierwszej instancji podkreślił, że w sprawie pozostaje poza sporem, że w świetle art. 3 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w związku z art. 9 pkt 2 u.f.p. skarżący A w P., jako jednostka organizacyjna administracji samorządowej, był zobowiązany do stosowania przy realizacji projektu ustawy Prawo zamówień publicznych. Podstawę zaskarżonej decyzji stanowiło ustalenie, że w toku postępowania w przedmiocie zamówienia publicznego doszło do naruszenia przez skarżącego art. 29 ust. 2 i ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. Naruszenie powołanych przepisów polegało na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuprawniony, a mianowicie poprzez wielokrotne użycie w dokumentacji technicznej oraz projektowej, stanowiącej załączniki nr 7 i nr 8 do SIWZ, sformułowań odnoszących się do produktów oferowanych przez konkretnych producentów w sytuacji, gdy skarżący nie wykazał, że było to uzasadnione ze względu na przedmiot zamówienia oraz, że nie miał możliwości opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Ponadto stwierdzono, że dopuszczając rozwiązania równoważne w stosunku do rozwiązań opisanych w dokumentacji projektowej, skarżący nie sprecyzował, jakie cechy produktów dostarczanych przez wykonawców będą miały walor równoważny. Sąd pierwszej instancji podkreślił, że zgodnie z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie posłużenie się terminami "typu" i "np." ze wskazaniem cech przedmiotu zamówienia nie jest tożsame z uznaniem, że zamawiający może wykonać zamówienie z wykorzystaniem przedmiotów równoważnych (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 listopada 2016 r. o sygn. akt II GSK 1090/150). W dokumentacji dotyczącej zamówienia skarżący nie podał istotnych dla niego parametrów, które będzie brał pod uwagę, oceniając równoważność materiałów. Istotne jest to, że produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry. W skardze kasacyjnej zaskarżono powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie i uwzględnienie skargi ewentualnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono: I. naruszenie przepisów postępowania mającym istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.): 1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a oraz art. 135 p.p.s.a. polegające na niezbadaniu przez Sąd pierwszej instancji w pełnym zakresie treści zaskarżonej decyzji, jak również czynności Organu, pod względem ich zgodności z prawem i w konsekwencji braku uchylenia zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, pomimo że zaskarżona decyzja narusza art. 6 - 9, art. 11, art. 75 § 1 art. 76 § 1 i § 3, art. 77 § 1. art. 78 § 1. art. 80-81. art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego), poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności i wydanie rozstrzygnięcia, którego uzasadnienie nie zawiera podstaw faktycznych i prawnych, polegające na: 1.1. niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz na dowolnej ocenie zebranego materiału dowodowego, poprzez bezpodstawne przyjęcie, że skutkiem dokonanych przez Beneficjenta czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogło być wystąpienie szkody, oraz przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów; 1.2. arbitralnym, dowolnym i niepopartym żadnymi dowodami formułowaniu ocen i stwierdzeń, że wskazane w SIWZ przykładowe nazwy własne konkretnych produktów mogły "zniechęcić" wykonawców do złożenia oferty lub też do złożenia oferty o innej (korzystniejszej) treści oraz arbitralnym i dowolnym ustaleniu, że brak użycia nazw własnych w dokumentacji projektowej skutkowałby wyborem korzystniejszej i tańszej oferty, w szczególności: a) wbrew podniesionym przez Beneficjenta w zastrzeżeniach do informacji pokontrolnej argumentom, że wszelkie wskazania na konkretne produkty miały jedynie charakter przykładowy, a wykonawcy mogli zaoferować inne produkty, które pod względem technicznym nie ustępowały towarom wskazanym przykładowo w SWZ; b) pomimo braku jakichkolwiek argumentów i dowodów chociażby uprawdopodabniających, że brak użycia przykładowych nazw własnych w dokumentacji projektowej mógł skutkować złożeniem tańszych ofert; c) wbrew okoliczności, że w kontrolowanym postępowaniu zostało złożone aż 5 ofert, co jest liczbą dość znaczną jak na tamten czas (rok 2020), co wprost wskazuje na zachowanie szerokiej konkurencyjności w postępowaniu; d) wbrew okoliczności, że wybrany wykonawca na etapie realizacji zamówienia w większości użył i wbudował materiały równoważne wobec wskazanych w dokumentacji projektowej, co szczegółowo omówiono i wyjaśniono w załączniku do zastrzeżeń do informacji pokontrolnej (pt. Zestawienie użytych materiałów) i wykonawca (ani też zamawiający) nie mieli żadnych wątpliwości i żadnych trudności z oceną równoważności produktów zamiennych; 1.3. braku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całości materiału dowodowego, niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, dowolnej ocenie zebranego materiału dowodowego oraz braku uwzględnienia wszystkich ujawnionych okoliczności i dowodów, polegające na braku rozważenia okoliczności podniesionych przez Beneficjenta w zastrzeżeniach do informacji pokontrolnej oraz we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, będących częścią akt niniejszej sprawy administracyjnej, oraz ograniczenie uzasadnienia decyzji do prezentacji własnych poglądów Organu na sprawę z pominięciem argumentów wskazujących na niezasadność takiego stanowiska, w szczególności: a) całkowite pominięcie informacji i argumentów zawartych w załączniku do zastrzeżeń do złożonych informacji pokontrolnej (pt. Zestawienie użytych materiałów), w którym Beneficjent szczegółowo wyjaśnił i wykazał, że na etapie realizacji zamówienia w większości użył i wbudował materiały równoważne wobec wskazanych w dokumentacji projektowej, co jednoznacznie dowodzi, że opis przedmiotu zamówienia w kontrolowanym postępowaniu nie ograniczył konkurencji i nie zniechęcił wykonawców do zaoferowania produktów innych niż wskazane w dokumentacji jako przykładowe; b) całkowite pominięcie argumentów technicznych zawartych w informacji pokontrolnej wskazujących, że użycie nazw własnych niektórych materiałów jako przykładowych w dokumentacji projektowej było uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, oraz ogólne i lakoniczne określenie tych argumentów za niewystarczające oraz arbitralne uznanie, że przedmiot zamówienia dotyczył typowego obiektu służby zdrowia, a użycie nazw własnych było nieuzasadnione; c) całkowite pominięcie podniesionego przez Beneficjenta argumentu, że w kontrolowanym postępowaniu zostało złożonych aż 5 ofert, co jednoznacznie dowodzi o zachowaniu konkurencyjności w postępowaniu; d) wadliwe, nieuzasadnione i nie mające oparcia w materiale dowodowym przyjęcie, że brak użycia nazw własnych w dokumentacji projektowej skutkowałby wyborem korzystniejszej i tańszej oferty, podczas gdy Organ nie przeprowadził badania potencjalnych kosztów związanych z użyciem innych materiałów i produktów oraz relacji pomiędzy kosztami tych materiałów oraz kosztami produktów wskazanych przykładowo w SIWZ, a ponadto osoby kontrolujące nie mają w tym zakresie wiadomości specjalnych aby wydawać tego rodzaju arbitralne oceny; 1.4. nienależytym uzasadnieniu zaskarżonej decyzji z uwagi na zawarcie w nim zbyt ogólnych stwierdzeń, co uniemożliwiło realizację zasady pogłębiania zaufania przez obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji, w szczególności nie wyjaśnienie dlaczego organ za udowodnione przyjął, że skutkiem podjętych przez Beneficjenta czynności w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego mogło być wystąpienie szkody, co stanowi przesłankę niezbędną dla wystąpienia nieprawidłowości, a w konsekwencji dla nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej i wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych. 2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c oraz art. 135 p.p.s.a polegające na braku uchylenia przez Sąd I Instancji zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, pomimo że zaskarżona decyzja narusza art. 8 i 107 k.p.a., poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji z uwagi na zawarcie w nim zbyt ogólnych stwierdzeń, co uniemożliwia realizację zasady pogłębiania zaufania przez obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji, w szczególności niewyjaśnienie dlaczego organ za udowodnione przyjął, że skutkiem podjętych przez Beneficjenta czynności w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego mogło być wystąpienie szkody, co stanowi przesłankę niezbędną dla wystąpienia nieprawidłowości, a w konsekwencji dla nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej i wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych. II. naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.): konkretnych dostawców bądź wykonawców/producentów, bez zachowania przestane, określonych w tym przepisie, w szczególności bezpodstawne przyjęcie, że użycie w dokumentacji projektowej nazw własnych niektórych materiałów (jako przykładowych) nie było uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i można było opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń; 2. art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. poprzez ich niewłaściwą wykładnię i w konsekwencji błędne i nieprawidłowe ich zastosowanie przez Sąd I instancji poprzez uznanie za prawidłowe stanowisko Organu, że Skarżący nie wykazał, że nie miał możliwości dokonania odpisu przedmiotu zamówienia przy użyciu dostatecznie precyzyjnych określeń i z tego powodu zastosował nazwy własne, podczas gdy okoliczności ta została wielokrotnie w toku niniejszego postępowania wyjaśniana przez Skarżącego i powyższa niemożność została wykazana; 3. art. 7 oraz art. 29 ust. 2 i 3 ustawy p.z.p. poprzez błędne uznanie, że z przepisów tych wynika obowiązek określenia minimalnych parametrów równoważności produktów, w oparciu o które dokonana zostanie ocena spełnienia określonych wymagań przy każdym odwołaniu do nazwy własnej konkretnego materiału, pomimo że z przepisu tego taki obowiązek nie wynika i wystarczające jest określenie dopuszczające rozwiązania równoważne; 4. art. 7 oraz art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. poprzez uznanie przez Sąd I instancji, że Skarżący żądał w postępowaniu wyrobów budowlanych konkretnych producentów z użyciem nazw własnych, podczas gdy Zamawiający nie żądał w postępowaniu wyrobów budowlanych konkretnych producentów, a nazwy własne materiałów zostały wskazane jedynie przykładowo i Zamawiający dopuszczał zastosowanie przez wykonawcę produktów równoważnych; 5. art. 7 oraz art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. poprzez nieuwzględnienie przez Sąd I instancji przy rozpatrywaniu przedmiotowej sprawy oraz uznaniu za właściwe nieuwzględnienie przez Organ, że wybrany wykonawca przy realizacji zamówienia używał także materiałów innych producentów niż wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ, co znalazło odzwierciedlenie w treści zestawienia użytych materiałów dołączonego do odpowiedzi na informację pokontrolną oraz że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zostało złożonych aż 5 ofert i uznanie, że powyższe okoliczności pozostają bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy, podczas gdy okoliczności te jednoznacznie wskazują, że wykonawcy nie mieli problemu z ustaleniem, jakie produkty inne niż wskazane z nazwy handlowej mogą być użyte jako produkty równoważne, co w konsekwencji powoduje, że nie została naruszona przez Zamawiającego zasada konkurencyjności i równego traktowania wykonawców; 6. art. 29 ust. 2 i 3 ustawy p.z.p. poprzez dokonanie wewnętrznie sprzecznej wykładni tego przepisu i wyprowadzenie z niego wniosków ze sobą sprzecznych, tj. uznanie dopuszczalności użycia nazwy własnej produktu tylko w przypadku braku możliwości opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń przy jednoczesnym przyjęciu obowiązku użycia takich właśnie dostatecznie dokładnych określeń (których użycie jest niemożliwe zgodnie z pierwszym wnioskiem) do opisu parametrów równoważności, i których zastosowanie prowadzi do sytuacji, w której użycie w opisie przedmiotu zamówienia nazw własnych konkretnych produktów nie jest możliwe niezależnie od okoliczności, ponieważ podanie dostatecznie dokładnych parametrów do opisu równoważności jednocześnie wyklucza jedną z koniecznych przesłanek użycia nazw własnych konkretnych produktów w opisie przedmiotu zamówienia; 7. art. 7 oraz art. 29 ust. 2 i 3 ustawy p.z.p. poprzez uznanie przez Sąd I instancji, że brak podania w dokumentacji projektowej opisu parametrów równoważności uniemożliwił potencjalnym wykonawcom weryfikację, czy oferowane przez nich produkty, inne niż w wprost wymienione w załącznikach do SIWZ, spełniają wymagania Zamawiającego, co w konsekwencji w ocenie Sądu I instancji świadczyło o naruszeniu zasad konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, pomimo że zasady wiedzy technicznej są wystarczające dla dokonania takiej weryfikacji przez potencjalnych wykonawców, którzy są profesjonalistami w realizacji przedsięwzięć budowlanych, co potwierdza również okoliczność, że wybrany wykonawca na etapie realizacji zamówienia użył w większości materiałów równoważnych wobec wskazanych przez Zamawiającego, co szczegółowo omówiono i wyjaśniono w załączniku do zastrzeżeń do informacji pokontrolnej (pt. Zestawienie użytych materiałów), czego nie uwzględnił w dokonanej przez siebie ocenie przedmiotowej sprawy Sąd I instancji; 8. art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych polegające na niewłaściwej wykładni tego przepisu i w konsekwencji błędnym uznaniu przez Sąd I instancji za prawidłowej decyzji Organu z dnia 28 lutego 2023 r., stwierdzającej, że w przedmiotowej sprawie wystąpiła określona w tych przepisach przesłanka materialnoprawna do wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu; 9. art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. z 2013 r. Nr 347, str. 320 z późn. zm.5) poprzez błędne uznanie, że w niniejszej sprawie doszło do wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej, podczas gdy okoliczności przedmiotowej sprawy, jak również zgromadzony materiał dowodowy nie wskazują na możliwość wystąpienia jakiejkolwiek szkody w budżecie Unii Europejskiej w przedmiotowej sprawie; 10. naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędne uznanie, że w postępowaniu będącym przedmiotem zaskarżonej decyzji Beneficjent dopuścił się nieprawidłowości, tj.: a) art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013; b) art. 4 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L1995.312.1); c) art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 1431); d) art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych i w konsekwencji bezpodstawne przyjęcie, że w przedmiotowej sprawie wystąpiła określona w tych przepisach przesłanka materialnoprawna do wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, w sytuacji gdy w realiach sprawy brak jest przesłanek do zastosowania art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, bowiem A w P. wykorzystał przyznane mu środki zgodnie z ich przeznaczeniem, nie naruszył żadnych procedur, o których mowa w art. 184 ustawie o finansach publicznych, jak również pobrał środki należnie i w odpowiedniej wysokości. Strona przeciwna w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniosła o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionej podstawy. W myśl art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej (podstaw kasacyjnych), chyba że zachodzą przesłanki nieważności postępowania sądowego wymienione w § 2 powołanego artykułu. Takich jednak przesłanek w niniejszej sprawie z urzędu nie odnotowano. Podobnie w trybie tym nie ujawniono podstaw do odrzucenia skargi ani umorzenia postępowania przed sądem pierwszej instancji, które obligowałyby Naczelny Sąd Administracyjny do wydania postanowienia przewidzianego w art. 189 p.p.s.a. (zob. uchwała NSA z dnia 8 grudnia 2009 r., sygn. akt II GPS 5/09, ONSAiWSA 2010, Nr 3, poz. 40). Przystępując do rozważań na tle zarzutów kasacyjnych oraz ich uzasadnienia należy wskazać, że sprowadza się one w gruncie rzeczy do kwestionowania zasadności stanowiska, zgodnie z którym w toku realizacji projektu Modernizacja budynku głównego A w P. doszło do nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 co uzasadniało żądanie od skarżącego kasacyjnie zwrotu części przyznanego mu dofinansowania. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego prawidłowe jest stanowisko, zgodnie z którym w toku postępowania w przedmiocie zamówienia publicznego doszło do naruszenia art. 29 ust. 2 i ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. polegające na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuprawniony, a mianowicie poprzez wielokrotne użycie w dokumentacji technicznej oraz projektowej sformułowań odnoszących się do produktów oferowanych przez konkretnych producentów w sytuacji, gdy skarżący nie wykazał, że było to uzasadnione ze względu na przedmiot zamówienia oraz, że nie miał możliwości opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Dodatkowo dopuszczając rozwiązania równoważne w stosunku do rozwiązań opisanych w dokumentacji projektowej, skarżący nie sprecyzował, jakie cechy produktów dostarczanych przez wykonawców będą miały walor równoważny. Należy wskazać, że przepis art. 29 ust. 1 p.z.p. przewiduje, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z zasadą wyrażoną w ust. 2 art. 29 p.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Na mocy zaś ust. 3 art. 29 p.z.p przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". W dokumentacji stanowiącej załączniki nr 7 i nr 8 do SIWZ w licznych przypadkach użyto nazw własnych produktów oferowanych przez konkretnych producentów. Na stronach od 41 do 48 decyzji wydanej w drugiej instancji zastosowano opisy wskazujące na wyroby pochodzące od określonych producentów takich jak m.in klimatyzatory TOSHIBA, zawór równoważąco-regulacyjny KOMBI, pompy obiegowe do glikolu firmy WILO typ YONOS PICO i inne). Skarżący nie wykazał przy tym, że było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Sama okoliczność, że zamówienie dotyczyło rozbudowy budynku zakładu opieki zdrowotnej nie uzasadnia przyjęcia, że dopuszczalne było użycie w opisie przedmiotu zamówienia wskazujących na producentów nazw różnorodnych produktów niezbędnych do zrealizowania procesu budowlanego, z powołaniem się na specyfikę przedmiotu zamówienia. Skarżący nie wykazał natomiast, aby poszczególne przypadki takiego opisu znajdowały uzasadnienie w specyfice przedmiotu zamówienia. Na skarżącym kasacyjnie, jako zamawiającym, który dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób, o którym mowa w art. 29 ust. 3 p.z.p., spoczywał ciężar wykazania, że zostały spełnione przewidziane tym przepisem warunki. Obowiązkowi temu skarżący w niniejszej sprawie niewątpliwie nie sprostał, co przesądzało o naruszeniu art. 29 ust. 3 i ust. 2 p.z.p. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego działanie skarżącego, który bez usprawiedliwionych podstaw żądał w postępowaniu wyrobów budowalnych konkretnych producentów z użyciem nazw własnych, jednoznacznie narusza art. 7 ust. 1 p.z.p., w myśl którego zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2846/15, z dnia 24 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 1090/15 oraz z dnia 17 stycznia 2017 r. sygn. akt II GSK 4162/16). Działanie takie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Wskazanie na materiały konkretnych producentów, dodatkowo przy braku podania cech rozwiązań równoważnych, uniemożliwiała potencjalnym wykonawcom weryfikację, czy oferowane przez nich produkty, inne niż wprost wymienione w załącznikach do SIWZ, spełniają wymagania zamawiającego, W konsekwencji wykonawca, który oferowałby inne produkty, mógł zrezygnować z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, mimo, że proponowane przez takiego wykonawcę rozwiązania techniczne mogły być tańsze. Jednocześnie wykonawcy, którzy oferowaliby produkty o nazwach własnych użytych w dokumentacji projektowej, byliby zwolnieni od obowiązku wykazania, że oferowane produkty spełniają wymogi stawiane przez zamawiającego. To zaś świadczy o naruszeniu zasad konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Stwierdzone w niniejszej sprawie naruszenie wiązało się z potencjalną szkodą w budżecie Unii, ze względu na możliwość nieprzystąpienia do postępowania innych jeszcze wykonawców, którzy mogliby zaoferować niższą cenę. Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia obejmuje nieprawidłowość stanowiącą naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów, pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę bez zachowania przesłanek określonych w tym przepisie. W tym przypadku przewidziana jest korekta finansowa w wysokości 25 % z możliwością obniżenia do 10 albo 5 %. W rozpatrywanej sprawie zastosowano obniżenie wartości korekty finansowej do wysokości 5 % wartości wydatków kwalifikowalnych wynikających z umowy zawartej z wykonawcą wyłonionym w przetargu, mając na względzie wagę i charakter popełnionych przez skarżącego uchybień prawidłowo uznając, że korekta w maksymalnej wysokości 25% byłaby niewspółmierna do wagi i charakteru nieprawidłowości. Z tych względów prawidłowo określono kwotę środków europejskich przypadających do zwrotu na 265 187,54 zł wraz z odsetkami naliczanymi jak dla zaległości podatkowych. Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej, oceny i stwierdzenia Sądu I instancji nie zostały sformułowane arbitralnie. Wynikają one bowiem z prawidłowo ustalonego stanu faktycznego oraz odpowiednio zastosowanych przepisów prawa materialnego. W rozpatrywanej sprawie podjęto wszelkie kroki niezbędne do wyjaśnienia stanu faktycznego oraz wyczerpującego zebrania i oceny całość materiału dowodowego, co zostało skrupulatnie zbadane i wyjaśnione w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Tym samym za chybione uznano zarzuty naruszenia przepisów procesowych w postaci art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c, art. 135 p.p.s.a., 6 - 9, art. 11, art. 75 § 1 art. 76 § 1 i § 3, art. 77 § 1. art. 78 § 1. art. 80-81. art. 107 § 3 k.p.a. oraz przepisów materialnych w postaci art. 7, art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p., art. 207 ust. 9 i art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, art. 4 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95 oraz art. 24 ust. 1 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020. Stąd na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 7 w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1935).