I GSK 2282/18

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Grzelak Sędzia NSA Piotr Piszczek Sędzia del. WSA Beata Sobocha-Holc (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Monika Tutak-Rutkowska po rozpoznaniu w dniu 17 marca 2022 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Związku Gmin [...] w [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 7 grudnia 2017 r. sygn. akt I SA/Kr 747/17 w sprawie ze skargi Związku Gmin [...] w [...] na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia [...] maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Związku Gmin [...] w [...] na rzecz Zarządu Województwa Małopolskiego [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Zaskarżonym wyrokiem z 7 grudnia 2017 r., sygn. akt I SA/Kr 747/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalił skargę Związku Gmin [...] na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z [...] maja 2017 r. utrzymującą w mocy decyzję z [...] listopada 2016 r. w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej. Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym: Zarząd Województwa Małopolskiego jako Instytucja Zarządzająca Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 (dalej: Zarząd, organ, IZ MRPO) zawarł 23 grudnia 2013 r. ze Związkiem Gmin [...] (dalej: Beneficjent, skarżący) umowę o dofinansowanie Projektu w ramach Osi Priorytetowej 7. Infrastruktura ochrony środowiska Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 pn. "Poprawa jakości powietrza na terenie zlewni rzeki [...]". Na podstawie umowy o dofinansowanie Projektu, część środków europejskich została beneficjentowi wypłacona, zgodnie ze złożonymi wnioskami o płatność. Realizacja projektu rozpoczęła się w dniu 1 kwietnia 2013 r., natomiast zakończenie nastąpiło w dniu 15 sierpnia 2015 r. IZ MRPO przeprowadziła w dniach od 8 grudnia 2015 r. do 5 lutego 2016 r. kontrolę projektu z zakresu zamówień publicznych. Kontrola została zakończona ostateczną wersją Informacji pokontrolnej przekazaną do beneficjenta pismem z 19 lutego 2016 r. W ramach kontroli poddano weryfikacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Przedmiot zamówienia obejmował montaż instalacji solarnych i fotowoltaicznych oraz termomodernizację i wymianę źródeł ciepła w obiektach użyteczności publicznej należących do pięciu gmin Związku Gmin [...], tj. [...], [...], [...], [...], [...]. Spośród złożonych ofert, jako najkorzystniejszą wybrano ofertę nr 1 złożoną przez [...] Sp. z o.o. Umowa w sprawie zamówienia publicznego nr [...] (dalej: umowa) została zawarta w 25 września 2014 r. na kwotę [...] PLN brutto. Termin wykonania przedmiotu zamówienia wyznaczono, zgodnie z wymaganiami SIWZ na dzień 30 listopada 2014 r. Na etapie realizacji robót budowalnych, w dniu 28 listopada 2014 r., na mocy zapisów § 22 ust. 1, ust. 2 pkt 3 i 6 oraz ust. 8 umowy, aneksem nr 1 przedłużono termin wykonania zamówienia do dnia 30 kwietnia 2015 r. Jako okoliczność obiektywnie istniejącą i niezależną od woli stron, uzasadniającą przedłużenie terminu, wskazano m.in. konieczność aktualizacji opracowania projektowego w zakresie instalacji fotowoltaicznych, projekty instalacji fotowoltaicznych dla obiektów: instalacja paneli fotowoltaicznych w Remizie OSP w [...] 10 kW instalacja paneli fotowoltaicznych w Domu Kultury w [...] 12 kW wymagały doprecyzowania poprzez sporządzenie projektów zamiennych wykonawczych. Następnie, aneksem nr 3 z 30 kwietnia 2015 r., strony dokonały kolejnych zmian, tj. przedłużyły termin wykonania zamówienia do dnia 19 czerwca 2016 r. oraz zwiększyły wynagrodzenie wykonawcy z kwoty [...] PLN brutto na kwotę [...] PLN brutto. Pismem z 19 lutego 2016 r. IZ MRPO przekazała beneficjentowi roboczą wersję informacji pokontrolnej, w której stwierdzono, że dokonana przez zamawiającego zmiana, polegająca na zwiększeniu wynagrodzenia wykonawcy nie jest zgodna z § 22 ust. 10 pkt 2 umowy i stanowi naruszenie art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych. Konsekwencją stwierdzonego naruszenia było wymierzenie korekty finansowej, zgodnie z tzw. Taryfikatorem - dokumentem pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy, obowiązującym od dnia 1 czerwca 2014 r., ponieważ kontrola postępowania o udzielenie zamówienia, w trakcie której stwierdzono opisane wyżej naruszenie nastąpiła po tej dacie. Naruszenie to przyporządkowano do poz. 26 Tabeli 2, tj. niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy. Wysokość korekty w poz. 26 Tabeli 2 została określona na poziomie 25% wartości ostatecznego zakresu świadczenia oraz 100% wartości dodatkowej zamówienia wynikającej z istotnej zmiany umowy. Beneficjent konsekwentnie nie zgadzał się ze stanowiskiem organu i utrzymywał, że nie jest zasadne postawienie zarzutu naruszenia art. 144 p.z.p., co in fine skutkuje brakiem podstaw do określenia korekty finansowej. Podnosił, że określone umową wynagrodzenie wykonawcy miało charakter ryczałtowo-kosztorysowy, ponieważ jako podstawę określenia ceny przyjęto kosztorys oparty o przedmiary robót. Argumentował też, że kontrolujący, powołując się na postanowienie § 22 ust. 10 pkt 2 umowy nie wziął pod uwagę innych postanowień, wskazujących na możliwość zmiany wynagrodzenia przysługującego wykonawcy. Beneficjent odmówił podpisania ostatecznej Informacji Pokontrolnej, a pismem z 25 maja 2016 r. odmówił zwrotu środków finansowych po otrzymaniu wezwania IZ MRPO z 16 maja 2016 r. Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, w trakcie którego organ wzywał beneficjenta do składania wyjaśnień oraz przedkładania istotnych dla sprawy dokumentów, w dniu 3 listopada 2016 r. Zarząd Województwa Małopolskiego wydał decyzję w przedmiocie zwrotu środków europejskich w wysokości [...] PLN wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 nieprawidłowości w projekcie realizowanym przez beneficjenta. W wyniku złożenia przez beneficjenta wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy organ wydał decyzję z 30 maja 2017 r. o utrzymaniu w mocy własnej decyzji z 3 listopada 2016 r. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że wynagrodzenie ryczałtowe co do zasady jest niezmienne, a zgadzając się na ten rodzaj zamówienia wykonawca musi sobie zdawać sprawę, że nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Zwrócono również uwagę, że postanowienia umowy w zakresie wynagrodzenia, przysługującego za wykonanie przedmiotu zamówienia są istotnymi elementami umowy, w rozumieniu art. 144 ust. 1 p.z.p., określony w SIWZ charakter wynagrodzenia mógł mieć bowiem znaczenie dla podmiotów przystępujących do przetargu. Zwiększenie wynagrodzenia w przedmiotowej sprawie mogło prowadzić do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz mogło mieć wpływ na krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu. Organ wskazał, że w przypadku stwierdzonego w niniejszej sprawie naruszenia nie ma możliwości ustalenia rzeczywistej szkody, nie sposób ocenić, ile środków finansowych można byłoby zaoszczędzić, gdyby stwierdzone naruszenie nie zaistniało oraz ilu potencjalnych wykonawców zrezygnowało z udziału w postępowaniu przetargowym i jak kształtowałyby się wartości cenowe ich ofert. Naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. zostało przyporządkowane do punktu 26 tabeli 2, tj. niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy. Jak wynika z taryfikatora, za poniższe uchybienie, korekta finansowa wynosi 25% wartości ostatecznego zakresu świadczenia oraz 100% wartości dodatkowej zamówienia bez możliwości obniżenia. Organ wymierzając korektę finansową przyjął, że ustalając jej ostateczny wymiar powinien użyć wskaźników, wynikających z taryfikatora, przy jednoczesnym zachowaniu instrukcji z niego wynikających, a także wskazaniami, wypływającymi z orzecznictwa. Oddalając skargę WSA w Krakowie stwierdził, że w przedmiotowej sprawie doszło do istotnej zmiany umowy zawartej z wykonawcą w zakresie, jaki nie został przewidziany w SIWZ, co tym samym spowodowało naruszanie art. 144 ust. 1 p.z.p. Z istotną zmianą postanowień umowy w rozumieniu tego przepisu mamy do czynienia w sytuacji, gdy wprowadzone zmiany powodują zmianę kręgu wykonawców, którzy mogliby się ubiegać o takie zamówienie lub którym takie zamówienie mogłoby być udzielone i Sąd za istotne uznał za organem postanowienia umowy w zakresie wynagrodzenia przysługującego za wykonanie przedmiotu zamówienia. W ocenie WSA wynagrodzenie ryczałtowe ma charakter ostateczny i zawiera w sobie wszelkie koszty, związane z realizacją przedmiotu umowy. Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzenia szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie to jest niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztów prac, oznacza wynagrodzenie za całość dzieła lub usługi w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. W konstrukcji wynagrodzenia ryczałtowego zamawiający nie może więc nigdy żądać od wykonawcy obniżenia umówionego ryczałtu, natomiast przyjmujący zamówienie wykonawca, co do zasady ponosi ryzyko straty w sytuacji tzw. zmiany stosunków. Równocześnie w ocenie Sądu w przedmiotowej sprawie prawidłowo zastosowano także – przy określaniu kwoty przypadającej do zwrotu – metodę wskaźnikową. Różnica kwot wynikająca z umowy w sprawie zamówienia publicznego z dnia 25 września 2014 r. oraz zawartego w dniu 30 kwietnia 2015 r. aneksu nr 3, nie odzwierciedla bowiem faktycznej szkody spowodowanej stwierdzonym naruszeniem. Podniesienie wysokości wynagrodzenia wypłaconego wykonawcy w trakcie obowiązywania umowy głównej (zawartej na skutek udzielenia zamówienia publicznego) stanowi istotną zmianę postanowień umowy. Nie ulega bowiem wątpliwości, że świadomość, iż istnieje możliwość zwiększenia wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie przedmiotu zamówienia mogła mieć wpływ na krąg potencjalnych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tym samym brak jest możliwości oszacowania metodą dyferencyjną rzeczywistego rozmiaru szkody spowodowanej stwierdzonym naruszeniem, jak chciałaby strona skarżąca. Nie można bowiem wykluczyć, że istniała grupa podmiotów, które nie przystąpiły do postępowania przetargowego ze względu na zwiększone ryzyko, jakie musieliby ponieść z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia, bez możliwości jego zwiększenia. W sytuacji przeciwnej tj. gdyby we wzorze umowy przewidziana była możliwość podniesienia wysokości wynagrodzenia - krąg zainteresowanych udziałem w przetargu mógłby być większy, gdyż w przypadku ewentualnych zmian w realizacji umowy, wykonanie zamówienia obarczone byłoby mniejszym ryzykiem finansowym. W sprawie nie można wyliczyć szkody rzeczywistej (wartość zwiększonego wynagrodzenia, wynikającą z zawartego aneksu) i zastosować metody dyferencyjnej, albowiem szkoda, o której mowa w przepisach rozporządzenia 1083/2006, wynika z naruszenia art. 144 p.z.p. i jako taka jest szkodą potencjalną. Skargę kasacyjną od wyroku WSA w Krakowie wniósł Związek Gmin [...], zarzucając wyrokowi naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, tj. art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L06.210.25) i art. 207 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2077) w związku z art. 144 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) poprzez nałożenie na stronę skarżącą korekty finansowej liczonej wg metody wskaźnikowej zamiast metody dyferencyjnej w sytuacji gdy z przepisów prawa unijnego i krajowego wynika, iż przy nakładaniu korekt finansowych pierwszeństwo ma metoda dyferencyjna, nie zaś wskaźnikowa, która może być stosowana wyłącznie wówczas gdy szkoda dla budżetu krajowego ma charakter potencjalny, zaś w okolicznościach sprawy możliwe jest określenie rzeczywistej szkody, ewentualnie poprzez nałożenie korekty finansowej w oparciu o wskaźnik określony w taryfikatorze w sytuacji, gdy w okolicznościach konkretnego przypadku korekta w wysokości 100 % wartości zmiany umowy i 25% wartości pierwotnego zamówienia jest karą rażącą, niewspółmierną do zawinienia i okoliczności, w których do naruszenia prawa doszło. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku, zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania oraz o rozpoznanie sprawy na rozprawie. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa Małopolskiego wniósł o jej oddalenie w całości jako bezzasadnej oraz o zasądzenie od skarżącego na rzecz Zarządu kosztów postępowania według norm prawem przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach, której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, można oprzeć stosownie do art. 174 p.p.s.a. na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega, więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest, bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania. Naczelny Sąd Administracyjny - wobec nie stwierdzenia okoliczności skutkujących nieważnością postępowania przed Sądem I instancji - rozpoznał wniesioną w tej sprawie skargę kasacyjną w granicach sformułowanych zarzutów kasacyjnych. Skarga ta - oparta na podstawie określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. – nie ma usprawiedliwionej podstawy prawnej. W skardze kasacyjnej zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. i art. 207 ust 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych uznając, że doszło do niewłaściwego nałożenia na stronę skarżącą korekty finansowej liczonej wg metody wskaźnikowej zamiast metody dyferencyjnej. Zarzut ten nie był skuteczny w realiach niniejszej sprawy. Zarzut skargi kasacyjnej został oparty na dokonanej przez organ ocenie wskazującej, że zwiększenie wynagrodzenia w przedmiotowej sprawie stanowiło naruszenie art. 144 ustawy Prawa zamówień publicznych, a jednocześnie nie ma możliwości ustalenia rzeczywistej szkody tego naruszenia, która zdaniem strony skarżącej kasacyjnie - w opozycji do stanowiska Sądu I instancji - skutkowała niewłaściwym zastosowaniem w sprawie przepisów wskazanych w treści zarzutów. W ramach zarzutu skargi kasacyjnej stwierdzono, że w okolicznościach sprawy błędnie przyjmuje się, że w przedmiotowej sprawie doszło do powstania szkody potencjalnej, gdyż możliwe jest określenie rzeczywistej szkody, a tym samym zastosowanie metody wskaźnikowej jest nieprawidłowe, bowiem organ prowadzący postępowanie nie wykazał, że zamawiający na etapie postępowania zakładał, iż może dojść do zmiany umowy. W odniesieniu do tak skonstruowanego zarzutu skargi kasacyjnej należy w pierwszej kolejności zwrócić uwagę, że strona skarżąca kasacyjnie podniosła ten zarzut w ramach pierwszej podstawy kasacyjnej. Należy zatem przypomnieć, że naruszenie prawa materialnego może przejawiać się w dwóch postaciach: jako błędna wykładnia albo jako niewłaściwe zastosowanie określonego przepisu prawa. Podnosząc zarzut naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię wykazać należy, że sąd mylnie zrozumiał stosowany przepis prawa, natomiast uzasadniając zarzut niewłaściwego zastosowania przepisu prawa materialnego wykazać należy, że sąd stosując przepis popełnił błąd subsumcji, czyli że niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa. W obu tych przypadkach autor skargi kasacyjnej wykazać musi, jak w jego ocenie powinien być rozumiany stosowany przepis prawa, czyli jaka powinna być jego prawidłowa wykładnia. Jednocześnie należy podkreślić, że ocena zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego może być dokonana wyłącznie na podstawie ustalonego w sprawie stanu faktycznego, nie zaś na podstawie stanu faktycznego, który skarżący uznaje za prawidłowy (por. wyrok NSA z dnia 13 sierpnia 2013 r., II GSK 717/12, LEX nr 1408530; wyrok NSA z dnia 4 lipca 2013 r., I GSK 934/12, LEX nr 1372091). Treść zarzutu wskazuje tymczasem, że strona skarżąca kasacyjnie podnosząc ten zarzut kwestionuje w istocie prawidłowość kwalifikacji i oceny przez Sąd I instancji szkody wywołanej zmianą umowy poprzez zwiększenie wynagrodzenia oraz będącą następstwem tej kwalifikacji i oceny prawidłowość zastosowania w sprawie przepisów wskazanych w treści zarzutów. W istocie zatem zakwestionowano prawidłowość ustaleń odnośnie do związku przyczynowego pomiędzy naruszeniem a wywołaną tym naruszeniem szkodą, a w konsekwencji co do rodzaju powstałej szkody, a nie błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie przepisów prawa materialnego. Kwestia prawidłowości zastosowania tych przepisów została ujęta jako konsekwencja wadliwej kwalifikacji i oceny szkody, jako szkody potencjalnej, a nie szkody rzeczywistej. Strona skarżąca kasacyjnie kwestionuje sposób zastosowania tych przepisów w świetle ustaleń dotyczących stanu faktycznego sprawy, które są w ocenie strony skarżącej kasacyjnie nieprawidłowe. W związku z powyższym należy przypomnieć, że próba zwalczenia ustaleń faktycznych poczynionych przez Sąd I instancji nie może następować przez zarzut naruszenia prawa materialnego (zob. wyrok NSA z dnia 29 stycznia 2013 r., I OSK 2747/12, LEX nr 1269660; wyrok NSA z dnia 6 marca 2013 r., II GSK 2327/11, LEX nr 1340137). Ocena zarzutu prawa materialnego może być dokonana wyłącznie na podstawie konkretnego stanu faktycznego, nie zaś na podstawie stanu faktycznego, który skarżący uznaje za prawidłowy (zob. wyrok NSA z dnia 6 marca 2013 r., II GSK 2328/11, LEX nr 1340138; wyrok NSA z dnia 14 lutego 2013 r., II GSK 2173/11, LEX nr 1358369). Jeżeli skarżący uważa, że ustalenia faktyczne są błędne, ponieważ wadliwie zastosowano metodę wskaźnikową, bowiem organ nie wykazał, że zamawiający zamierzał zmienić postanowienia umowy z naruszeniem art. 144 p.z.p. już w dacie wyboru najkorzystniejszej oferty, to zarzut naruszenia prawa materialnego poprzez błędne jego zastosowanie jest co najmniej przedwczesny. Zarzut naruszenia prawa materialnego nie może opierać się na wadliwym (kwestionowanym przez stronę) ustaleniu faktu (zob. wyrok NSA z dnia 13 marca 2013 r., II GSK 2391/11, LEX nr 1296051), a związek przyczynowy pomiędzy stwierdzonym naruszeniem a szkodą i jej rozmiarem wchodzi właśnie w zakres stanu faktycznego sprawy. Błędne zastosowanie (bądź niezastosowanie) przepisów materialnoprawnych (również jako następstwo ich błędnej wykładni) zasadniczo każdorazowo pozostaje w ścisłym związku z ustaleniami stanu faktycznego sprawy i może być wykazane pod warunkiem wcześniejszego obalenia tych ustaleń czy też szerzej - dowiedzenia ich wadliwości. Gdy skarżący nie podważa skutecznie okoliczności faktycznych sprawy - jak to miało miejsce w realiach niniejszej sprawy - zarzuty niewłaściwego zastosowania prawa materialnego są zarzutami zasadniczo bezpodstawnymi (por. wyrok NSA z dnia 4 lipca 2013 r., I FSK 1092/12, LEX nr 1372071; wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2010 r., II FSK 1506/09, LEX nr 745674; wyroki NSA: z dnia 11 października 2012 r., I FSK 1972/11; z dnia 3 listopada 2011 r., I FSK 2071/09). Skoro strona skarżąca kasacyjnie w ramach omawianych zarzutów nie zakwestionowała wykładni przepisów prawa materialnego wskazanych w tych zarzutach, nie podważyła też skutecznie okoliczności faktycznych sprawy (co mogło nastąpić jedynie w ramach zarzutów naruszenia przepisów postępowania, których w skardze kasacyjnej nie podniesiono), a ze skargi kasacyjnej wynika, że okoliczności te kwestionuje w ramach zarzutów naruszenia prawa materialnego, to oznacza to, że w realiach niniejszej sprawy Naczelny Sąd Administracyjny dokonując kontroli sposobu zastosowania prawa materialnego przez Sąd I instancji obowiązany jest wziąć pod uwagę wykładnię prawa materialnego i stan faktyczny sprawy przyjęte przez Sąd I instancji. Skoro zatem Sąd I instancji przyjął, że w stanie faktycznym sprawy podniesienie wysokości wynagrodzenia wypłaconego wykonawcy w trakcie obowiązywania umowy głównej stanowi istotną zmianę postanowień umowy niezgodną z art. 144 p.z.p., a jednocześnie wiedza oferentów o możliwości zwiększenia wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie przedmiotu zamówienia mogła mieć wpływ na krąg potencjalnych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, tym samym brak jest możliwości oszacowania metodą dyferencyjną rzeczywistego rozmiaru szkody spowodowanej stwierdzonym naruszeniem - to stanowisko Sądu I instancji, według którego organ zasadnie zastosował metodę wskaźnikową, nie zostało skutecznie podważone w realiach niniejszej sprawy ze względu na sposób skonstruowania zarzutów skargi kasacyjnej. Niezależnie od powyższego, należy ogólnie zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 2 pkt 7 powołanego rozporządzenia "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W judykaturze przyjmuje się, że szkoda, o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13, wyrok NSA z dnia 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13, dostępne na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl). Podkreślenia wymaga, że z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 istota nieprawidłowości wiąże się z bezprawnym działaniem lub zaniechaniem skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego, a zatem obowiązkiem organu krajowego jest ocena określonego działania lub zaniechania w płaszczyźnie jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniego środka. W rozpoznawanej sprawie organ przyjął, że skarżący Związek Gmin naruszył art. 144 ust. 1 p.z.p., a w ocenie Sądu I instancji, która nie została skuteczne zakwestionowana skargą kasacyjną naruszenie to nie miało charakteru formalnego bowiem mogło negatywnie wpłynąć na konkurencyjność co mogło potencjalnie ograniczyć lub wyeliminować innych wykonawców, którzy chcieliby się zdecydować na udział w przetargu. W tym kontekście za zasadne należy uznać stanowisko, że na skutek naruszenia przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, przekazane w ramach współfinansowania projektu środki zostały wydatkowane w sposób nieprawidłowy, co spowodowało możliwość wystąpienia szkody w budżecie Unii Europejskiej, której rozmiarów nie można określić, a zatem brak jest możliwości oszacowania metodą dyferencyjną rzeczywistego rozmiaru szkody spowodowanej stwierdzonym naruszeniem. Z powołanych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny skargę kasacyjną oddalił w oparciu o art. 184 p.p.s.a., nie znajdując podstaw do jej uwzględnienia. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265 z późn. zm.).