I GSK 1720/19

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Wegner (spr.) Sędzia NSA Michał Kowalski Sędzia NSA Henryk Wach Protokolant Jarosław Lubryczyński po rozpoznaniu w dniu 28 lipca 2023 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy Miasta Z. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 4 czerwca 2019 r. sygn. akt I SA/Bk 170/19 w sprawie ze skargi Gminy Miasta Z. na decyzję Zarządu Województwa Podlaskiego z dnia 5 marca 2019 r. nr 2/2019 w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Gminy Miasta Z. na rzecz Zarządu Województwa Podlaskiego 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Wyrokiem 4 czerwca 2019 r., sygn. akt I SA/Bk 170/19 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku oddalił skargę Gminy Miasta Z. na decyzję Zarządu Województwa Podlaskiego z dnia 5 marca 2019 r. nr 2/2019 w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty wypłaconej w ramach realizacji projektu "Instalacje fotowoltaiczne w budynkach jednorodzinnych w Z." . Od powyższego wyroku Sądu pierwszej instancji, Gmina złożyła skargę kasacyjną, zaskarżając wyrok w całości oraz na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 z późn. zm.) – dalej: "p.p.s.a." zarzucając naruszenie prawa materialnego, tj.: - art. 5c ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.) - dalej jako "p.z.p." poprzez jego niewłaściwe zastosowanie do zamówienia którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych wymienionych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c Prawa zamówień publicznych. - art. 2 pkt 8 p.z.p. i działu 45 załącznika do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2012 r. w sprawie wykazu robót budowlanych w zw. z art. 40 ust. 3 p.z.p., poprzez jego niezastosowanie do zamówienia, którego przedmiotem jest wykonanie w obiekcie budowlanym instalacji fotowoltaicznej. oraz naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie: - art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 151 p.p.s.a poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy odmienne rozstrzygnięcie polegające na uchyleniu zaskarżonej decyzji było uzasadnione ze względu na naruszenie przez organ administracyjny przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, a w tym: - art. 7, art. 77 § 1 i 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm. dalej: "k.p.a.") poprzez niewyczerpujące rozpatrzenie całego materiału dowodowego oraz niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy w postępowaniu administracyjnym, a w szczególności nieuwzględnienie całokształtu okoliczności, tj. pominięcie zapisów umowy o dofinansowanie i wniosku przy ustalaniu głównego celu zamówienia i oparcie się wyłączne na opisie przedmiotu zamówienia, co nosi znamiona dowolnej i wybiórczej oceny materiału dowodowego, a co doprowadziło do uznania że zamówienie miało charakter mieszany, a jego głównym przedmiotem była dostawa paneli fotowoltaicznych, - art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez skonstruowanie uzasadnienia w sposób, który nie pozwala na prześledzenie toku rozumowania Sądu w celu kontroli słuszności zastosowanie art. 5c ust. 1 p.z.p. do zamówienia którego głównym przedmiotem były roboty budowlane. Gmina wniosła o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie, uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji oraz zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie. Zgodnie z art. 183 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Jeżeli nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., a w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły, to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. należy stwierdzić, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Sporządzone przez Sąd pierwszej instancji uzasadnienie wyroku odpowiada wymogom określonym we wskazanej regulacji, gdyż zawiera wszystkie wymagane elementy. Naczelny Sąd Administracyjny nie zgadza się ze stanowiskiem autora skargi kasacyjnej, który wskazuje na brak możliwości prześledzenia toku rozumowania Sądu co do kontroli słuszności zastosowania art. 5c ust 1 p.z.p. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku przedstawiono stan sprawy i co istotne, wskazano na prawidłowe zastosowanie art. 5c ust 1 p.z.p. Odnosząc się do wskazanych przez autora skargi kasacyjnej naruszenia przepisów prawa materialnego, należy wskazać, że decydujące znaczenie w sprawie będzie miała ocena głównego przedmiotu zamówienia. W świetle wskazanego celu projektu, a także zakresu zamówienia uznać należy, że głównym przedmiotem zamówienia w ramach tego projektu była instalacja paneli fotowoltaicznych w rozumieniu art. 2 pkt 2 p.z.p. Natomiast roboty budowalne związane z instalacją oraz uruchomieniem nabywanych urządzeń stanowiły przy ich dostawie świadczenia o charakterze dodatkowym. Zauważyć należy, że organ w zaskarżonej decyzji przyznał, iż zamówienie miało charakter mieszany. Tego rodzaju sytuację normuje zaś art. 5c p.z.p. Także w motywie 11 dyrektywy 2014/24/UE wskazano, że w przypadku zamówień mieszanych mające zastosowanie przepisy powinny być określone według głównego przedmiotu zamówienia, gdy poszczególne części składowe zamówienia nie są obiektywnie możliwe do rozdzielenia. Z kolei art. 3 ust. 2 tej dyrektywy stanowi, że zamówień, których przedmiotem są co najmniej dwa rodzaje zamówień, udziela się zgodnie z przepisami mającymi zastosowanie do rodzaju zamówień, który odpowiada głównemu przedmiotowi danego zamówienia. Mając zatem na względzie treść art. 5c p.z.p., Sąd pierwszej instancji, zasadnie stwierdził, że skarżąca błędnie zakwalifikowała przedmiot zamówienia jako roboty budowlane. Skarżąca powinna była zakwalifikować przedmiot zamówienia jako dostawę, a nie jako roboty budowlane i do udzielenia zamówienia stosować przepisy dotyczące dostaw, w tym zastosować odpowiednią procedurę. W konsekwencji, mając na względzie wartość zamówienia, ogłoszenie o zamówieniu powinno zostać przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Niezamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej stanowi naruszenie art. 40 ust. 3 p.z.p. Niewątpliwie brak publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pociąga za sobą dostarczenie informacji o zamówieniu publicznym do mniejszej liczby zainteresowanych potencjalnych wykonawców, a w konsekwencji pozbawienie możliwości otrzymania oferty faktycznie najkorzystniejszej. Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że instalacja urządzeń niewątpliwie jest wprawdzie niezbędna do ich uruchomienia, ale ma charakter wtórny, jest konsekwencją nabycia urządzeń, sama zaś nie wyznacza odrębnego i dominującego celu zamówienia. Jeżeli zaś celem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych, a niezbędne do tego jest również wykonanie dostaw, np. materiałów budowlanych, to właśnie wykonanie robót będzie spełniało cel zamawiającego i wówczas zamówienia udziela się według przepisów właściwych do zamawiania robót budowlanych. Z akt sprawy wynika, że podstawowym celem projektu była instalacji ogniw fotowoltaicznych dla 126 budynków, a zatem ich dostawa. Instalacja urządzeń stanowiła zaś jedynie następstwo ich dostawy, nie wyznaczała natomiast głównego celu zamówienia. Bezsporny jest fakt, że bez nabycia instalacji fotowoltaicznych wykonanie akcentowanych przez skarżącą robót budowlanych związanych z instalacją urządzeń byłoby zbędne. W związku z powyższym nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 2 pkt 8 p.z.p. bowiem w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sądu pierwszej instancji słusznie wskazano, że na gruncie ustawy p.z.p. wskazany powyżej jej przepis definiuję pojęcie robót budowlanych. Natomiast przepisy wskazanej ustawy nie przewidują możliwości wykonania robót budowlanych w związku z nabycie konkretnej rzeczy. Jak już wskazano na wcześniejszym etapie rozważań, w takiej sytuacji gmina powinna zastosować regulacje ustawy p.z.p. i wszcząć postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego. Nie zasługują na uwzględnienie zarzuty naruszenia przepisów k.p.a. ponieważ w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, autor skargi kasacyjnej nie wykazał, na czym to naruszenie miało polegać. Samo stwierdzenie, że materiał dowodowy został rozpatrzony w sposób niewyczerpujący oraz że nie podjęto czynności niezbędnych do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, to zdecydowanie za mało, aby poddać ten zarzut kontroli instancyjnej. Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania Sąd postanowił na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.