I GSK 1704/21

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dariusz Dudra Sędzia NSA Małgorzata Grzelak Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski (spr.) Protokolant Marta Woźniak po rozpoznaniu w dniu 26 stycznia 2022 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej W. A. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 października 2021 r. sygn. akt V SA/Wa 3975/21 w sprawie ze skargi W. A. na rozstrzygnięcie Narodowego Centrum Badań i Rozwoju z dnia [...] czerwca 2021 r. nr [...] w przedmiocie negatywnej oceny projektu 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. stwierdza, że zawarta w rozstrzygnięciu Narodowego Centrum Badań i Rozwoju ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju; 3. zasądza od Narodowego Centrum Badań i Rozwoju na rzecz W. A. kwotę 1240 (tysiąc dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA) wyrokiem z 7 października 2021 r. sygn. akt V SA/Wa 3975/21, oddalił skargę W. A. (dalej: skarżący) na rozstrzygnięcie Narodowego Centrum Badań i Rozwoju (dalej: NCBR) z [...] czerwca 2021 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu. Przedstawiając stan sprawy WSA wskazał, że skarżący złożył wniosek o dofinansowanie projektu pt. "System doradztwa w zakresie e-commerce z zastosowaniem sztucznej inteligencji wraz z modułem drag and drop do tworzenia frontendu aplikacji" w ramach Działania 1.1 "Projekty B+R przedsiębiorstw". NCBR pismem z [...] marca 2021 r. poinformowało skarżącego o niewybraniu projektu do dofinansowania ze względu na niespełnienie kryteriów. W uzasadnieniu NCBR wskazało, że ramach kryteriów nr 1 "Istota projektu", nr 2 "Realizacja projektu" i nr 3 "Wdrożenie wyników projektu" można uzyskać od 0 do 5 pkt, przy czym do pozytywnej oceny projektu potrzeba uzyskać minimum 3 pkt (zgodnie z "Kryteriami wyboru projektów"). W ramach kryterium nr 1 i nr 2 oceniający przyznali po 3 pkt, a ramach kryterium nr 3 przyznano 2 pkt, a więc niewystarczające do jego pozytywnej oceny. Pozostałe kryteria zostały ocenione pozytywnie. W uzasadnieniu do kryterium nr 3 "Wdrożenie wyników projektu" NCBR wskazało, że plan wprowadzenia rezultatu projektu na rynek nie jest w pełni realistyczny z uwagi na ryzyko braku wystarczających środków na pokrycie wkładu własnego. Wnioskodawca nie podał rekomendowanych uzupełnień we wniosku dotyczących źródeł pokrycia wkładu własnego. Wnioskodawca zakłada finansowanie projektu częściowo ze środków własnych na poziomie [...] zł. W roku n-1 i n-2 wykazane zostały straty, a w roku n zysk wnioskodawcy był na poziomie [...] zł. Analiza opłacalności została przeprowadzona w projekcie poprawnie, natomiast rentowność projektu jest niska, co rodzi zagrożenie w postaci ryzyka opłacalności, przy założeniu podanych wielkości sprzedaży, zysku, kosztu zmiennego wytworzenia, kosztów stałych związanych z wdrożeniem projektu. Analiza opłacalności została przeprowadzona w projekcie przy założeniu wielkość sprzedaży na poziomie [...] szt., przyjęciu jednostkowego kosztu zmiennego wytworzenia w wysokości [...] zł, kosztów stałych związanych z wdrożeniem projektu w wysokości [...] zł oraz cenie sprzedaży na poziomie [...] zł. Z przeprowadzonych przez wnioskodawcę wyliczeń wynika, że przewidywany zysk z projektu przy kosztach realizacji projektu na poziomie i [...] zł, wynosić będzie [...] zł. Nie założono przychodów z pozostałych form komercjalizacji. Ponadto skarżący opisał w nieprecyzyjny sposób jak będzie minimalizował ryzyko związane z brakiem środków własnych. Podane informacje nie wskazują jasno skąd skarżący pozyska środki na sfinansowania wkładu własnego, o co został poproszony podczas panelu ekspertów. Plan wprowadzenia rezultatu projektu na rynek nie jest w pełni realistyczny, w szczególności z uwagi na wysokie ryzyko braku środków na pokrycie wkładu własnego. NCBR pismem z [...] czerwca 2021 r. poinformowało skarżącego o nieuwzględnieniu protestu. W jego motywach NCBR wyjaśniło, że całościowo kryterium nr 1 uznano za spełnione w stopniu dobrym, wskazano też konkretne uwagi, szczegółowo opisane w uzasadnieniu, jakie aspekty oceny kryterium nie są prawidłowo przedstawione we wniosku. Organ podkreślił, że ocena 5. punktowa to – wg "Kryteriów wyboru projektów" – ocena doskonała, zatem aby ją przyznać, do żadnego elementu nie powinny być zgłoszone zastrzeżenia. W przypadku ocenianego wniosku, nie miało to miejsca, zatem Komisja oceny projektu, biorąc pod uwagę wagę zastrzeżeń oraz skalę nowości rezultatu projektu przyznała ocenę dobrą. Podobne stanowisko organ wyraził w odniesieniu do kryteriów nr 2 i nr 3. NCBR uznał za zasadną argumentację skarżącego dotyczącą braku wskazania rekomendacji w Karcie poprawy wniosku do pkt VI.3.1. analiza rynku. Podobnie uznał za zasadną argumentację skarżącego w zakresie wypełnienia rekomendacji związanej z uzupełnieniem ryzyka związanego z brakiem środków własnych na realizację projektu. Skarżący zastosował się bowiem do rekomendacji, uzupełnił listę ryzyk, wskazał dodatkowe źródła przychodu i uzasadnił brak konieczności skorzystania z linii kredytowej. Przy czym NCBR podkreślił, że skarżący nie kwestionuje najistotniejszego fragmentu uzasadnienia oceny dotyczącego opłacalności projektu. Zgodnie zaś z "Kryteriami wyboru projektów", których znajomość i akceptację wnioskodawca potwierdzał składając wniosek, w kryterium nr 3 "Wdrożenie wyników projektu" – "Projekt nie może uzyskać więcej niż 2 pkt, jeśli wystąpi którykolwiek z poniższych warunków: nie wskazano przedmiotu ochrony i efektywnego sposobu ochrony własności intelektualnej; istnieje objęta ochroną własność intelektualna, która uniemożliwiałaby albo czyniła niezasadnym przeprowadzenie wdrożenia; wdrożenie jest nieopłacalne." NCBR stwierdziło, że w związku z tym, iż wnioskodawca nie podważa oceny wskazującej na przewidywany niski zysk z projektu, oznaczający brak wykazania opłacalności wdrożenia oraz w związku z podtrzymaniem oceny w zakresie zdefiniowania rynku docelowego podtrzymano ocenę pierwotną negatywną (2 pkt). Zaskarżonym wyrokiem WSA oddalił skargę na ww. rozstrzygnięcie NCBR. W motywach wyroku WSA wskazał, że zgodnie z art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji polityki rozwoju w zakresie polityki spójności finansowych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818; dalej: ustawa wdrożeniowa) – właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. W myśl art. 37 ust. 2 ustawy wdrożeniowej – projekt podlega ocenie pod względem spełnienia kryteriów wyboru projektów. Instytucja odpowiedzialna za zarządzanie i realizację programu wsparcia ocenia spełnienie przez projekt tych kryteriów w oparciu o dane przedstawione przez wnioskodawcę. WSA wyjaśnił, że do naruszenia zasad z art. 37 ust. 1 i 2 dochodzi w przypadku nieprecyzyjnego i niejednoznacznego ustalenia kryteriów wyboru bądź braku należytego umotywowania dokonanej oceny projektu, a których w rozpoznawanej sprawie nie stwierdził. WSA wskazał, że główną kwestią sporną w sprawie jest to, czy organ miał podstawy do tego aby uznać, że wdrożenie projektu jest nieopłacalne. Problem ten oceniany był w ramach kryterium nr 3 "Wdrożenie wyników projektu". Odnośnie tej kwestii NCBBR wskazał, że przy nakładach na poziomie [...] zł przewidywany zysk wynosić będzie [...] zł, co rodzi zagrożenie w postaci ryzyka nieopłacalności. Do wniosku takiego organ doszedł w oparciu o przedstawione przez wnioskodawcę informacje o planowanej wielkości sprzedaży, jednostkowym koszcie zmiennym wytworzenia, kosztach stałych związanych z wdrożeniem projektu oraz cenie sprzedaży. Poddając analizie tę kwestę WSA zwrócił uwagę, że zgodnie z "Kryteriami wyboru projektów", stanowiącymi załącznik do Regulaminu konkursu "Szybka ścieżka", w zasadach oceny kryterium "Wdrożenie wyników projektu" wskazano, że "Projekt nie może uzyskać więcej niż 2 pkt, jeśli wystąpi którykolwiek z poniższych warunków: (...) wdrożenie jest nieopłacalne". WSA wskazał, że w cytowanym zapisie nawiązano do opłacalności wdrożenia, a nie do zyskowności czy też rentowności wdrożenia. Nie określono też co należy rozumieć przez pojęcie "opłacalności", czy też jak wyliczyć, czy wdrożenie projektu w danym przypadku jest opłacalne bądź nie. NCBR uznało, że przy zysku na poziomie [...] zł i kosztach realizacji projektu w wysokości [...] zł wdrożenie projektu jest nieopłacalne. Bowiem nie każdy zysk rozumiany jako nadwyżka przychodów nad kosztami ich uzyskania świadczy o opłacalności projektu. WSA te ocenę podzielił. Niewątpliwie w przypadku przedmiotowego projektu miał on przynieść zysk na wskazanym wyżej poziomie. Zysk ten należy jednak zestawić z poniesionymi kosztami aby ocenić czy wdrożenie jest opłacalne. W tym przypadku zysk miał wynieść niecałe 2% nakładów. WSA dodał, że w "Kryteriach wyboru projektów" dotyczących zasada oceny kryterium nr 3 nie odwołano się funkcjonującego na gruncie rachunkowości pojęcia "zysku" ale do pojęcia "opłacalności", które to pojęcie ma bardziej potoczny wydźwięk. W języku potocznym niejednokrotnie sformułowanie "nieopłacalne" jest używane do określenie przedsięwzięcia, które wprawdzie przynosi zysk, jednak w zestawieniu z poniesionymi kosztami zysk ten jest relatywnie niski. Kryteria te nie odwołują się także do pojęcia "rentowności", które w istocie jest tożsame z pojęciem "zyskowności". Stosując powołany przez skarżącego sposób rozumienia pojęcia "opłacalny" należałoby uznać, że wdrożenie każdego projektu przynoszącego nawet minimalny zysk, w niewielkim stopniu przewyższający koszty jego uzyskania, będzie opłacalne. WSA wskazał, że przez wprowadzenie w "Kryteriach wyboru projektów" kryterium odwołującego się do "nieopłacalności wdrożenia" organ pozostawił sobie pole do dokonania oceny, czy dany projekt osiągnie zysk na takim poziomie, który spowoduje, że jego wdrożenie będzie można uznać za opłacalne. Gdyby bowiem w "Kryteriach wyboru projektów" organ użył sformułowania "wdrożenie przyniesie zysk" należałoby by uznać, że osiągnięcie nawet minimalnego zysku wypełni to kryterium. Natomiast samo wyjaśnienie kwestii, dlaczego organ uznał, że wdrożenie projektu jest nieopłacalne, zawarte w piśmie z [...] marca 2021 r. informującym o niewybraniu projektu do dofinansowania jest wystarczające i przekonujące. W tym zakresie organ oparł swoją ocenę na zestawieniu kosztów realizacji projektu z przewidywanym zyskiem. Porównanie tych dwóch wartości daje możliwość stwierdzenia, czy wdrożenie danego projektu jest opłacalne. Stwierdzona nieopłacalność wdrożenia projektu miała kluczowe znaczenie w sprawie, gdyż projekt z tego powodu nie mógł otrzymać więcej niż 2 punkty za kryterium nr 3. To z kolei zaważyło na ogólnej negatywnej ocenie projektu, gdyż zgodnie z informacjami zawartymi na stronie 2 "Kryteriów wyboru projektów", projekt może być rekomendowany do dofinansowania jeśli uzyska minimalną liczbę 3. punktów w każdym z kryteriów punktowanych. WSA dodał, że w informacji o nieuwzględnieniu protestu organ uwzględnił dwa zarzuty skarżącego, wskazując, że istotnie skarżący nie otrzymał rekomendacji od Panelu ekspertów co do kwestii "Analizy rynku", a przez to nie miał on możliwości poprawy wniosku oraz że wbrew twierdzeniom zawartym w "Informacji o niewybraniu projektu" wypełnił on rekomendacje związane z uzupełnieniem ryzyka związanego z brakiem środków własnych na realizację projektu. Biorąc jednak pod uwagę to, że wniosek otrzymał w zakresie kryterium "Wdrożenie wyników projektu" 2 punkty, z uwagi na stwierdzoną nieopłacalność wdrożenia, te dostrzeżone przez organ uchybienia nie mogły mieć wpływu na wynik oceny projektu. W tym stanie rzeczy WSA, na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej, orzekł o oddaleniu skargi. Skargę kasacyjną od wyroku złożył skarżący, skarżąc go w całości. Zaskarżonemu wyrokowi – na podstawie art. 174 pkt 1 – zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego, a to: 1) art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że ocena projektu skarżącego odpowiada wymogom wskazanym w art. 37 ust. 1, podczas gdy została ona dokonana z naruszeniem zasad: przejrzystości kryteriów stosowanych przy ocenie projektów, jak również rzetelności i bezstronności ich oceny, niezgodnie z opisem kryteriów zawartych w załączniku Nr 3 poprzez nieprecyzyjne sformułowanie dokumentów konkursowych, które spowodowało, że ocena projektu została dokonana w oparciu o subiektywne przesłanki i kryteria; jak i z naruszeniem prawa strony do równego traktowania; 2) kryteria wyboru projektów stanowiący załącznik do Regulaminu konkursu "Szybka ścieżka" w zasadach oceny kryterium "Wdrożenie wyników projektu" poprzez błędną wykładnię pojęcia "nieopłacalność", tj. nieprawidłową rekonstrukcję wynikającej z nich normy prawnej, polegającą na przyjęciu, że nieopłacalność nie odnosi się do zyskowności czy do rentowności, ale chodzi o określnie "przedsięwzięcia, które wprawdzie przyniesie zysk, jednakże w zestawieniu z poniesionymi kosztami zysk ten jest relatywnie niski", podczas gdy pojęcie opłacalności odnosi się do rentowności projektu, przeniesienia przez niego zysku. W motywach skargi kasacyjnej wskazano także, że wadliwość prawna lub faktyczna przyjętych reguł wyboru, która pozwala na dowolność i nieweryfikowalność oceny projektów może być utożsamiana z naruszeniem prawa, o którym mowa w art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy wdrożeniowej, a z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Na podstawie art. 64 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 188 ppsa skarżący wniósł o uwzględnienie skargi kasacyjnej oraz rozpoznanie skargi, a także zasądzenie od organu zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie od skarżącego na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm prawem przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy. Stosownie do treści art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania z art. 183 § 2 ppsa, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej. Skarga kasacyjna w rozpoznawanej sprawie zawiera dwa zarzuty i oparta została na podstawie art. 174 pkt 1 ppsa, a więc naruszeniu prawa materialnego. Pierwszy zarzut dotyczy naruszenia art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że ocena projektu odpowiada wymogom wskazanym w art. 37 ust. 1. Drugi zarzut dotyczy naruszenia "Kryteria wyboru projektów" stanowiący załącznik do Regulaminu konkursu "Szybka ścieżka" w zasadach oceny kryterium nr 3 "Wdrożenie wyników projektu" poprzez błędną wykładnię pojęcia "nieopłacalność". W pierwszej kolejności, nawiązując do wypowiedzi pełnomocnika organu z rozprawy o nieprawidłowości sformułowanych zarzutów skargi kasacyjnej (w szczególności charakteru art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej – proceduralnego a nie materialnego jak wskazał skarżący), Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że zarzuty zostały sporządzone w sposób prawidłowy, a więc taki który upoważnia do przeprowadzenia ich merytorycznej kontroli kasacyjnej. Wskazać należy, że w myśl art. 174 pkt 1 i 2 ppsa skargę kasacyjną można oprzeć na: naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1); naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2). W myśl art. 176 § 1 pkt 2 ppsa skarga kasacyjna powinna zawierać przytoczenie podstaw kasacyjnych z ich uzasadnieniem. W granicach tych podstaw – stosownie do powołanego na wstępie art. 183 ppsa – Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę. W orzecznictwie jednomyślnie wskazuje się, że NSA nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich bądź w inny sposób korygować. To strona wnosząca skargę kasacyjną jest zobowiązania wskazać konkretne przepisy prawa materialnego lub przepisy postępowania, które w jej ocenie naruszył sąd pierwszej instancji i precyzyjnie wyjaśnić, na czym polegało ich niewłaściwe zastosowanie lub błędna interpretacja, w odniesieniu do prawa materialnego, bądź wykazanie istotnego wpływu naruszenia prawa procesowego na rozstrzygnięcie sprawy przez sąd pierwszej instancji. Przy czym podkreślić należy, że ewentualnie wadliwe przypisanie charakteru procesowego czy też materialno-prawnego przepisowi objętemu skargą kasacyjną, nie dyskwalifikuje zarzutu i nie wyklucza możliwości odniesienia się do niego. Wynika to z tego, że regulacja zawarta w art. 37 ustawy wdrożeniowej ma mieszany charakter. W sytuacji bowiem oparcia skargi kasacyjnej na zarzucie błędnej wykładni postanowień systemu realizacji programu czy też na zarzucie wadliwego zastosowania tych postanowień – w sprzeczności z zasadami regulowanymi art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej – zarzut naruszenia tego przepisu może być postawiony w ramach podstawy z art. 174 pkt 1 ppsa (tak też się stało w rozpoznawanej sprawie). Jeżeli zaś strona zmierza do zakwestionowania oceny projektu przez wadliwe – bo nieprzejrzyste, nierzetelne, stronnicze – ustalenia faktyczne, to zarzut naruszenia wskazanych zasad może być podniesiony jako zarzut naruszenia przepisów postępowania. Taki pogląd był wielokrotnie przedstawiony w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (p. np. wyroki: z 9 października 2018 r., sygn. akt 2909/18; z 12 października 2018 r. sygn. akt 2930/18; z 17 października 2018 r. sygn. akt I GSK 2927/18; z 20 kwietnia 2021 r., sygn. akt I GSK 98/21; dostępne na: www.orzeczenia.nsa.gov.pl; pozostałe cytowane orzeczenia tamże). Przechodząc do merytorycznej oceny zarzutów, zastrzec należy, że skarżący kasacyjnie ograniczył kwestionowanie ocen NCBR do kryterium nr 3 "Wdrożenie wyników projektu". Oznacza to, że ocena pozostałych kryteriów nr 1 "Istota projektu" i nr 2 "Realizacja projektu" nie są już podważane przez skarżącego kasacyjnie. Przy czym ocena kryterium nr 3 "Wdrożenie wyników projektu" była kluczowa, ponieważ przyznanie 2. punktów spowodowało całościową ocenę negatywną projektu. Skarżący kasacyjnie uważa, że kwestia opłacalności projektu została oceniana nieprawidłowo, co ma również związek z niejasnym sformułowaniem tego pojęcia w dokumentacji konkursu. Z tego powodu stawia zaskarżonemu wyrokowi naruszenie art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że ocena projektu skarżącego odpowiada wymogom wskazanym w tym przepisie, a także naruszenie kryteria wyboru projektów stanowiący załącznik do Regulaminu konkursu "Szybka ścieżka" w zasadach oceny kryterium nr 3 "Wdrożenie wyników projektu" poprzez błędną wykładnię pojęcia "nieopłacalność", tj. nieprawidłową rekonstrukcję wynikającej z nich normy prawnej, polegającą na przyjęciu, że nieopłacalność nie odnosi się do zyskowności czy do rentowności, ale chodzi o określnie "przedsięwzięcia, które wprawdzie przyniesie zysk, jednakże w zestawieniu z poniesionymi kosztami zysk ten jest relatywnie niski", podczas gdy pojęcie opłacalności odnosi się do rentowności projektu, przeniesienia przez niego zysku. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że są to zarzuty trafne. Wskazać należy, że art. 37 ust. 2 ustawy wdrożeniowej stanowi wprost, że projekt podlega ocenie pod względem spełnienia kryteriów wyboru projektów. Z kolei art. 37 w ust. 1 ustawy wdrożeniowej stanowi, że właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. Zasadnie przyjmuje się przy tym, że obowiązek poszanowania wskazanych wyżej zasad dotyczy każdego etapu konkursu – począwszy od momentu przygotowywania regulaminu konkursu i formularza aplikacyjnego aż po zakończenie tego postępowania konkursowego – i zasady te mają charakter normatywny, stanowiąc gwarancję równego traktowania wszystkich potencjalnych beneficjentów pomocy unijnej, i znajdują umocowanie w zasadzie równego dostępu do pomocy wywodzącej się z traktatowej zasady równości, a rzetelność wyboru projektów rozumieć należy jako działanie sumienne, solidne, staranne i zgodne z określonymi zasadami i obowiązkami (p. wyroki NSA z 14 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 1549/17 oraz z 20 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 1597/17). Zgodnie z "Kryteriami wyboru projektów", stanowiącymi załącznik do Regulaminu konkursu "Szybka ścieżka", w zasadach oceny kryterium "Wdrożenie wyników projektu" wskazano, że "Projekt nie może uzyskać więcej niż 2 pkt, jeśli wystąpi którykolwiek z poniższych warunków: nie wskazano przedmiotu ochrony i efektywnego sposobu ochrony własności intelektualnej; istnieje objęta ochroną własność intelektualna, która uniemożliwiałaby albo czyniła niezasadnym przeprowadzenie wdrożenia; wdrożenie jest nieopłacalne." Z powyższego wynika, że w przypadku stwierdzenia choćby jednej z trzech enumeratywnie wymienionych sytuacji nie jest możliwa ocena kryterium nr 3 "Wdrożenie wyników projektu" wyższa niż 2. punktowa. Przy czym z treści przytoczonej regulacji nie wynika, aby do przyznania oceny nie wyższej niż 2. punktowa, wystarczało wyrażenie przez oceniających już tylko przypuszczenia czy wątpliwości zaistnienia jednej z wymienionych sytuacji. Z treści tej regulacji jasno wynika, że ma być to sytuacja pewna (ewidentna), a więc taka, która rzeczywiście w ocenianym projekcie zaistniała. Mając to na uwadze, przypomnieć należy, że w motywach zaskarżonego wyroku WSA wskazał, iż podziela stanowisko wyrażone przez NCBR, że nie każdy zysk rozumiany jako nadwyżka nad kosztami ich uzyskania świadczy o opłacalności projektu. WSA dodał, że w "Kryteriów wyboru projektu" nawiązano do opłacalności wdrożenia, a nie do zyskowności czy też rentowności wdrożenia. Nie określono też co należy rozumieć przez pojęcie opłacalności, czy też jak wyliczyć, czy wdrożenie projektu w danym przypadku jest opłacalne bądź nie, a w zasadach oceny kryterium nr 3 "Wdrożenia wyników projektu" nie odwołano się do funkcjonującego na gruncie rachunkowości pojęcia zysku, ale do pojęcia opłacalności które to pojęcie ma bardziej potoczny wydźwięk. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że stanowisko WSA jest błędne. Skarżący kasacyjnie trafnie wskazuje, że taka interpretacja WSA zapisów "Kryteriów wyboru projektu" – odwołująca się do potocznego rozumienia opłacalności – pozwalałaby na dowolność w ocenie projektów przez NCBR, co dawałoby jej zbyt daleko idącą swobodę, która mogłaby prowadzić do subiektywnego dysponowania środkami, a środki którymi dysponuje NCBR to zarówno środki krajowe, jak i środki unijne z których Polska musi się rozliczyć. Tak się w istocie w rozpoznawanej sprawie stało, ponieważ stwierdzono, że niecały 2% zysk w stosunku do wysokości nakładów w okresie 5. lat jest niewystarczający do uznania opłacalności projektu. Jest to zatem wprowadzenie nowego kryterium, które nie wynika z dokumentacji konkursu. Tymczasem zarówno NCBR jak i WSA nie wskazali źródeł przyjętej przez siebie potocznej definicji opłacalności, jak i nieopłacalności. Jest to o tyle znaczące, że zgodnie z definicją "Małego słownika języka polskiego" red. S. Skorupki, H. Auderskiej i Z. Łempickiej (PWN wyd. VIII) "opłacalny" to "przynoszący dochód, zysk; korzystny, opłacający się". Z kolei "nieopłacalny" to "taki, który się nie opłaca; nieprzynoszący dochodów, zysków". Idąc dalej w słowniku synonimów, synonimem do słowa "opłacalność" jest rentowność, zyskowność, przychodowość, a do słowa "nieopłacalność" jest to deficytowość, nierentowność, niezyskowność, niepopłatność. Niewątpliwie zatem jakakolwiek wysokość wypracowanego zysku spełnia definicję opłacalności. Na tle przytoczonych definicji i synonimów widać błędną interpretację dokonaną przez WSA pojęcia "opłacalność" tudzież "nieopłacalność". Wobec powyższego, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, iż skarżący kasacyjnie trafnie podnosi, że zgodnie z przytoczonymi definicjami, jego projekt powinien zostać oceniony jako opłacalny, ponieważ z przedstawionych przez niego wyliczeń wynika, co jest bezdyskusyjne, że projekt po 5. latach jego realizacji przyniesie zysk. Przy czym – jak zauważono wyżej – dokumentacja konkursu nie określa poziomu (wysokości) tego zysku. Ponadto trafnie w skardze kasacyjnej zwrócono uwagę, że z "Instrukcji wypełniania wniosku o dofinansowanie projektu" wynika, iż niewykluczona jest sytuacja, w której projekt może być oceniony jako opłacalny mimo, że nie osiągnie zysku w ciągu 5. lat od zakończenia projektu ("Jeśli przedstawiasz analizę opłacalności wdrożenia uwzględniającą okres dłuższy niż 5 lat od zakończenia projektu do momentu wygenerowania zysku, uzasadnij, dlaczego nie jest możliwe osiągnięcie dodatniego wyniku z wdrożenia w perspektywie 5 lat od zakończenia projektu"). Świadczy to dodatkowo o błędnej wykładni zastosowanych przez NCBR przepisów, a zaakceptowanych przez WSA. Skarżący kasacyjnie celnie dodaje, że termin opłacalność użyty w "Kryteriach wyboru projektów"’ stanowi pojęcie z ekonomii. Jeśli prześledzi się przepisy, które regulują tą kwestię to należy dojść do konkluzji, że dotyczą one kwestii finansowych i ekonomicznych. Niezbędne jest w ramach tego kryterium (tj. Zapotrzebowanie rynkowe i opłacalność wdrożenia) dokonanie analizy finansowej, analizy kosztów i korzyści oraz analiza ryzyka i wrażliwości projektu, a tym samym dokonanie wyliczeń. W "Glosariuszu analiz ekonomiczno- finansowych projektów B+R", który stanowi przewodnik będący dokumentem pomocniczym dla Ekspertów NCBR biorących udział w procesie oceny projektów w ramach prowadzonych przez NCBR konkursów podaje się metodykę oceny wiarygodności danych w analizie opłacalności, a tym samym dokonanie oceny finansowej dokonanych wyliczeń. Łączy on opłacalność z rentownością. Dodatkowo, zgodnie z Programem Operacyjnym Inteligentny Rozwój 2014-2020, Kryteriami wyboru projektów "Opłacalność wdrożenia" oceniana jest w następujący sposób: - w konsekwencji wprowadzenia produktu/technologii/usługi na rynek albo zastosowania nowej technologii w prowadzonej działalności, nastąpi poprawa wyników firmy; - projekcja spodziewanego przychodu oraz kosztów, związanych z oferowaniem nowego produktu/technologii/usługi na rynku, bazuje na racjonalnych i realistycznych przesłankach; - projekcja spodziewanych korzyści dla przedsiębiorców związku z wdrożeniem wyników projektu (np. zmniejszenie kosztów produkcji, skrócenie czasu produkcji) bazuje na racjonalnych i realistycznych przesłankach; - proponowany sposób wprowadzenia produktu/technologii/usługi na rynek albo zastosowania nowej technologii w prowadzonej działalności (strategia wdrożenia) oraz wykorzystywanych do tego zasobów jest realistyczny i uprawdopodabnia sukces ekonomiczny; - poprawnie zidentyfikowano ewentualne ryzyka/zagrożenia/bariery utrudniające wprowadzenie produktu/technologii/usługi na rynek albo zastosowanie nowej technologii w prowadzonej działalności oraz przedstawiono sposób ich minimalizacji/pokonania. Skarżący kasacyjnie trafnie podnosi, że treść zacytowanego fragmentu prowadzi do konstatacji, że skoro takie przesłanki oceny wniosków o dofinansowanie zostały przyjęte przez organ, to nie można wykraczać poza nie, co jednak w niniejszej sprawie uczyniono. Naczelny Sąd Administracyjny jeszcze raz podkreśla, że nakaz przeprowadzenia wyboru projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oznacza m.in. obowiązek dokonywania ich oceny zgodnie z opisem kryteriów przygotowanym do konkursu. Nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której ocena projektu w ramach danego kryterium dopuszczającego odwołuje się do wymogów, których dane kryterium w opisie nie zawiera, jak i interpretacji pojęcia, które jest niezgodne z przepisami. Przyjęcie przez NCBR, zaaprobowane przez WSA, że nie zostało spełnione kryterium opłacalności projektu, gdy mimo iż projekt przyniesie zysk, jednak w jej ocenie niewystarczający, nie wynika z dokumentacji konkursowej. Oznacza to, że ocena w zakresie omawianego kryterium nie została przeprowadzona w sposób przejrzysty i rzetelny. Nie można bowiem negatywnie ocenić spełnienia kryterium w oparciu o błędną wykładnię wymagania konkursowego. Przy czym Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla – co zaznaczono wyżej – że sama ocena nieopłacalności projektu nie była pewna (stanowcza), a jedynie poddająca w wątpliwość opłacalność projektu. Z oceny projektu zawartej w piśmie NCBR z [...] marca 2021 r. można odnieść wrażenie, że to nie kwestia "nieopłacalności projektu" miała znaczenie dla przyznania 2. punktów, lecz wyraźnie wyeksponowana kwestia braku wystraczających środków na pokrycie wkładu własnego. Takie samo przeświadczenie miał skarżący kasacyjnie, skoro w proteście podnosił wyłącznie kwestię pokrycia wkładu własnego, a nie opłacalności projektu. Przypomnieć należy, że w ramach protestu kwestia dysponowania przez skarżącego kasacyjnie środkami własnymi została oceniona przez NCBR pozytywnie, co jednak ostatecznie nie przełożyło się na zmianę punktacji kryterium nr 3. Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że zarzuty skargi kasacyjnej są trafne, ponieważ w rozpoznawanej sprawie doszło do sytuacji o jakiej mowa w art. 61 ust. 8 pkt 1a ustawy wdrożeniowej, a więc ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny. Wynika to z tego, że w zaskarżonym wyroku WSA nieprawidłowo zaakceptował rozstrzygnięcie NCBR, które narusza prawo. NCBR nie przedstawił kryteriów, które wpłynęły na obniżenie oceny w ramach poprawionego wniosku, a gdyby to zostało zrobione, skarżący wiedziałby jakie okoliczności przyczyniły się do obniżenia oceny i mógłby w sposób prawidłowy je ustalić i w tym zakresie złożyć protest, a tak na skutek nieprawidłowości po stronie organu pozbawiło go to możliwości weryfikacji oceny przez dwie instytucje, co oznacza brak realizacji równego dostępu do pomocy w zakresie ubiegania się o dofinansowanie projektów. Ponadto argumentacja NCBR była dowolna, tj. nie mieści się w granicach logicznego rozumowania, nie była spójna, wyczerpująca, nie odpowiadała generalnym standardom prawa i zasadom doświadczenia życiowego. NCBR nie przedstawił jasnego uzasadnienia przyznanej projektowi liczby punktów, co naruszyło zasadę przejrzystości. Wobec powyższego, uznając zarzuty skargi kasacyjnej za uzasadnione, Naczelny Sąd Administracyjny – działając na podstawie art. 188 ppsa w zw. z art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy wdrożeniowej – uchylił zaskarżony wyrok. Uznając jednocześnie, iż istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona na obecnym etapie postępowania z punktu widzenia zakresu kontroli przeprowadzanej przez sąd administracyjny, Naczelny Sąd Administracyjny uwzględnił także skargę stwierdzając, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny oraz przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Przy ponownej ocenie sprawy NCBR weźmie pod uwagę wywody NSA w zakresie oceny kryterium nr 3 "Wdrożenie wyników projektu". O kosztach postępowania sądowego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 w zw. z art. 200 i art. 205 § 2 ppsa w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1800 ze zm.). Na zasądzone koszty postępowania sądowego (1.240 zł) składają się: wpis od skargi do WSA (200 zł), opłata za sporządzenie uzasadnienia wyroku (100 zł), wpis od skargi kasacyjnej (100 zł) oraz reprezentowanie skarżącego przez adwokata przed WSA (480 zł) i NSA (360 zł).