I GSK 1370/23

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo Sędzia NSA Małgorzata Grzelak Sędzia del. WSA Monika Krzyżaniak (spr.) Protokolant asystent sędziego Marcin Bubiński po rozpoznaniu w dniu 12 marca 2026 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 17 sierpnia 2023 r. sygn. akt I SA/Ol 191/23 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. w P. na decyzję Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie z dnia 14 marca 2023 r. nr 12/p/2022/2023 w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. Sp. z o.o. w P. na rzecz Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie 8100 (osiem tysięcy sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Wyrokiem z dnia 17 sierpnia 2023 r., sygn. akt. I SA/Ol 191/23, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie oddalił skargę A. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P. na decyzję Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie z dnia 14 marca 2023 r., nr 12/p/2022/2023 w przedmiocie określenia wysokości zwrotu dofinansowania wykorzystanego na realizację projektu. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy. Decyzją z 22 listopada 2022 r. Zarząd Województwa Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie (dalej jako: "IZ", "organ") pełniący zgodnie z art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. 2020 r. poz. 818, ze zm.), dalej jako: "ustawa wdrożeniowa" funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Warmia i Mazury na lata 2014-2020, zobowiązał A. Spółkę z o.o. w P. (dalej jako: "strona", "beneficjent", "skarżąca") do zwrotu środków w kwocie 502.400,00 zł wraz z należnymi odsetkami, określonymi jak dla zaległości podatkowych przeznaczonych na projekt pn.: [...] realizowany na podstawie umowy o dofinansowanie z 10 grudnia 2020 r. zawartej pomiędzy beneficjentem a Warmińsko-Mazurską Agencją Rozwoju Regionalnego S.A. w Olsztynie. Wymieniona na wstępie decyzja wydana została wskutek przeprowadzonego przez IZ z urzędu postępowania administracyjnego, z powodu nieprawidłowości zidentyfikowanej przez IP podczas przeprowadzonej 21 grudnia 2021 r. kontroli na dokumentach w zakresie postępowania dotyczącego zakupu sprzętu niezbędnego do świadczenia usług dotyczących projektowania i wykonawstwa ogrodów oraz małej architektury ogrodowej (zapytanie ofertowe z 19 kwietnia 2021 r.) w związku z weryfikacją wniosku beneficjenta o płatność pośrednią. Podczas kontroli stwierdzono, że beneficjent w sposób nieprawidłowy dokonał wyboru wykonawcy zamówienia w odniesieniu do części nr 1, udzielając zamówienia wykonawcy, który nie spełniał postawionego przez beneficjenta warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Tym samym w ocenie IŻ, beneficjent dopuścił się istotnej zmiany pierwotnych warunków zamówienia i naruszył sekcję 6.5 pkt 7 lit. a Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z 21 grudnia 2020 r. (obowiązujących w dniu wszczęcia postępowania o zamówienie, tj. 19 kwietnia 2021 r. - w brzmieniu w wersji od 1 stycznia 2021 r. do 15 czerwca 2021 r.), dalej jako: "Wytyczne kwalifikowalności", a także § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie. Powyższe zaś doprowadziło do wypełnienia dyspozycji normy określonej w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1634, ze zm.), dalej jako: "u.f.p.". Po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy Zarząd Województwa Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie decyzją z 14 marca 2023 r. utrzymał w mocy własne rozstrzygnięcie. Organ przypomniał, że stosownie do § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu beneficjent zobowiązany był do udzielenia zamówienia zgodnie z ustawą z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.), dalej jako: "p.z.p.", lub na zasadach określonych w Wytycznych kwalifikowalności. Z uwagi na fakt, że wartość zamówienia beneficjenta nie przekroczyła progów unijnych określonych w art. 3 p.z.p., był on zobligowany do udzielenia zamówienia na zasadach wskazanych w Wytycznych kwalifikowalności, czyli w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (sekcja 6.5 pkt 1 Wytycznych kwalifikowalności). Niestosowanie procedur określonych w sekcjach 6.5.1 i 6.5.2 przy udzielaniu zamówień w przypadku, gdy w wyniku prawidłowego zastosowania zasady konkurencyjności określonej w sekcji 6.5.2 nie wpłynęła żadna oferta, lub wpłynęły tylko oferty podlegające odrzuceniu, albo wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania lub nie spełnili warunków udziału w postępowaniu, możliwe jest na mocy sekcji 6.5 pkt 7 lit. a Wytycznych kwalifikowalności wydatków, jeżeli pierwotne warunki zamówienia nie zostały zmienione. W dalszej części uzasadnienia Zarząd WWM opisał, że w pierwotnym postępowaniu beneficjent w rozdziale IV ust. 1 pkt 1 lit. a zapytania ofertowego nr AG/01/21 z 19 kwietnia 2021 r. wskazał, że do udziału w postępowaniu w zakresie części nr 1 zamówienia zostaną dopuszczeni wyłącznie wykonawcy posiadający ubezpieczenie OC w zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie mniejszą niż 500.000,00 zł zaznaczając, że podmioty niespełniające tego warunku zostaną wykluczone z udziału w postępowaniu (rozdział XIII ust. 2). W sytuacji zaś, gdy nie zostanie złożona żadna ważna oferta, wskazał możliwość zawarcia umowy z dowolnym wykonawcą, zaznaczając przy tym, że może to być podmiot spełniający wszystkie kryteria i warunki określone w zapytaniu ofertowym (rozdział XIII ust. 7). Ponadto beneficjent w treści zapytania ofertowego umieścił informację, że do ofert należy dołączyć kopię polisy OC wykonawcy (rozdział V ust. 3 pkt 7). Organ zwrócił następnie uwagę, że z treści protokołu z 6 maja 2021 r. w odniesieniu do części nr 1 zamówienia wynika, że nie wpłynęła żadna oferta, w związku z powyższym beneficjent podjął czynności zmierzające do wyłonienia wykonawcy w trybie negocjacyjnym z potencjalnym wykonawcą dostawy A. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej jako: "wykonawca"), a w konsekwencji 24 maja 2021 r. zawarł z nim umowę nr [...] w przedmiocie dostawy sprzętu ciężkiego, tj. koparki, wiertnicy z pompą, podestu-zwyżki. Jednakże z protokołu negocjacji z 21 maja 2021 r., dokumentującego rozmowę zamawiającego z wybranym wykonawcą wprost wynika, że wykonawca nie przedłożył zamawiającemu umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej ani innej równoważnej umowy potwierdzającej spełnienie przedmiotowego warunku. Zamiast dokumentu polisy OC beneficjent przyjął od wykonawcy umowę poręczenia odpowiedzialności cywilnej z 21 maja 2021 r. (dalej również jako: "umowa poręczenia") na kwotę wymaganych 500.000,00 zł uznając, że umowa ta może stanowić dokument potwierdzający spełnienie warunku udziału w zapytaniu ofertowym. Zarząd WWM podał, że zgodnie z art. 115 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia postępowania o zamówienie, tj. 19 kwietnia 2021 r.: "zamawiający może wymagać od wykonawców w zakresie warunku sytuacji ekonomicznej posiadania odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. (...)". W ślad za takim warunkiem udziału w postepowaniu zamawiający określa odpowiedni podmiotowy środek dowodowy przewidziany przepisami. Na podstawie § 8 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), dalej jako: "rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych", może być nim dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. Ponadto zgodnie z § 8 ust. 2 tego rozporządzenia: "jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w ust. 1, wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu lub kryterium selekcji dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej". Co ważne zdaniem Zarządu WWM skarżąca była uprawniona do stosowania przepisów tego rozporządzenia. Zarząd WWM uznał za nieprawidłowe wyrażone we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy stanowisko beneficjenta, że umowa poręczenia w zakresie spełnienia pierwotnego warunku jest równoważnym dokumentem w stosunku do umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. Zdaniem organu możliwość wymagania przez zamawiającego od wykonawcy w ramach warunku udziału w postępowaniu ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia, ma na celu umożliwienie zamawiającym uproszczenia analizy stanu finansowego wykonawców i faktyczne przerzucenie szczegółowej oceny ich możliwości ekonomicznych na ubezpieczycieli. Tym samym legitymowanie się przez wykonawcę dokumentem ubezpieczenia (np. polisą) na określoną sumę gwarancyjną jest dla zamawiającego dowodem, że wykonawca ten dysponuje zdolnością finansową zbliżoną do tej kwoty. Taka ocena możliwości finansowych wykonawcy jako wykonana przez wyspecjalizowany podmiot jest miarodajna. Z kolei umowa poręczenia opatrzona datą 21 maja 2021 r. odwoływała się w swej treści do umowy zakupu i dostawy urządzeń, zawartej w dniu 24 maja 2021 r. między zamawiającym a wykonawcą (§ 1 ust. 3), co prowadzi do wniosku, że umowa poręczenia została faktycznie zawarta już po zakwestionowaniu przez IP kwalifikowalności wydatku związanego z zamówieniem w zakresie części nr 1 zamówienia i potwierdza fakt zawarcia przez zamawiającego umowy z wykonawcą bez spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. W oparciu o przepisy Kodeksu cywilnego organ wyjaśnił, że czym innym jest umowa poręczenia (art. 876 §1 k.c.), a czym innym umowa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (art. 805 §1 k.c., art. 822 §1 k.c.). Dokonując zaś literalnej wykładni umowy poręczenia dotyczącej odpowiedzialności cywilnej z 21 maja 2021 r., Zarząd WWM wywnioskował, że głównym jej celem było zabezpieczenie realizacji zamówienia, a nie wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Powyższe wynika wprost z zapisów umowy §1 pkt 2, 3 i § 2 umowy poręczenia. Organ podkreślił, iż w przypadku gdy w odpowiedzi na zapytanie ofertowe beneficjenta w zakresie części nr 1 zamówienia nie wpłynęła żadna oferta powinien on wybrać wykonawcę tejże części zamówienia w trybie niekonkurencyjnym na podstawie pierwotnie postawionych przez siebie warunków w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej wykonawcy albo wprowadzić zmiany w zapytaniu ofertowym i zmienione opublikować w bazie konkurencyjności. Tym samym wykonawca wybrany przez zamawiającego w trybie niekonkurencyjnym nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej, bowiem nie przedstawił umowy ubezpieczenia OC potwierdzającej spełnienie tego warunku, a przedłożona umowa o poręczenie odpowiedzialności cywilnej nie jest równoważna w zakresie spełnienia tegoż warunku z umową ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. W związku z powyższym, w ocenie organu odwoławczego, strona działała z pominięciem zasady uczciwej konkurencji, co uzasadniło wymierzenie jej korekty finansowej. Opisane w treści zaskarżonej decyzji administracyjnej postępowanie beneficjenta naruszyło § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu oraz sekcji 6.5 pkt 7 lit. a Wytycznych kwalifikowalności. Następnie organ wyjaśnił pojęcie "istotnej zmiany" wskazując, że za taką zmianę należy uznać modyfikację pierwotnych warunków zamówienia polegającą na wprowadzeniu zmian, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia umożliwiłyby dopuszczenie innych wykonawców niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty. Za istotną zmianę należy zatem uznać taką zmianę, która może wpływać na krąg potencjalnie zainteresowanych oferentów, stanowiąc naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Przedmiotowa zmiana zdaniem organu odwoławczego wpłynęła na krąg potencjalnych wykonawców, ma charakter istotny, albowiem postawiony pierwotnie warunek mogła spełnić potencjalnie mniejsza ilość wykonawców niż warunek finalnie zaakceptowany przez zamawiającego. Zdaniem Zarządu WWM w prawidłowy sposób ustalono w decyzji z 22 listopada 2022 r. wysokość korekty finansowej w wysokości 100 % na podstawie pkt 1 załącznika - tabeli określającej konkretne stawki procentowe dla poszczególnych naruszeń przepisów (dalej jako: "Taryfikator") do rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżenia wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia (Dz. U. z 2018 r. poz. 971, ze zm.), dalej jako: "rozporządzenie w sprawie korekt finansowych", w wersji obowiązującej od 1 stycznia 2021 r. do 29 listopada 2021 r. Odnosząc się do stanowiska beneficjenta w zakresie wysokości zastosowanej korekty finansowej, organ odwoławczy wskazał, że nie widzi podstaw prawnych zastosowania odpowiednio pkt 15 Taryfikatora w sprawie korekt zawartego w rozporządzeniu Ministra Finansów. Funduszy i Polityki Regionalnej z 14 grudnia 2020 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówień (Dz. U. z 2020 r. poz. 2371), dalej jako: "rozporządzenie z 2020 r." i uznania, że po jego stronie doszło do oceny ofert na podstawie kryteriów udzielania zamówienia różniących się od kryteriów określonych w ogłoszeniu o zamówienie lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia a w konsekwencji nałożenia korekty finansowej na poziomie 10 %. Zarząd WWM wskazał, że materialnoprawną podstawę zwrotu środków stanowi art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., zgodnie z którym, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. podlegają zwrotowi wraz z odsetkami. Organ podał, że przy realizacji projektu strona bezsprzecznie naruszyła procedury określone w art. 184 u.f.p., a opisane w decyzji zdarzenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu o której mowa w art. 2 ust. 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Europejskiego Funduszu Społecznego. Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20.12.2013 r., s. 320, ze zm.), dalej jako: "rozporządzenie nr 1303/2013". Szkoda w budżecie Unii Europejskiej w niniejszym przypadku jest szkodą potencjalną, bowiem istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że szkoda by wystąpiła, ale IZ nie jest w stanie realnie zmierzyć jej rozmiarów. Reasumując organ ten wywiódł, że stwierdzona w postępowaniu administracyjnym i opisana w decyzji nieprawidłowość indywidualna skutkuje nałożeniem korekty finansowej. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie strona zaskarżyła powyższą decyzję w całości i wniosła o uchylenie rozstrzygnięć wydanych w obu instancjach i przekazanie sprawy IZ do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzucono: I. Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: 1) art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. poprzez niedostateczne wyjaśnienie okoliczności sprawy oraz niewszechstronną ocenę materiału dowodowego, przejawiające się: a) nieuzasadnionym uznaniem przez organ odwoławczy, że beneficjent przy przeprowadzaniu postępowania na udzielenie zamówienia, dopuścił się naruszenia § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie oraz przepisów Wytycznych kwalifikowalności, tj. sekcji 6.5 pkt 7 lit. a, podczas gdy skarżąca dopełniła wszelkich procedur wymaganych ww. dokumentami, b) przyjęciem, że beneficjent wyłonił wykonawcę w sposób prowadzący do naruszenia zasad konkurencyjności, c) błędnym uznaniem, że pierwotne warunki zamówienia zostały przez beneficjenta w istotny sposób zmienione, d) przyjęciem, że działanie strony stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, e) zastąpieniem swobodnej oceny dowodów oceną dowolną, w szczególności poprzez nieuzasadnioną i niepopartą argumentami mającymi źródło w przepisach prawa, odmowę przyznania wiarygodności i mocy dowodowej, twierdzeniom i dowodom mogącym świadczyć na korzyść strony w tym przedłożonymi opiniom specjalistów z zakresu prawa zamówień publicznych - co w konsekwencji skutkowało błędnym uznaniem, że w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.; 2) art. 8, 9 k.p.a i 11 k.p.a poprzez prowadzenie postępowania w sposób niepogłębiający zaufania obywateli do organów państwa przejawiający się: a) w wydaniu decyzji nakładającej na stronę obowiązek zwrotu dofinansowania jedynie w oparciu o treść protokołu pokontrolnego, b) nałożeniem na postępowanie korekty w maksymalnej wysokości przewidzianej w Taryfikatorze, 3) art. 84 § 1 k.p.a w zw. z art. 67 u.f.p. przejawiający się w nieuwzględnieniu wniosku skarżącej w przedmiocie powołania biegłego z zakresu zamówień publicznych w celu oceny prawidłowości przeprowadzonego przez nią postępowania o zamówienie publiczne, 4) art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. poprzez jego zastosowanie i uznanie przez organ odwoławczy, że zachodzą przesłanki do utrzymania zaskarżonej decyzji w mocy, podczas gdy: a) beneficjent postępował zgodnie z procedurami, o których mowa w art. 184 u.f.p., b) strona nie dopuściła się naruszenia prawa unijnego lub krajowego (brak wystąpienia nieprawidłowości przy realizacji umowy o dofinansowanie), c) jej działania nie miały szkodliwego wpływu na budżet Unii; II. Naruszenie przepisów prawa materialnego, w postaci: 1) art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 poprzez jego błędną wykładnię, przejawiającą się uznaniem, że działanie skarżącej stanowi nieprawidłowość w rozumieniu ww. przepisu, 2) art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na wadliwym uznaniu, że stan faktyczny w niniejszej sprawie uzasadnia zastosowanie tych przepisów, 3) art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy państwo członkowskie przy anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego winno wziąć pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze oraz zastosować proporcjonalną korektę. Wskazanym na wstępie wyrokiem z 17 sierpnia 2023 r. WSA w Olsztynie oddalił skargę. Sąd wskazał, że spółka była zobowiązana do ścisłego przestrzegania zasad udzielania zamówień w ramach realizowanego projektu, od czego uzależnione było zaakceptowanie przez IZ wydatków na jego realizację. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego opisanych szczegółowo w pkt II skargi, tj. art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, art. 184 ust. 1 u.f.p., art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 – WSA uznał je za bezzasadne. Sąd wskazał, że w trakcie kontroli weryfikacji wniosku o dofinansowanie projektu, która miała miejsce 21 grudnia 2021 r. ustalono, że w upublicznionym 19 kwietnia 2021 r. (k. 36-58, T. III akt sprawy) zapytaniu ofertowym w Bazie konkurencyjności (z możliwością składania ofert do 27 kwietnia 2021 r.) stwierdzono, że w zakresie objętym częścią nr 1 zamówienia – [...] zamówienia, którego przedmiotem był zakup urządzeń w celu rozbudowy produktowej polegającej na kompleksowym świadczeniu usług dotyczących projektowania i wykonawstwa ogrodów oraz małej architektury ogrodowej opartej o tradycjach rzemiosła związanych z zakładaniem kompleksów zielonych (ogrodów) oraz ich utrzymaniem - nie wpłynęła żadna oferta (protokół zapytania ofertowego z 6 maja 2021 r. – k. 13, T. III akt sprawy). Jednocześnie z treści zapytania ofertowego (k. 26-35, T. III akt sprawy) wynika, że wykonawca spełni warunki udziału w postępowaniu (rozdział IV – Warunki udziału w postępowaniu zapytania ofertowego) jeśli w zakresie swojej sytuacji finansowej lub ekonomicznej wykaże, że posiada ubezpieczenie OC w ramach prowadzonej działalności, na kwotę nie mniejszą niż 500.000,00 zł (rozdział IV, pkt 1 ppkt 1 lit. a zapytania ofertowego). Wskazano też, że do oferty należy dołączyć, m.in. kopię polisy OC wykonawcy (rozdział V – Opis sposobu przygotowania ofert, pkt 3 ppkt 7 zapytania ofertowego). Z treści zapytania ofertowego wynika jednocześnie, że zamawiający odrzuci ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści niniejszego zapytania łącznie z załącznikami (rozdział XIII – Informacje uzupełniające, pkt 3 lit. a). Pomimo tak sformułowanego zapytania potencjalny wykonawca złożył 21 maja 2021 r. ofertę bez wymaganego dokumentu – tj. polisy OC (k. 16 i k. 126, T. III akt sprawy). Potwierdza ten stan rzeczy (brak przedłożenia dokumentu plisy OC) treść protokołu negocjacji z tego samego dnia (k. 131, T. III akt sprawy). Co istotne też w ustaleniach końcowych tego protokołu widnieje zapis: "Wykonawca spełnia wszystkie warunki wymagane przez Zamawiającego (...)." (k. 132, T. III akt sprawy). Tymczasem, dopiero na wezwanie organu (k. 126, T. III akt sprawy) strona przedłożyła w dniu 20 października 2021 r. umowę poręczenia dotyczącą OC z dnia 21 maja 2021 r. (k. 152-153, T. III akt sprawy). Mając na względzie przedstawiony opis i sekwencję zdarzeń WSA wskazał, że doszło w przedmiotowej sprawie do naruszenia § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie w zw. z sekcją 6.5. pkt 7 lit. a Wytycznych kwalifikowalności w zakresie kwalifikowalności wydatków poprzez udzielenie zamówienia w zakresie części nr 1 zamówienia wykonawcy, który nie spełniał postawionych przez beneficjenta warunków udziału w postępowaniu o zamówienie dotyczących jego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, co spowodowało istotną zmianę pierwotnych warunków zamówienia i w konsekwencji doprowadziło do udzielenia zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności. Wskazane Wytyczne ww. sekcji wyraźnie stwierdzają, że w przypadku gdy nie wpłynęła żadna oferta (co miało miejsce w tej sprawie) możliwe jest niestosowanie procedur określonych w sekcji 6.5.1. i 6.5.2. przy udzielaniu zamówienia. W związku z tym podpisanie umowy na realizację zamówienia z pomięciem zasady konkurencyjności jest możliwe, pod warunkiem jednak, że pierwotne warunki zamówienia nie zostały zmienione. Z objaśnień (pkt 17, s. 50 Wytycznych kwalifikowalności) zawartych w Wytycznych kwalifikowalności (które strona zobowiązała się stosować w myśl § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie) wynika jednocześnie, że przesłanki z sekcji 6.5. pkt 7 umożliwiające niestosowanie procedur konkurencyjnych należy interpretować biorąc pod uwagę odpowiednie przepisy ustawy p.z.p., a pod pojęciem "warunki zamówienia" rozumie się wszystkie warunki dotyczące zarówno przedmiotu zamówienia, jak i warunki podmiotowe. Pod pojęciem warunków podmiotowych, według WSA, należy zaś rozumieć warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do wykonawcy zainteresowanego ubieganiem się o realizację zamówienia. Zgodnie też z sekcją 6.5.2. pkt 11 lit. b Wytycznych kwalifikowalności, w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy: (b) wybrać najkorzystniejszą ofertę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia złożoną przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu, w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny. Beneficjent nie otrzymując zatem żadnej oferty winien, zgodnie ze wskazanymi już regulacjami Wytycznych kwalifikowalności, wybrać wykonawcę na tych samych warunkach (jak w zapytaniu ofertowym) bądź dokonać ich zmian w tym zapytaniu i ponownie je opublikować w Bazie konkurencyjności (co nie miało miejsca w tej sprawie). Tymczasem strona bez ponownej publikacji w ww. bazie zmienionego zapytania ofertowego zawarła 21 maja 2021 r. umowę na realizację części nr 1 zamówienia - z firmą A. Sp. z o.o., chociaż beneficjent w treści zapytania ofertowego w rozdziale XIII ust. 7 sam zastrzegł, że w sytuacji, gdy nie zostanie złożona żadna ważna oferta, wskazał możliwość zawarcia umowy z dowolnym wykonawcą, zaznaczając przy tym, że może to być podmiot spełniający wszystkie kryteria i warunki określone w zapytaniu ofertowym. Zdaniem WSA, słusznie zatem organ uznał, że spółka dokonała w sposób nieprawidłowy pominięcia przepisów związanych z zasadą konkurencyjności przy wyborze wykonawcy na realizację część nr 1 zamówienia. Sąd wojewódzki zaznaczył, iż umowa poręczenia przedłożona przez wykonawcę zamiast wymaganej polisy OC w § 2 stwierdza, że poręczyciel zobowiązuje się do zapłacenia ewentualnych należności dotyczących odpowiedzialności cywilnej związanych z realizacją projektu do kwoty 500.000 zł, dopiero gdy egzekucja z majątku wykonawcy okaże się bezskuteczna. Umowa ta odnosi się zatem do przedmiotu zamówienia (zabezpieczenia jego realizacji), a nie wykazania spełnienia warunków podmiotowych, tj. udziału potencjalnego wykonawcy w postępowaniu, o których jest mowa w rozdziale IV pkt 1 ppkt 1 lit. a zamówienia ofertowego (k. 28, T. III akt sprawy). Zapis ten stoi również w jawnej sprzeczności z treścią rozdziału VII (Wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy) zamówienia ofertowego, z którego jasno wynika, że zamawiający nie wymaga od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy (k. 30, T. III akt sprawy). Potwierdza to również treść art. 876 §1 k.c., z którego wynika, że przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał. Umowa ta odnosi się zatem, jak już wskazano wyżej do przedmiotu zamówienia (zabezpieczenia jego realizacji) a tego wymogu zamówienie ofertowe nie przewidywało (rozdział VII – k. 30, T. III akt sprawy). WSA zgodził się zatem z organem, że umowa poręczenia dotycząca OC nie jest dokumentem równoważnym z polisą OC, która stanowiła jeden z wymogów spełnienia przez potencjalnego wykonawcę postawionych przez beneficjenta warunków udziału w postępowaniu o zamówienie dotyczących jego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Sąd zwrócił uwagę, iż w § 1 ust. 3 umowy poręczenia strony odwołują się do umowy zawartej pomiędzy stroną a wykonawcą na realizację Części nr 1 zamówienia, która jeszcze nie została zawarta. Z akt bowiem wynika, że miało to miejsce 24 maja 2021 r. (czyli dopiero 4 dni później). Zdaniem WSA uprawniony jest zatem wniosek organu, że na etapie zawierania umowy z wykonawcą wybranym w trybie niekonkurencyjnym skarżąca całkowicie zrezygnowała z warunku w zakresie zdolności finansowej lub ekonomicznej, zaś sama umowa poręczenia została zawarta jak stwierdził organ w piśmie z 21 marca 2022 r. już po zakwestionowaniu kwalifikowalności wydatków związanych z zamówieniem w zakresie jego części nr 1 (k. 299 verte, T. III akt sprawy). Potwierdza to fakt zawarcia przez stronę umowy z wykonawcą bez spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Skarżąca zmieniając pierwotne warunki zamówienia wskazane w zapytaniu ofertowym (i to w sposób istotny – bo za taką zdaniem sądu należy uznać zmianę polegającą na obniżeniu wymagań stawianych wykonawcom w prowadzonym postępowaniu w trybie niekonkurencyjnym w stosunku do wcześniej przeprowadzonego postępowania w trybie konkurencyjnym, którzy zamiast polisy OC mogli przedłożyć umowę poręczenia) doprowadziła do tego, że oferta uzyskała nową, zmienioną tożsamość. To zaś spowodowało, że strona zobowiązana była do przeprowadzenia odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, w sposób zapewniający uczciwą konkurencję, tj. poprzez upublicznienie zamówienia w Bazie konkurencyjności, zgodnie z Wytycznymi kwalifikowalności. W ocenie WSA zasadnie stwierdził organ odwoławczy, że wybór wykonawcy bez zastosowania zasady konkurencyjności i procedury z tym związanej stanowi naruszenie Wytycznych kwalifikowalności, w których uregulowany został tryb przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia w ramach zasady konkurencyjności, a to w konsekwencji prowadzi do naruszenia umowy o dofinansowanie (tj. § 15 ust. 1). Jest to zaś wystarczające do stwierdzenia zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, według którego "nieprawidłowość" (jak już wskazano wcześniej) oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Z kolei w myśl art. 2 pkt 14 ustawy wdrożeniowej nieprawidłowość indywidualna oznacza nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Do zwrotu dofinansowania stosuje się postanowienia § 10 tej umowy, z którego ust. 4 wynika, że w przypadku niedokonania w terminie przez beneficjenta zwrotu środków, Instytucja Zarządzająca po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego wydaje decyzję na podstawie art. 207 u.f.p. Decyzja wydana na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. określa kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Zdaniem WSA wymogom tym w pełni odpowiada decyzja wydana w niniejszej sprawie. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów Taryfikatora i nieprawidłowego zastosowania wysokości korekty finansowej w wysokości 100%, Sąd wojewódzki stwierdził, że dla ustalonej przez IZ nieprawidłowości ustawodawca przewidział tylko jedną stawkę korekty. Zgodnie bowiem z pkt 1 Taryfikatora (Rodzaj nieprawidłowości) - Nieopublikowanie ogłoszenia o zamówieniu lub nieuzasadnione bezpośrednie udzielenie zamówienia (tj. niezgodna z prawem procedura negocjacyjna bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu) w przypadku nieprawidłowości: "Ogłoszenie o zamówieniu nie zostało opublikowane zgodnie z odpowiednimi przepisami (np. publikacja w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zwanym dalej "Dz. Urz. UE", Biuletynie Zamówień Publicznych, zwanym dalej "BZP", lub Bazie konkurencyjności, zwanej dalej "BK"), kiedy jest to wymagane na podstawie właściwych przepisów. Dotyczy to również bezpośredniego udzielania zamówień lub procedur negocjacyjnych bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, jeżeli nie spełniono kryteriów ich stosowania." – stawka korekty wynosi 100%. Ustawodawca odgórnie zatem dokonał miarkowania i nie upoważnił IZ do miarkowania korekty (przyjmując jedną sztywną stawkę). Podsumowując WSA stwierdził, że Zarząd WWM przy ponownym rozpoznaniu sprawy prawidłowo przeprowadził postępowanie, ustalił wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego. Przeprowadzona przez Sąd w rozpoznawanej sprawie kontrola nie wykazała również, aby zaskarżona decyzja, jak i poprzedzające ją rozstrzygnięcie w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu w związku z realizacją projektu, na warunkach określonych w umowie o jego dofinansowanie wydane zostały z naruszeniem prawa, w stopniu obligującym do ich wyeliminowania z obrotu prawnego. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w P.zaskarżając go w całości. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła: I. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego tj.: 1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. poprzez jego błędną wykładnię, przejawiającą się uznaniem, że działanie Skarżącej polegające na udzieleniu zamówienia w zakresie części nr 1 zapytania ofertowego wykonawcy, który nie spełnił postawionych przez Skarżącą warunków udziału w postępowaniu dotyczących jego sytuacji ekonomicznej i finansowej (nie przedłożył zamawiającej polisy OC umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej a przedłożył jedynie umowę poręczenia odpowiedzialności cywilnej z 21 maja 2021 r.), spowodowało istotną zmianę pierwotnych warunków zamówienia i w konsekwencji doprowadziło do udzielenia zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności, a następnie do naruszenia procedur, co stanowi nieprawidłowość w rozumieniu ww. przepisu; 2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na błędnym uznaniu, że stan faktyczny w niniejszej sprawie uzasadnia zastosowanie tych przepisów i wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania do zwrotu, podczas gdy: a) wszystkie wydatki zostały przez Skarżącą poniesione w celu wykonania projektu i w związku z jego realizacją; b) Skarżąca nie naruszyła procedur przewidzianych przy realizacji dofinansowania; c) w toku postępowania nie wykazano, a nawet nie uprawdopodobniono w żaden sposób faktu, że działanie Skarżącej spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej; Wyłącznie z daleko posuniętej ostrożności procesowej skarżąca zarzuciła także naruszenie: 3) pkt. 15 Taryfikatora w sprawie korekt poprzez jego niezastosowanie na skutek błędnego uznania, że po stronie Beneficjenta doszło do nieopublikowania zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności i nieuzasadnionego bezpośredniego udzielenia zamówienia (pkt 1 Taryfikatora), podczas gdy działanie Beneficjenta winno być ewentualnie uznane, jako "Ocena ofert na podstawie kryteriów udzielenia zamówienia różniących się od kryteriów określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub ocena na podstawie dodatkowych kryteriów udzielenia zamówienia, których nie opublikowano" (pkt 15 Taryfikatora) - co w konsekwencji skutkowało oddaleniem skargi. II. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj.: 1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. i w zw. z art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. poprzez niezastosowanie przez Sąd środków przewidzianych w p.p.s.a. w postaci uchylenia w całości zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej pomimo tego, że rozstrzygnięcia te są dotknięte wadą naruszenia prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy przejawiającym się: a) nieuzasadnionym uznaniem, że Skarżąca przy przeprowadzaniu postępowania na udzielenie zamówienia dopuściła się naruszenia § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie oraz przepisów Wytycznych tj. sekcji 6.5 pkt 7 lit. a podczas gdy dopełniła wszelkich procedur wymaganych ww. dokumentami; b) odmowie dania wiarygodności i mocy dowodowej, twierdzeniom i dowodom mogącym świadczyć na korzyść strony w postaci opinii prawnych przedłożonych przez Skarżącą wraz z pismem z 10.03.2022 r. sporządzonych przez r.pr. J.Z. oraz r.pr. Ł.M.; c) przyjęciem, że Skarżąca zmieniła warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób istotny, co skutkowało obowiązkiem dokonania zmian w zapytaniu ofertowym i w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasad konkurencyjności i nierównego traktowania wykonawców, podczas gdy przeczy temu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, d) przyjęciem, że wykonawca wybrany przez Skarżącą w trybie niekonkurencyjnym nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej, bowiem nie przedstawił umowy ubezpieczenia OC potwierdzającej spełnienie tego warunku, a przedłożona umowa o poręczenie odpowiedzialności cywilnej nie jest równoważna w zakresie spełnienia tegoż warunku z umową ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej; e) uznaniem, że umowa poręczenia nie mogła być wyznacznikiem zdolności finansowej i ekonomicznej wykonawcy, który przekładając ją zamiast polisy OC potwierdził, że nie jest w stanie ponieść kosztów w celu uzyskania ubezpieczenia, jak również ubezpieczyć własnej działalności na żądaną przez zamawiającego sumę i możliwości uzyskania ubezpieczenia; - co w konsekwencji skutkowało błędnym przyjęciem, że w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki, obligujące organ do nałożenia na Skarżącą obowiązku zwrotu przyznanego dofinansowania tj. przesłanki, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz oddaleniem skargi. 2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 8, 9 k.p.a w zw. z art. 80 k.p.a., 84 § 1 k.p.a. oraz 107 § 1 pkt 6 k.p.a. poprzez pominięcie przez Sąd, że, organ prowadził postępowanie w sposób nie pogłębiający zaufania obywateli do organów państwa przejawiający się: a) w wydaniu decyzji nakładającej na stronę obowiązek zwrotu dofinansowania jedynie w oparciu o treść protokołu pokontrolnego (prowadzenie postępowania pod z góry założoną tezę), a pominięciu pozostałych dowodów w postaci dwóch opinii specjalistów z zakresy prawa zamówień publicznych złożonych przez Skarżącą, które podważały twierdzenia Organu; b) zaniechaniem powołania biegłego z zakresu zamówień publicznych, mimo złożenia przez Skarżącą do akt sprawy opinii dwóch autorytetów z dziedziny prawa zamówień publicznych potwierdzających jej stanowisko; c) niedostatecznym wyjaśnieniem zasadności przesłanek, z powodu których zasadne było nałożenie na postępowanie korekty w maksymalnej wysokości przewidzianej w Taryfikatorze oraz niemożliwym było zastosowanie pkt. 15 Taryfikatora w sprawie korekt, zawartego w Rozporządzeniu Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 14 grudnia 2020 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, co umożliwiłoby obniżenie nałożonej na postępowanie korekty finansowej do 10%. Mając na uwadze powyższe, skarżąca wniosła o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie, uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie oraz na podstawie art. 200 p.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. o zasądzenie od organu na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego na swoją rzecz od skarżącej. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Zgodnie z art. 183 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2026 r., poz. 143; dalej: p.p.s.a.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Jeżeli nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., a w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły, to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej. Na podstawie umowy z 10 grudnia 2012 r. o dofinansowanie projektu pt.: [...] przyznano skarżącej spółce dofinansowanie w wysokości 807 455,82 zł co stanowiło 80% kwoty wydatków kwalifikowalnych (1 009 319,78 zł) przy całkowitej wartości projektu 1 241 463,33 zł. Podczas kontroli realizacji projektu stwierdzono nieprawidłowości opisane w informacji pokontrolnej z 21 grudnia 2021 r. polegające na tym, że beneficjent w sposób nieprawidłowy dokonał wyboru wykonawcy zamówienia w odniesieniu do części nr 1, udzielając zamówienia wykonawcy, który nie spełniał postawionego przez beneficjenta warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Tym samym, w ocenie IZ beneficjent dopuścił się istotnej zmiany pierwotnych warunków zamówienia i naruszył sekcję 6.5 pkt 7 lit. a Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z 21 grudnia 2020 r. (obowiązujących w dniu wszczęcia postępowania o zamówienie, tj. 19 kwietnia 2021 r. - w brzmieniu w wersji od 1 stycznia 2021 r. do 15 czerwca 2021 r.), dalej jako: "Wytyczne kwalifikowalności", a także § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie. Powyższe zaś doprowadziło do wypełnienia dyspozycji normy określonej w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i skutkowało korektą finansową w wysokości 100% kwoty nieprawidłowości stosownie do pkt 1 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. Pismem z 27 kwietnia 2022 r. wezwano beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w wysokości 502 400 zł, która stanowi korektę w wysokości 100% wydatków kwalifikowalnych dla zamówienia, w ramach którego wystąpiła nieprawidłowość. Następnie pismem z 22 sierpnia 2022 r. zawiadomiono beneficjenta o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie zwrotu środków. Uzasadnienie wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego zawiera jednoznaczne stanowisko co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę rozstrzygnięcia. W postępowaniu kasacyjnym obowiązuje zasada związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej. Zasada ta wynika z art. 183 § 1 p.p.s.a. i oznacza pełne związanie podstawami zaskarżenia wskazanymi w skardze kasacyjnej. Przytoczone wadliwości zaskarżonego orzeczenia determinują zakres jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny. Sąd ten, w odróżnieniu od wojewódzkiego sądu administracyjnego, nie bada całokształtu sprawy, tylko weryfikuje zasadność postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów. Wskazanie podstaw skargi kasacyjnej wymaga prawidłowego ich określenia w samej skardze kasacyjnej, co oznacza konieczność powołania konkretnych przepisów prawa, którym uchybił sąd oraz uzasadnienia zarzutu ich naruszenia. W skardze kasacyjnej zarzucono naruszenie zarówno prawa materialnego, jak i naruszenie przepisów postępowania. W takiej sytuacji, co do zasady w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Do kontroli subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony (por. np. wyrok z 27 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 819/11 oraz wyrok z 26 marca 2010 r., sygn. akt II FSK 1842/08, wszystkie przywołane wyroki dostępne w bazie CBOSA: http://:orzeczenia.nsa.gov.pl). Istota sporu w sprawie dotyczy oceny tego czy doszło do naruszenia przez skarżącą kasacyjnie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących ze środków europejskich wynikających z zawartej umowy o dofinansowanie projektu pn.: [...] zawartej 10 grudnia 2020 r. pomiędzy beneficjentem a Warmińsko-Mazurską Agencją Rozwoju Regionalnego S.A. w Olsztynie. Według art. 174 pkt 2) p.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Oparcie skargi kasacyjnej na naruszeniu przepisów postępowania jest niezbędne w sytuacji, gdy strona zamierza kwestionować stan faktyczny przyjęty przy wyrokowaniu przez Sąd I instancji. O skuteczności zarzutów naruszenia przepisów postępowania formułowanych w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 2) p.p.s.a. nie decyduje każde im uchybienie, lecz tylko takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez wpływ, o którym mowa należy rozumieć istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem przepisom postępowania stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego pierwszej instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Przepisami postępowania sądowoadministracyjnego w tej sprawie są przepisy p.p.s.a., przepisy u.f.p. oraz przepisy k.p.a. i O.p. w zakresie wskazanym w art. 67 ust. 1 u.f.p.: "Do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2024 r. poz. 572) i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2023 r. poz. 2383 i 2760 oraz z 2024 r. poz. 879)." W ramach tej podstawy kasacyjnej autor skargi kasacyjnej zarzucił wojewódzkiemu sądowi administracyjnemu w pkt II. 1) i 2) petitum skargi kasacyjnej naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a. oraz w związku z art. 8 k.p.a., art. 9 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a., 84 § 1 k.p.a. i 107 § 1 pkt 6 k.p.a. Według art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Prawidłowe uzasadnienie stwierdzenia zaistnienia omawianej przesłanki musi polegać na wskazaniu, które przepisy oznaczone numerem artykułu (paragrafu, ustępu itp.) ustawy zostały naruszone oraz na czym konkretnie to naruszenie polegało z równoczesnym wyraźnym wskazaniem, że uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Stawianie Sądowi I instancji zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., który jest przepisem postępowania sądowoadministracyjnego jest niezbędne, aby zakwestionować stan faktyczny przyjęty za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. Zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. może być skuteczny, kiedy kasator powiąże ten przepis z odpowiednimi przepisami postępowania, które miały zastosowanie w postępowaniu sądowoadministracyjnym. Kasator winien w odniesieniu do każdego z osobna zarzucanego naruszenia przepisu postępowania wskazać, na czym ono polegało oraz uzasadnić możliwość istotnego wpływu tego naruszenia na wynik sprawy. Nie może być skuteczny zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. postawiony w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 2) p.p.s.a. ograniczający się do użycia zwrotu "które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy" odnoszącego się do wielu przepisów postępowania, które w postępowaniu administracyjnym stosował organ administracji publicznej. Nie istnieje bowiem zbiorcze naruszenie przepisów postępowania. Nieuwzględnienie skargi przez wojewódzki sąd administracyjny z powodu niestwierdzenia innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w istocie jest zaakceptowaniem przez sąd stanu faktycznego ustalonego przez organ administracji publicznej przedstawionego w uzasadnieniu faktycznym decyzji (uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej). O skuteczności zarzutów naruszenia przez organ administracji publicznej przepisów postępowania stawianych w ramach art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. nie decyduje każde im uchybienie, lecz tylko takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez wpływ, o którym mowa należy rozumieć istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem przepisom postępowania stanowiącym przedmiot zarzutu stawianego organowi administracji publicznej, a wydaną w sprawie decyzją, który to związek przyczynowy nie musi być realny, jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy, którym jest decyzja. Zgodnie z art. 104 § 1 i 2 k.p.a., organ administracji publicznej załatwia sprawę przez wydanie decyzji, chyba że przepisy kodeksu stanowią inaczej. Decyzje rozstrzygają sprawę co do jej istoty w całości lub w części albo w inny sposób kończą sprawę w danej instancji. W razie nieuwzględnienie skargi przez wojewódzki sąd administracyjny z powodu niestwierdzenia innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy obowiązkiem sądu jest więc nie tylko wskazanie braku naruszenia przepisów postępowania, lecz również jego uzasadnienie w ramach wyjaśniania podstawy prawnej rozstrzygnięcia. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie nie naruszył przepisów postępowania. W rozumieniu art. 174 pkt 2) p.p.s.a. nie jest naruszeniem przepisów postępowania zastosowanie przez Sąd I instancji środka określonego w ustawie - art. 151 p.p.s.a., kiedy Sąd nie stwierdzi naruszenia prawa z art. 145 § 1 p.p.s.a., w tym innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. W ocenie skarżącej kasacyjnie nie jest prawidłowe stanowisko Sądu I instancji, że stan faktyczny sprawy został przez organ ustalony w sposób prawidłowy, zebrano pełny materiał dowodowy oraz przeprowadzono jego trafną i wszechstronną ocenę, a także zasadnie odmówiono przeprowadzenia części dowodów wnioskowanych przez stronę uznając je za nieistotne. Z powyższym zarzutem nie sposób się zgodzić. Wbrew tym zarzutom, WSA prawidłowo ocenił, że organ ustalił stan faktyczny w sprawie zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej (art. 7 k.p.a.), z poszanowaniem zasad postępowania w zakresie gromadzenia i oceny środków dowodowych (art. 77 § 1 k.p.a.), podjął także wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, prowadząc postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, kierując się zasadami proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania (art. 8 k.p.a.). Organ nie naruszył również zasady swobodnej oceny dowodów (art. 80 k.p.a.), czemu dał wyraz w motywach zaskarżonej decyzji, którą obszernie i wnikliwie uzasadnił, zgodnie z wymogami z art. 107 § 3 k.p.a. Dodać należy, że w aktach administracyjnych sprawy znajduje się materiał dowodowy, który pozwolił na ustalenie wszystkich okoliczności faktycznych istotnych z punktu widzenia przedmiotu prowadzonego postępowania. Organ wziął także pod uwagę i rozważył podnoszoną w toku postępowania administracyjnego argumentację skarżącej, a WSA argumentację tę zaakceptował jako niewykraczającą poza ramy swobodnej oceny dowodów. Natomiast brak podzielenia argumentacji w tym zakresie przez skarżącą nie świadczy o jej pominięciu. Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu I instancji, że przy wydaniu zaskarżonej decyzji organ nie naruszył przepisów postępowania administracyjnego zgromadził bowiem obszerny i wystarczający materiał dowodowy do oceny prawidłowości realizacji przez skarżącego projektu jak również dokonał jego prawidłowej i zgodnej z zasadami logicznego rozumowania oceny. Analizując zgromadzony materiał dowodowy organ ocenił nie tylko każdy z dowodów z osobna, ale także te dowody we wzajemnej łączności uwzględniając chronologię poszczególnych zobrazowanych nimi zdarzeń mających miejsce w związku z realizacją projektu przez skarżącą. Prawidłowo Sąd I instancji zaakceptował ustalenia organu administracji dokonane w oparciu o protokół kontroli oraz informację pokontrolną z 21 grudnia 2021 r. Protokół z kontroli stanowi dokument urzędowy, z którego wynika iż podczas kontroli przeprowadzonej u skarżącej, dotyczącej postępowania związanego z zakupem sprzętu niezbędnego do świadczenia usług dotyczących projektowania i wykonawstwa ogrodów oraz małej architektury ogrodowej (zapytanie ofertowe nr [...] z 19.04.2021 r.) stwierdzono, że beneficjent naruszył § 15 ust 1 umowy o dofinansowanie projektu oraz sekcję 6.5 pkt 7 lit. a Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020, poprzez udzielenie zamówienia w zakresie części I wykonawcy, który nie spełniał postawionych przez zamawiającą warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, co spowodowało istotną zmianę pierwotnych warunków zamówienia i w konsekwencji doprowadziło do udzielenia zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności. W sprawie nie jest sporne, że w zapytaniu ofertowym spółka [...] wskazała, że do udziału w postępowaniu dotyczącym części I zamówienia zostaną dopuszczeni wyłącznie wykonawcy posiadający ubezpieczenie OC (stanowiące załącznik do oferty) w zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie mniejszą niż 500 000 zł, zaznaczając, że podmioty niespełniające tego warunku zostaną wykluczone z udziału w postępowaniu. Ponadto w treści zapytania ofertowego określono, że w sytuacji, gdy nie zostanie złożona żadna ważna oferta, będzie możliwość zawarcia umowy z dowolnym wykonawcą, zaznaczając przy tym, iż może to być tylko podmiot spełniający wszystkie kryteria i warunki określone w zapytaniu ofertowym. Finalnie jednak zamawiająca nie wybrała wykonawcy zgodnie z zapytaniem ofertowym ponieważ zawarła umowę z wykonawcą, który na potwierdzenie spełnienia ww. warunku przedłożył umowę poręczenia odpowiedzialności cywilnej z dnia 21.05.2021 r. na kwotę wymaganych 500.000 zł, uznając że, wyżej wskazana umowa stanowi dokument potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Na etapie postępowania administracyjnego jak i sądowoadministracyjnego skarżąca próbowała dowieść, że umowa poręczenia jest równoważna z umową ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie części I zamówienia. W swojej argumentacji skarżąca całkowicie pomijała przy tym fakt, iż na etapie zawierania umowy z wykonawcą wybranym w trybie niekonkurencyjnym spółka w istocie zupełnie zrezygnowała z warunku w zakresie zdolności finansowej lub ekonomicznej, a sama umowa poręczenia została zawarta już po zakwestionowaniu kwalifikowalności wydatków związanych z zamówieniem w zakresie jego części nr 1. W § 1 ust. 3 umowy poręczenia strony odwołują się bowiem do umowy zawartej pomiędzy stroną a wykonawcą na realizację Części nr 1 zamówienia, która w chwili udzielania poręczenia jeszcze nie została zawarta, gdyż miało to miejsce dopiero 24 maja 2021 r. (czyli 4 dni później). Także z protokołu negocjacji z 21 maja 2021 r., dokumentującego rozmowę zamawiającego z wybranym wykonawcą wprost wynika, że wykonawca nie przedłożył zamawiającemu umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej ani innej równoważnej umowy potwierdzającej spełnienie przedmiotowego warunku. Potwierdza to fakt zawarcia przez stronę umowy z wykonawcą bez spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Ponadto, zamiast dokumentu polisy OC beneficjent przyjął od wykonawcy w późniejszym terminie (w związku z żądaniem kontrolujących IZ) umowę poręczenia odpowiedzialności cywilnej z datą 21 maja 2021 r. na kwotę 500.000,00 zł uznając, że umowa ta może stanowić dokument potwierdzający spełnienie warunku udziału w zapytaniu ofertowym. Naczelny Sąd Administracyjny podziela jednak stanowisko organu, zaakceptowane przez Sąd I instancji, iż umowa poręczenia dotycząca OC nie jest dokumentem równoważnym z polisą OC, która stanowiła jeden z wymogów spełnienia przez potencjalnego wykonawcę postawionych przez beneficjenta warunków udziału w postępowaniu o zamówienie dotyczących jego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Polisa ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej potwierdza spełnianie warunku ekonomicznego tzn. potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność - z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Przedłożenie zawartej polisy OC świadczy, że potencjalny wykonawca został wstępnie zweryfikowany w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej przez zakład ubezpieczeń, który udzielił mu ubezpieczenia na żądaną przez zamawiającego sumę. Polisa OC w ramach wykazania spełniania warunku nie służy zatem do zabezpieczenia realizacji zamówienia, gdyż nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia. Tymczasem umowa poręczenia w żadnym razie nie potwierdza że wykonawca był w stanie ponieść koszty umowy ubezpieczenia, a tym samym jego wiarygodności finansowej i ekonomicznej. Przedłożona w ramach kontrolowanego postępowania umowa poręczenia nie została wydana przez odpowiedni, wyspecjalizowany podmiot, który w oparciu o swoje narzędzia i procedury był w stanie sporządzić uproszczoną analizę stanu finansowego lub majątkowego wykonawcy, którego potwierdzeniem byłaby wystawiona polisa OC. Z art. 876 § 1 k.c. wynika, że przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał. Przepis art. 805 § 1 k.c. stanowi natomiast, że przez umowę ubezpieczenia ubezpieczyciel zobowiązuje się, w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa, spełnić określone świadczenie w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku, a ubezpieczający zobowiązuje się zapłacić składkę. Treść tych przepisów jasno wskazuje więc na różnicę pomiędzy obiema umowami i pokazuje dlaczego umowa poręczenia nie mogła stanowić spełnienia przez potencjalnego wykonawcę warunku udziału w realizacji części nr 1 zamówienia. Skoro różnica pomiędzy umową ubezpieczenia OC a umową poręczenia OC wynika wprost z przepisów prawa, to zasadnie organ nie uwzględnił opinii prawnych przedłożonych przez skarżącą dla wykazana, iż przedłożona przez wykonawcę umowa poręczenia na wymaganą kwotę jest równoważna polisie OC oraz dla potwierdzenia, że zwrot "pierwotne warunki zamówienia nie zostały zmienione" (sekcja 6.5 pkt 7 lit. a Wytycznych) nie odnosi się do warunków podmiotowych udziału w postępowaniu. Skarżąca zmieniając pierwotne warunki zamówienia wskazane w zapytaniu ofertowym (i to w sposób istotny – bo za taką zdaniem NSA należy uznać zmianę polegającą na obniżeniu wymagań stawianych wykonawcom w prowadzonym postępowaniu w trybie niekonkurencyjnym w stosunku do wcześniej przeprowadzonego postępowania w trybie konkurencyjnym, którzy zamiast polisy OC mogli przedłożyć umowę poręczenia) doprowadziła do tego, że oferta uzyskała nową, zmienioną tożsamość. To zaś spowodowało, że strona zobowiązana była do przeprowadzenia odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, w sposób zapewniający uczciwą konkurencję, tj. poprzez upublicznienie zamówienia w Bazie konkurencyjności, zgodnie z Wytycznymi kwalifikowalności. Etap ten winien obligatoryjnie poprzedzać podpisanie umowy z wykonawcą. Reasumując, zarzut dotyczący naruszenia art. 77 § 1 k.p.a poprzez odmowę wiarygodności i mocy dowodowej prywatnym opiniom prawnym nie zasługuje na uwzględnienie bowiem zgodnie z art. 75 k.p.a. - jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny. Zdaniem NSA w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiła konieczność skorzystania z wiadomości specjalnych ponieważ stan faktyczny ustalony na podstawie innych dowodów był jasny i czytelny, a z powyższego przepisu nie wynika bezwzględny obowiązek dopuszczenia każdego dowodu, a jedynie takiego, który przyczyni się do wyjaśnienia sprawy. Przedłożone przez skarżącą opinie, sporządzone na jej zlecenie, nie posłużyły wyjaśnieniu sprawy i nie wpłynęły na decyzję organu. Nie budzi wątpliwości, iż opiniom sporządzonym na zlecenie strony nie można przypisać waloru dowodu z opinii biegłego, nawet jeśli sporządzone zostały przez osoby posiadające wiedzę fachową. Jeżeli zatem w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, dowód z opinii biegłego nie może być zastąpiony dowodem z prywatnej opinii. Brak jest przeszkód do posługiwania się nimi na etapie postępowania przed organami administracyjnymi, jednakże sama możność posługiwania się nimi przez stronę nie oznacza kategorycznego obowiązku uwzględnienia ich przez organ w całokształcie materiału dowodowego, co bezskutecznie próbuje wykazać skarżąca (p. wyrok NSA z 22 czerwca 2012 r. II FSK 2466/10). Natomiast, odnosząc się do stanowiska skarżącej w zakresie wysokości zastosowanej korekty finansowej, należy wskazać, że brak jest podstaw prawnych do zastosowania odpowiednio pkt 15 Taryfikatora w sprawie korekt, zawartego w rozporządzeniu Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej z 14.12.2020 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówień (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 2371) i uznania, że po stronie spółki doszło do oceny ofert na podstawie kryteriów udzielania zamówienia różniących się od kryteriów określonych w ogłoszeniu o zamówienie lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w konsekwencji nałożenia korekty finansowej na poziomie 10 %. NSA zgadza się z organem, iż warunki udziału w postępowaniu o zamówienie a kryteria udzielania zamówienia nie są pojęciami tożsamymi. Warunki udziału w postępowaniu umożliwiają ustalić, kto może złożyć ofertę w postępowaniu, a kryteria udzielenia zamówienia dają odpowiedź, która z ofert jest najkorzystniejsza. Punkt 15 Taryfikatora powiązany zresztą został z naruszeniem art. 239-243 Pzp i 245-251 Pzp i odnosi się do kryteriów lub odpowiednich podkryteriów lub wag udzielenia zamówienia określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. np. oceny ofert lub wykorzystania w tej ocenie niepublikowanych dodatkowych kryteriów udzielenia zamówienia. W niniejszej sprawie kryteria udzielenia zamówienia (w zakresie części zapytania ofertowego), pozostały tożsame z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu, natomiast beneficjent dokonał istotnej zmiany warunków udziału w postępowaniu o zamówienie, a więc miał obowiązek ponownego ogłoszenia w bazie konkurencyjności. Zgodnie z pkt 1 Taryfikatora za nieprawidłowość polegającą na niedopełnieniu obowiązku ogłoszenia w bazie konkurencyjności przewidziana jest natomiast stawka procentowa korekty finansowej w wysokości 100%. Skarga kasacyjna nie ma zatem usprawiedliwionej podstawy z art. 174 pkt 2) p.p.s.a., co oznacza że kasator nie podważył skutecznie ustaleń faktycznych dotyczących ograniczenia uczciwej konkurencji, co mogło prowadzić do wyboru oferty droższej, gdyż oferty korzystniejsze pod względem ceny mogły nie zostać złożone z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia stawianych przez zamawiającego. Działanie beneficjenta spowodowało ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców i mogło doprowadzić do wyboru oferty, która nie była najbardziej korzystna. Pozbawione zasadności są również stawiane Sądowi I instancji zarzuty naruszenia prawa materialnego (Pkt I 1) - 3) petitum skargi kasacyjnej). Prawidłowe sformułowanie skargi kasacyjnej opierającej się na podstawie z art. 174 pkt 1) p.p.s.a. - naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie - musi polegać na wskazaniu postaci naruszenia prawa materialnego. Przyjmuje się, że podstawę prawną wyroku sądu administracyjnego stanowią te przepisy p.p.s.a., które określają sposób rozstrzygnięcia sprawy w zależności od wyników postępowania sądowego. Tak pojmowana podstawa rozstrzygnięcia powinna być podana i wyjaśniona w uzasadnieniu wyroku, w którym sąd administracyjny powinien wskazać, jakie przepisy uprawniały organ administracji publicznej do wyciągnięcia określonych konsekwencji prawnych z dokonanych w sprawie ustaleń. Chodzi o przepisy prawa materialnego oraz przepisy postępowania, które miały zastosowanie w sprawie administracyjnej, które łącznie z przepisami p.p.s.a. stanowią podstawę prawną wyroku sądu administracyjnego. Skuteczną podstawą zarzutów kasacyjnych opartych na podstawie z art. 174 pkt 1) p.p.s.a. może być naruszenie wyłącznie takich przepisów prawa materialnego, które zastosował albo miał zastosować organ administracji publicznej. Podstawą prawną decyzji jest przepis prawa materialnego powszechnie obowiązującego powołany w decyzji jako podstawa prawna decyzji oraz wyjaśniona w uzasadnieniu prawnym decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Takim przepisem prawa jest ten, który kształtuje sytuację prawną podmiotu przez pozbawienie uprawnienia i nałożenie określonego obowiązku, będącego sankcją za jego nieprzestrzeganie. Stawianie Sądowi I instancji zarzutu dotyczącego obu form naruszenia prawa materialnego jest zasadne w przypadku, gdy stan faktyczny sprawy został ustalony w sposób prawidłowy i nie budzi wątpliwości. Ocena zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego może być dokonywana wyłącznie na podstawie stanu faktycznego, którego ustalenia nie są kwestionowane lub nie zostały skutecznie podważone. W przeciwnym wypadku ich stawianie jest przedwczesne. Podstawą prawną decyzji ostatecznej jest art. 207 ust. 1 pkt 2) u.f.p.: w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Procedura obowiązująca przy wykorzystaniu środków unijnych określona jest również w umowie z 10 grudnia 2020 r. o dofinansowanie projektu, określającej szczegółowe warunki dofinansowania. W ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 1) p.p.s.a. w pkt I. 1) petitum skargi kasacyjnej kasator zarzucił Sądowi I instancji naruszenie art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. poprzez jego błędną wykładnię przejawiającą się uznaniem, że działanie Skarżącej polegające na udzieleniu zamówienia w zakresie części nr 1 zapytania ofertowego wykonawcy, który nie spełnił postawionych przez Skarżącą warunków udziału w postępowaniu dotyczących jego sytuacji ekonomicznej i finansowej. Zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. podniesiony w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 1) p.p.s.a. może być skuteczny, kiedy kasator powiąże ten przepis postępowania z przepisem prawa materialnego, który był podstawą prawną decyzji ostatecznej lub miał być taką podstawą. W takim wypadku kasator winien wskazać postać naruszenia przepisu prawa materialnego przez Sąd I instancji: błędną jego wykładnię; niewłaściwe zastosowanie; błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie. Tymczasem, kasator powiązał art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. z przepisem, który nie jest podstawą prawną decyzji ostatecznej. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, organ, co zasadnie zaaprobował Sąd pierwszej instancji, prawidłowo dokonał wykładni art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, który NSA w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela, zgodnie z którym o naruszeniu procedur w rozumieniu tego przepisu świadczy każde uchybienie zobowiązań ciążących na beneficjencie, w tym realizowanie projektu niezgodnie z zasadami określonymi w umowie o dofinansowanie (zob. wyrok NSA z 16 stycznia 2020 r., sygn. akt I GSK 1607/18 i powołane tam orzecznictwo). Ponadto podkreślić należy, że w świetle stanowiska wyrażonego przez TSUE w wyroku z 14 lipca 2016 r., C-406/14, dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest wymagane udowodnienie wystąpienia konkretnych skutków finansowych, co wg TSUE należy interpretować w ten sposób, że do stwierdzenia nieprawidłowości, rzeczywisty negatywny wpływ na budżet UE nie jest bezwzględnie wymagany - występują bowiem takie naruszenia przepisów prawa, którym nie sposób przypisać rzeczywistego, negatywnego, wpływu na budżet UE, niemniej wobec których da się wpływ ten uprawdopodobnić, bez potrzeby udowadniania wystąpienia konkretnych skutków finansowych (zob. pkt 44). Tym samym, naruszenie przez skarżącą wskazanych w zaskarżonej decyzji procedur stanowiło nieprawidłowość indywidualną w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. W pkt I. 2) oraz I. 3) petitum skargi kasacyjnej zarzucono Sądowi I instancji naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na błędnym uznaniu, że stan faktyczny w niniejszej sprawie uzasadnia zastosowanie tych przepisów i wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania do zwrotu i naruszenia pkt. 15 Taryfikatora w sprawie korekt poprzez jego niezastosowanie na skutek błędnego uznania, że po stronie Beneficjenta doszło do nieopublikowania zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności i nieuzasadnionego bezpośredniego udzielenia zamówienia (pkt 1 Taryfikatora), podczas gdy działanie Beneficjenta winno być ewentualnie uznane, jako "Ocena ofert na podstawie kryteriów udzielenia zamówienia różniących się od kryteriów określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub ocena na podstawie dodatkowych kryteriów udzielenia zamówienia, których nie opublikowano" (pkt 15 Taryfikatora) - co w konsekwencji skutkowało oddaleniem skargi. Tak podniesione zarzuty nie poddają się jednak kontroli kasacyjnej. Omawiana podstawa kasacyjna przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego: przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. W rozumieniu art. 174 pkt 1) p.p.s.a., prawa materialnego nie można naruszyć "poprzez zastosowanie/niezastosowanie na skutek błędnego uznania". Zgodnie z podstawową zasadą techniki prawodawczej tj. zasadą konsekwencji terminologicznej, do oznaczenia jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami. Z tej zasady wynika, że "niewłaściwe zastosowanie" oraz "zastosowanie na skutek błędnego uznania" nie są pojęciami tożsamymi, ponadto w art. 174 pkt 1) p.p.s.a. nie istnieje pojęcie "zastosowanie na skutek błędnego uznania". Naruszenie prawa materialnego przez jego niewłaściwe zastosowanie polega na błędzie w subsumcji, błędnym uznaniu stanu faktycznego ustalonego w sprawie za odpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w mającej zastosowanie w sprawie normie prawnej. Stawiając w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia prawa materialnego przez jego niewłaściwe zastosowanie wnoszący skargę kasacyjną zobowiązany jest do wyjaśnienia, dlaczego przepis (hipoteza wyprowadzonej z tego przepisu normy prawnej), który sąd pierwszej instancji przyjął za mający zastosowanie w sprawie, nie przystaje do stanu faktycznego ustalonego w sprawie i jaki przepis powinien mieć zastosowanie. Wskazać należy, że WSA w Olsztynie prawidłowo dokonał wykładni przepisów stanowiących o zwrocie środków. Właściwie zastosował normy prawne i wyjaśnił z jakich powód doszło do wypełnienia przesłanek wynikających z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i art. 2 pkt 36 Rozporządzenia ogólnego. Sąd dokonał interpretacji definicji nieprawidłowości wskazując, iż nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych mogą poważnie wpłynąć na finansowe interesy Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego, a zatem mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej, a naruszenie przez beneficjenta zasad przyznawania dotacji z funduszu europejskiego w celu wykonania subwencjonowanego działania, powoduje nieuzasadniony wydatek, a tym samym szkodę dla budżetu Unii. Sąd I instancji trafnie wskazał, że skutki naruszenia należy oceniać w kontekście pełnej treści art. 2 pkt 36 Rozporządzenia ogólnego. Przyjęto w nim, że "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub krajowego dotyczące stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejski poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Stwierdzona w niniejszym postępowaniu nieprawidłowość zdaniem NSA mogła wpłynąć na liczbę podmiotów mogących potencjalnie wziąć udział w postępowaniu, co narusza fundamentalne zasady konkurencyjności i przejrzystości w prowadzeniu postępowania i co za tym idzie - powoduje szkodę w budżecie UE. Zarzucona nieprawdłowość doprowadziła do wykorzystania środków niezgodnie z procedurami ponieważ stan faktyczny wypełnia dyspozycję normy art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., zgodnie z którą: w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art 184 - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. wskazać trzeba, iż WSA uzasadnił wystąpienie przesłanki uzasadniającej pozbawienie beneficjenta części lub całości dofinansowania jaką jest uznanie naruszenia za takie, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Wytyczne Ministra Infrastruktury i Rozwoju pn. Wytyczne w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków oraz raportowania nieprawidłowości w ramach programów operacyjnych polityki spójności na lata 2014-2020 wskazują, iż szkoda dla budżetu UE może być szkodą realną (gdy nieprawidłowość ma szkodliwy wpływ na budżet UE, tj. gdy nieprawidłowość została wykryta po sfinansowaniu nieprawidłowego wydatku ze środków polityki spójności) albo potencjalną polegającą na finansowaniu ze środków tego budżetu nieuzasadnionego wydatku (gdy nie doszło do sfinansowania nieprawidłowego wydatku ze środków polityki spójności, lecz istniało takie ryzyko, gdyby nieprawidłowość nie została wykryta przed rozliczeniem wniosku o płatność). W przypadku nieprawidłowości popełnionej przez skarżącą, polegającej na skorzystaniu z trybu niekonkurencyjnego przy wyborze wykonawcy, organ nie miał możliwości wyboru wysokości korekty finansowej, ponieważ zarzucana nieprawidłowość wypełnia przesłanki z pkt 1 Taryfikatora, a sam przepis pozbawiony jest możliwości uznania czy też miarkowania wysokości korekty finansowej. W konsekwencji zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego należy uznać za nietrafione. Z tych powodów, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1) i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz § 2 pkt 7 i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1935).