I GSK 1136/18

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia NSA Henryk Wach Sędzia del. WSA Artur Adamiec (spr.) Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 27 marca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Powiatu Ś. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 maja 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 3434/15 w sprawie ze skargi Powiatu Ś. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Powiatu Ś. na rzecz Ministra Inwestycji i Rozwoju 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

1. Wyrokiem z 25 maja 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 3434/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2016.718 ze zm.) – dalej "p.p.s.a", oddalił skargę Powiatu Ś. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z 11 czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu. Sąd pierwszej instancji wskazał, że przedmiotem postępowania jest ocena zasadności nałożenia na stronę obowiązku zwrotu części dofinansowania projektu: "[...]". Sporna pomiędzy stronami pozostaje kwestia, czy skarżąca zawierając umowy z ekspertami w ramach realizowanego projektu powinna była zastosować przy ich wyborze tryb przetargu zgodnie z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych, jak twierdzą organy administracji, czy – z uwagi na brak tożsamości podmiotowej i przedmiotowej realizowanych umów, stosowanie przepisów prawa zamówień publicznych zostało wyłączone. Sąd stwierdził, że Powiat naruszył art. 32 ust. 1, art. 32 ust. 2 i art. 34 ust. 4 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 ze zm.) - dalej "p.z.p.", ponieważ niezasadnie podzielił zlecenie usług realizowanych w ramach umowy o dofinansowanie. Ocenę, czy wybór przez jednostkę samorządu terytorialnego podmiotu świadczącego usługi w ramach realizowanej umowy o dofinansowanie powinien zostać przeprowadzony z zastosowaniem art. 32 prawa zamówień publicznych należy poprzedzić ustaleniem, czy wybrane usługi są tożsame: przedmiotowo, czasowo i podmiotowo, a w konsekwencji, czy stanowią pomimo podziału jedno zamówienie. Strona nie kwestionuje tożsamości czasowej zamówienia, natomiast nie zgadza się z oceną, że wybrane zamówienia były tożsame przedmiotowo i podmiotowo. W ocenie Sądu organy obu instancji prawidłowo wskazały, że skarżący był zobowiązany do tego, by przy udzielaniu zamówień obejmujących świadczenie usług szkoleniowych stosować prawa zamówień publicznych. Nie zachodzą bowiem żadne podstawy do tego, by twierdzić, że zamówienia te różniły się między sobą na tyle, by uznawać poszczególne zamówienia za oddzielne. O tożsamości wskazanych usług przesądza fakt, że ich przeznaczenie, grupa adresatów oraz ich funkcja są takie same. Celem szkoleń było podniesienie kompetencji i umiejętności kształcenia u nauczycieli szkół i przedszkoli. Zamówienia pozostawały ze sobą w związku czasowym i funkcjonalnym, miały tożsamy cel i przeznaczenie, służyły podniesieniu kompetencji i rozwojowi zawodowemu określonej grupy zawodowej. Tożsama była również grupa odbiorców tych usług - w każdym wypadku nauczyciele pracujący w obrębie tego samego powiatu. Różna tematyka poszczególnych szkoleń nie oznacza wprost, że szkolenia nie są tożsame przedmiotowo i nie mogą być tożsame podmiotowo. Przyjęcie takiej argumentacji oznaczałoby, że każde szkolenie o innym temacie stanowiłoby odrębne zamówienie, nawet gdyby wykazywało daleko idące powiązanie czasowe, funkcjonalne i podmiotowe z innym szkoleniem realizowanym w ramach tego samego projektu. Kryterium, które podlega weryfikacji w ramach ustalania, czy mamy do czynienia z jednym, czy kilkoma zamówieniami jest "tożsamość" zamówień, a nie ich "identyczność". Odnosząc tę uwagę do zamówień obejmujących szkolenia, Sąd wskazał, że dla uznania szkoleń za jedno zamówienie nie jest konieczne by tematyka szkoleń była identyczna. Sąd stwierdził, że przedmiotowe zamówienia cechowała również tożsamość podmiotowa. Podzielił stanowisko organów, że możliwe było udzielenie zamówienia jednemu wykonawcy, ponieważ na rynku działają podmioty, które zajmują się prowadzeniem usług szkoleniowych, a nawet specjalizują się w szkoleniach zawodowych dla nauczycieli. Skarżący nie wskazał, że przeprowadził działania, w celu wyboru jednego podmiotu jako wykonawcy usług w ramach realizowanej umowy o dofinansowanie. W konsekwencji uznania, że skarżący podzielił jedno zamówienie na kilka mniejszych, pomimo tożsamości podmiotowej, czasowej i przedmiotowej poszczególnych szkoleń składających się na zamówienie Sąd stwierdził, że organ prawidłowo zastosował art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust 9 i 11 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U.2013.885 ze zm.) dalej "u.f.p.". 2. W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku Powiat wniósł o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, poprzez błędną ich wykładnię, a mianowicie: a) art. 32 ust. 1, art. 32 ust. 2 i art. 34 ust. 4 p.z.p. poprzez niewłaściwą wykładnię polegającą na przyjęciu, że wszelkie zamówienia w ramach realizowanej przez skarżącego umowy o dofinansowanie stanowią jedno zamówienie, a tym samym na błędnym przyjęciu, że doszło do celowego podziału zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, co doprowadziło do uznania, że środki finansowe przyznane w ramach tego projektu zostały wydatkowane niezgodnie z zasadami projektu, a więc podlegają zwrotowi; b) art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 207 ust. 9 i 11 u.f.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie tych przepisów w sytuacji, gdy środki przeznaczone na realizację programu zostały wykorzystane przez skarżącego bez naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy. 3. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister podniósł, że zarzuty przedstawione przez skarżącego nie zasługują na uwzględnienie i wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej. 4. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: 4.1. Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach i nie zasługuje na uwzględnienie. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Ze skargi kasacyjnej wynika, że jej autor oparł postawione w niej zarzuty na podstawie określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., tj. zarzucił naruszenie art. 32 ust. 1, art. 32 ust. 2 i art. 34 ust. 4 p.z.p. . poprzez ich błędna wykładnię i w konsekwencji art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 207 ust. 9 i 11 u.f.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty te są nieuzasadnione. 4.2. Przedmiot sprawy dotyczy kwestii obowiązku zastosowania przez skarżącego, przy wyborze ekspertów w ramach realizowanego projektu, trybu przetargu, zgodnie z ustawą prawo zamówień publicznych. Dla ustalenia czy zamawiający, w niniejszej sprawie miał taki obowiązek istotna jest wartość zamówienia. Stosownie bowiem do art. 4 ust. 8 p.z.p. ustawy nie stosuje się do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14.000 euro. W świetle zaś art. 32 podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością (ust. 1); zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości (ust. 2); jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia (ust. 4). Według organu łączna wartość planowanych wydatków związanych z zakupem przedmiotowych usług przekroczyła równowartość tej kwoty. Skarżący podzielił jednak zamówienie na części. Wymaga wyjaśnienia, że co do zasady, nie jest zakazany podział zamówień na części jednakże podział dokonany w ten sposób by uniknąć stosowania ustawy prawo zamówień publicznych jest niedopuszczalny bowiem stanowi obejście prawa. Nie można udzielać zamówienia bez łącznego szacowania wartości poszczególnych zamówień. W ocenie NSA aby ustalić, że doszło do podziału zamówienia w celu niestosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, należy wykluczyć inne przyczyny dokonanego podziału. Niewykazanie uzasadnionych przyczyn podziału zamówienia, będzie stanowiło podstawę do przyjęcia, że celem podziału było niestosowanie ustawy p.z.p. Z powyższego wynika, że kluczowa dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy była odpowiedź na pytanie czy sporne zamówienie, złożone przez skarżącego stanowiło jedno zamówienie czy kilka odrębnych. Z jednym zamówienie, jak prawidłowo wskazał Sąd I instancji, mamy do czynienia w sytuacji gdy wybrane usługi są tożsame: przedmiotowo, czasowo i podmiotowo. W piśmiennictwie zauważa się przy tym, że przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, takie jak przewidywalność udzielenia zamówienia, jego rodzaj, właściwość świadczeń, jakie mają być treścią umowy oraz inne elementy charakterystyczne dla przedmiotu zamówienia (por. Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V do art. 32; lex). 4.3. Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu I instancji, według którego nie zachodzą żadne podstawy do tego by twierdzić, że przedmiotowe zamówienia różniły się między sobą na tyle by uznać poszczególne zamówienia za oddzielne. W tym zakresie Sąd prawidłowo zaakceptował argumentację organu wykazującą tożsamość przedmiotową i podmiotowa zamówienia. Tożsamość czasowa nie była sporna. Należy zgodzić się, że o tożsamości wskazanych usług przesądza fakt, że ich przeznaczenie, grupa adresatów oraz funkcja są takie same. 4.4. Wpływu na ocenę tożsamości poszczególnych zamówień nie ma, jak chce tego skarżący, przedstawiony w dokumentacji konkursowej podział w projekcie na działania podejmowane w ramach oferty doskonalenia czy sieci współpracy i samokształcenia. Podział ten bowiem miał znaczenie dla systematyki projektu, miał ułatwić beneficjentom przygotowanie projektów. Natomiast do oceny, czy zamawiane usługi/szkolenia stanowią jedno zamówienie czy nie, należy stosować wyżej opisane kryteria, a nie informację, że organ opisał te usługi w dwóch różnych punktach. Niezależnie od tego, że skarżący dokonał technicznego podzielenia zamówienia na części, wciąż jest to jedno zamówienie i jedno postępowanie. Ponadto, wbrew twierdzeniom skarżącego Sąd i instancji nie stwierdził, że w niniejszej sprawie niemożliwe było zrealizowanie wszystkich szkoleń przez jednego wykonawcę. Przeciwnie, podzielił stanowisko organu, że możliwe było udzielenie zamówienia jednemu wykonawcy, ponieważ na rynku działają podmioty, które zajmują się prowadzeniem usług szkoleniowych, a nawet specjalizują się w szkoleniach zawodowych dla nauczycieli. 4.5. Naczelny Sąd Administracyjny nie zgadza się również ze stanowiskiem, że w niniejszej sprawie nie doszło do "celowego" podziału zamówienia na części. Ze stanu faktycznego sprawy nie wynika bowiem by podział ten był podyktowany względami organizacyjnymi, technicznymi lub gospodarczymi, związanymi ze specyfiką działalności zamawiającego i dokonywanych przez niego zamówień. 4.6. W konsekwencji uprawnione jest twierdzenie, że przyznane skarżącemu środki na dofinansowanie projektu "[...]", zostały wykorzystane z naruszeniem procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków z przyznanego dofinansowania, tj. o których mowa w art. 184 u.f.p. Na podstawie umowy o dofinansowanie skarżący zobowiązał się bowiem do stosowania przy wydatkowaniu środków przyznanych w ramach projektu aktualnej wersji Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL, dalej "Wytyczne", zaś zgodnie z § 19 ust. 1 umowy o dofinansowanie był zobowiązany do stosowania w trakcie realizacji projektu przepisów ustawy prawo zamówień publicznych oraz dokumentu "Zasady dotyczące prowadzenia postępowań o udzielanie zamówienia publicznego finansowanych ze środków EFS". Naruszenie wskazanych procedur skutkowało natomiast wydaniem skierowanej do beneficjenta decyzji o zwrocie tych środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. 4.7. Z tych względów, na podstawie art. 184 p.p.s.a. i art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U.2015.1800 ze zm.), Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku.