I GSK 1100/19

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Michał Kowalski (spr.) Sędzia NSA Dariusz Durda Sędzia del. WSA Marek Leszczyński Protokolant Marta Woźniak po rozpoznaniu w dniu 2 czerwca 2023 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 lutego 2019 r. sygn. akt V SA/Wa 1344/18 w sprawie ze skargi A. G. na decyzję Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 30 maja 2018 r. nr DPP-III.7343.1.2018.ZR w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. G. na rzecz Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej kwotę 8100 (osiem tysięcy sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 4 lutego 2019 r., sygn. akt V SA/Wa 1344/18 na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (aktualnie: Dz. U. 2023 r., poz. 259 – dalej jako p.p.s.a.) oddalił skargę A. G. na decyzję Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 30 maja 2018 r. w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy. A. G. zawarł w dniu 28 stycznia 2014 r. z Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości umowę o dofinansowanie, na podstawie której przyznano mu dofinansowanie na realizację projektu "[...]". W dniu 13 lutego 2015 r. do PARP wpłynęło pismo Najwyższej Izby Kontroli - Delegatury w Olsztynie, dotyczące wyników kontroli projektu "[...]" przeprowadzonej w przedsiębiorstwie skarżącego. W nadesłanym dokumencie NIK poinformował o negatywnej ocenie realizacji projektu pn. "[...]". W związku z uwagami NIK, PARP przeprowadziła kontrolę doraźną z dokumentów w zakresie poprawności udzielenia zamówienia w ramach projektu. Pismem z dnia 7 października 2015 r. PARP poinformowała beneficjenta o nałożeniu korekty finansowej w wysokości 5% na podstawie dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Jednocześnie PARP wezwała go na podstawie art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2077, dalej jako u.f.p.) do zwrotu dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, którego wysokość wynikała z rozliczenia wydatków przedstawionych we wnioskach o płatność. W odpowiedzi na powyższe beneficjent pismem z 20 października 2015 r. złożył wyjaśnienia oraz odmówił dokonania zwrotu środków wskazując na nieuzasadnione wymierzenie korekty finansowej. Pismem z dnia 27 października 2015 r. PARP wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne wobec beneficjenta w sprawie zwrotu środków pochodzących z umowy o dofinansowanie. W dniu 17 maja 2016 r. PARP wydała decyzję administracyjną w sprawie zwrotu środków wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych przekazanych w ramach umowy o dofinansowanie - nadając jej rygor natychmiastowej wykonalności. Od decyzji tej strona złożyła odwołanie. Decyzją z dnia 21 października 2016 r. Minister Rozwoju i Finansów uchylił w całości zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Decyzją z 28 grudnia 2017 r. PARP, określiła beneficjentowi do zwrotu kwotę dofinansowania wraz z odsetkami liczonymi jak od zaległości podatkowych wskazując szczegółowo kwoty składające się na należność jak również daty, od których w odniesieniu do poszczególnych kwot powinny być naliczone odsetki. Od przedmiotowej decyzji strona złożyła odwołanie do Ministra Rozwoju i Finansów. Decyzją z dnia 30 maja 2018 r. Minister Inwestycji i Rozwoju (poprzednio Rozwoju i Finansów) utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając zaskarżonym wyrokiem skargę stwierdził, że przedmiotem sporu była prawidłowość nałożenia na stronę obowiązku zwrotu części udzielonego jej dofinansowania ze względu na uznanie przez organ, że na skutek naruszenia przez stronę procedur przy realizacji projektu, ze względu na nieprawidłowe zastosowanie zasady konkurencyjności, mogło dojść do wyrządzenia szkody w budżecie ogólnym UE, co stanowi nieprawidłowość uzasadniającą zastosowanie przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i konieczność wydania decyzji określającą kwotę udzielonej pomocy do zwrotu. W ocenie Sądu I instancji, w sprawie jest bezsporne, że w związku z przetargiem zgłosiło się 5 oferentów, w tym 3, do których skierowano zapytanie ofertowe. Wybrano zwycięską ofertę A I. S. mając na uwadze postawione w zapytaniu ofertowym kryteria najniższej ceny za wykonanie usługi jak i warunki gwarancji, przy czym zaproponowana w ofercie kwota 14.304.878,05 zł przewyższała kwotę, którą przewidziano w budżecie projektu na ten cel. Spowodowało to podjęcie negocjacji z wybranym wykonawcą, co doprowadziło do obniżenia kwoty określonej w ofercie za usługę do kwoty 13 770.000 zł oraz do zmiany warunków gwarancji do 5 lat ogółem (pierwotnie w ofercie było to 120 miesięcy gwarancji na część pasywną oraz 36 miesięcy na sprzęt). Negocjacje doprowadziły do tego, że treść oferty uległa istotnej zmianie w części dotyczącej kryteriów podlegających wcześniejszej ocenie (tj. wartości zamówienia oraz okresu gwarancji na zrealizowane zamówienie). W tym świetle uznano, że prowadzenie negocjacji z wybranym już wykonawcą mimo, że doprowadziło to do obniżenia zaoferowanej przez niego pierwotnie kwoty ze względu na zmianę złożonej oferty w części podlegającej ocenie (kryteria) i przeprowadzeniu negocjacji, której strona nie przewidywała w warunkach przeprowadzanego przetargu musi być poczytana za naruszenie zasady konkurencyjności. Zdaniem Sądu I instancji, w sprawie doszło do nieprawidłowości o jakiej jest w treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE. L Nr 210, str. 25 dalej rozporządzenie 1083/2006). Sposób przeprowadzenia przetargu przez stronę i naruszenie przepisów prawa spowodowało bowiem naruszenie zasady konkurencyjności, co mogło doprowadzić do powstania potencjalnej szkody w budżecie ogólnym. Wynika to z faktu, że nie jest możliwe ustalenie ilu oferentów mogłoby się ewentualnie zgłosić w przetargu, gdyby przewidywano w nim możliwość negocjacji oraz jakie kwoty podmioty te zaoferowałyby, co powoduje, że nie ma możliwości ustalenia szkody rzeczywistej. W skardze kasacyjnej zaskarżano powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz rozpoznanie sprawy na rozprawie. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono: 1) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 i art. 207 ust. 1 u.f.p., poprzez przyjęcie, że w sprawie doszło do nieprawidłowości skutkującej koniecznością wymierzenia korekty, podczas gdy do takiej nieprawidłowości nie doszło, albowiem nie wynika ona z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur i mogłaby co najwyżej wynikać z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby realnie (a nie wysoce hipotetycznie) powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku; 2) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w związku z art. 249 traktatu o Unii Europejskiej i Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską w wersji przyjętej przez Traktat Lizboński (Dz.UE.2007/C 306/01) i art. 91 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. Nr 78, poz. 483), poprzez przyjęcie przez sąd, że "przepisy prawa wspólnotowego", o których mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 obejmują także przepisy prawa krajowego państwa członkowskiego, a w konsekwencji, że doszło do nieprawidłowości skutkującej koniecznością wymierzenia korekty, podczas gdy Beneficjent nie naruszył żadnego przepisu prawa wspólnotowego; 3) błędną wykładnię art. 207 ust. 10 w związku z art. 207 ust. 2 i art. 207 ust. 8-9 u.f.p. polegającą na przyjęciu, że zatrzymanych przez organ środków na poczet wymierzonej korekty finansowej nie należy traktować jako zwrotu środków, podczas gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów powinna doprowadzić do wniosków przeciwnych i w efekcie zapobiec sytuacji, w której organ wstrzymuje wypłatę środków a jednocześnie domaga się zwrotu takiej samej kwoty z odsetkami, wyrządzając tym samym szkodę Beneficjentowi, 4) błędną wykładnię przepisów § 16 ust. 2 umowy z dnia 28 stycznia 2014 r. o dofinansowanie Projektu Rozwój sieci światłowodowej FTTH IWKD w województwie warmińsko-mazurskim w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013 Osi priorytetowej II infrastruktura społeczeństwa informacyjnego Działania II.1 Sieć Szerokopasmowa Polski Wschodniej w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 98 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, polegającą na uznaniu, że w niniejszej sprawie zasada konkurencyjności i warunki wyłaniania wykonawców zostały określone na tyle precyzyjnie, aby ewentualne naruszania w tej kwestii mogły zostać uznane za nieprawidłowość zdefiniowaną w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, podczas gdy prawidłowa wykładnia powyższych przepisów winna prowadzić do ustalenia, że nie sposób przy obowiązującej treści postanowień umowy o dofinansowanie przypisać Beneficjentowi naruszenia art. 16 ust. 2 tej umowy ze względu na nieprecyzyjne zasady udzielenia zamówień w oparciu o zasadę konkurencyjności. Strona przeciwna w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniosła o jej oddalenie, rozpoznanie sprawy na rozprawie i zasądzenie kosztów postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionej podstawy. W myśl art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej (podstaw kasacyjnych), chyba że zachodzą przesłanki nieważności postępowania sądowego wymienione w § 2 powołanego artykułu. Takich jednak przesłanek w niniejszej sprawie z urzędu nie odnotowano. Podobnie w trybie tym nie ujawniono podstaw do odrzucenia skargi ani umorzenia postępowania przed sądem pierwszej instancji, które obligowałyby Naczelny Sąd Administracyjny do wydania postanowienia przewidzianego w art. 189 p.p.s.a. (zob. uchwała NSA z dnia 8 grudnia 2009 r., sygn. akt II GPS 5/09, ONSAiWSA 2010, Nr 3, poz. 40). Przystępując do rozważań na tle zarzutów kasacyjnych oraz ich uzasadnienia należy wskazać, że sprowadzają się one w gruncie rzeczy do kwestionowania stwierdzonego przez organy, a zaakceptowanego w zaskarżonym wyroku naruszenia w rozpatrywanej sprawie zasady konkurencyjności, które mogło wywołać choćby potencjalną szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Odnosząc się do tej kwestii należy stwierdzić, że w ugruntowanym orzecznictwie sądowoadministracyjnym funkcjonuje pogląd, zgodnie z którym, nieprawidłowością jest nie tylko działanie wywołujące szkodę, ale także mogące ją wywołać (szkoda potencjalna). Taki charakter należy przypisać naruszeniu prawa polegającemu na braku wykazania, że wydatkowano środki publiczne z zachowaniem wymaganych zasad, w tym zwłaszcza wyboru oferty najbardziej korzystnej ekonomicznie. Tego rodzaju naruszenie mogło wywołać potencjalną szkodę w budżecie Unii Europejskiej (por. wyrok NSA z dnia 7 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 1984/15, publ. orzeczenia.nsa.gov.pl). Innymi słowy, nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 stanowi także o potencjalnej szkodzie. Nie ma zatem podstaw prawnych do twierdzenia o obowiązku wykazania przez organ nakładający korektę faktycznej straty w środkach publicznych (zobacz: wyrok NSA z dnia 3 grudnia 2019 r., sygn. akt I GSK 1515/18, publ. www.nsa.gov.pl) Istotą szkody potencjalnej jest zatem fakt, że w danych okolicznościach prawdopodobnym jest, że można było uniknąć poniesienia wydatku bądź można było ponieść go w niższej wysokości. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w niniejszej sprawie wykazano, że skarżący udzielając zamówienia negocjował wyłącznie z jednym wykonawcą zarówno w zakresie ceny jak i okresu gwarancyjnego, a dopuszczenie znacznych modyfikacji w zakresie obu wspomnianych parametrów przy kontrakcie wartym kilkanaście milionów złotych stanowiło naruszenie zasady konkurencyjności (nawet rozumianej w sposób najzupełniej potoczny, jako stworzenie równych warunków ubiegania się o zamówienie) względem pozostałych wykonawców i skutkowało uniemożliwieniem im ewentualnego złożenia ofert korzystniejszych, wymagających mniejszego zaangażowania środków pochodzących z budżetu UE. Konkludując należy wskazać, że rację ma organ twierdząc, że sprawa dotyczy ofert opiewających odpowiednio na 14 204 878,05 zł, 14 525 447,76 zł, 14 796 747,97 zł i 15 121 951,22 zł. Kwoty te były zatem mocno zbliżone i prawdopodobne jest, że pozostali oferenci mając możliwość modyfikowania swych ofert w zakresie zarówno ceny i warunków gwarancyjnych dysponowali pewnym zakresem elastyczności i byli w stanie dla uzyskania tak dużego zamówienia zaoferować warunki korzystniejsze niż jedyny oferent, z którym negocjował skarżący. Zasadnie przyjęto również, że zarówno organy, jak i Sąd I instancji, szeroko analizowały i uwzględniły okoliczności stanu faktycznego, czego przejawem jest w szczególności zastosowanie korekty na najniższym możliwym poziomie 5%, znacznie niższym od podstawowej stawki przewidzianej w taryfikatorze, stąd nie może być mowy o jakimkolwiek "automatyzmie" w nakładaniu korekt i aplikowaniu ich wyłącznie za sam fakt stwierdzenia naruszenia procedur. Poza powyższym należy stwierdzić, że prawo Unii Europejskiej przewiduje m.in. na gruncie art. 70 rozporządzenia 1083/2006, że stworzenie efektywnego systemu administrowania środkami UE, w tym wykrywania i korygowania nieprawidłowości jest obowiązkiem państwa członkowskiego, a z kolei postacią w jakiej przejawia się działanie państwa członkowskiego jest stanowienie prawa krajowego. Na gruncie rozpatrywanej sprawy przesłanka jakiegokolwiek naruszenia przepisu prawa wspólnotowego została spełniona, co trafnie zidentyfikował Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie ramach zaskarżonego wyroku. Poza powyższym należy stwierdzić, że przedmiotem niniejszej sprawy jest zwrot dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem obowiązujących procedur, zaś ewentualne zatrzymanie przyszłej transzy dofinansowania na podstawie postanowień umowy o dofinansowanie, stanowi zagadnienie odrębne, poddane innemu reżimowi prawnemu i nie stanowi przedmiotu rozstrzygnięcia w tym postępowaniu sądowoadministracyjnym. Odnośnie do ostatniego zarzutu kasacyjnego należy wskazać, że skarżący zobowiązał się do stosowania trybu przetargowego określonego przepisami Kodeksu cywilnego i tryb ten naruszył negocjując wyłącznie z jednym wykonawcą, mimo że możliwości negocjacji nie przewidział w warunkach przetargu. Wszystkie te okoliczności prawne i faktyczne zostały prawidłowo ocenione w zaskarżonym wyroku, a zatem za chybione należało uznać zarzuty naruszenia prawa materialnego w postaci art. 98 ust. 2, art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, art. 207 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 207 ust. 2, art. 207 ust. 8-9, art. 207 ust. 10 u.f.p., art. 249 traktatu o Unii Europejskiej i Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską w wersji przyjętej przez Traktat Lizboński i art. 91 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 7 w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265).