DIH-18/2016

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUM ENTÓW D IH - 023 - 108 ( 4 ) / 1 5 / AgŁ Warszawa, 15 lutego 2016 r. DECYZJA DIH-1/18/2016 Na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego ( t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 23), art. 1 ust. 3, art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o Inspekcji Handlowej (Dz. U. z 2014 r. poz. 148 z późn. zm.), art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o jakości handlowej artykułów rolno- spożywczych ( Dz. U. z 2015 r. poz. 678 z późn. zm. ), Prezes Urzędu Ochrony Konk urencji i Konsumentów – po rozpatrzeniu odwołania przedsiębiorc y „Dominium” S. A. z siedzibą w Warszawie , od decyzji Lubel skiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w Lublinie nr 17/2015 z dnia 10 listopada 2015 r. (nr akt sprawy: ŻG.8361.123 . 1.2015.IK.17 ), którą ww. przedsiębiorcy wymierzono karę pieniężną w wysokości 7440,7 0 zł (słownie: siedem tysięcy czterysta czterdzieści złotych 7 0/100), z tytułu wprowadzenia do obrotu zafałszowanych trzydziestu dziewięciu potraw – utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję . UZASADNIENIE W toku kontroli przeprowadzonej w dniach 15-17 lipca 2015 r., przez inspektorów reprezentujących Lubels kiego Wojewódzkiego I nspektora Inspekcji Handlowej w Lublinie, zwanego dalej „ Lubelskim WIIH”, w restauracji „ Dominium ” w Lublinie przy ul. Orkana 6 lok. 13 , należącej do przedsiębiorcy „Dominium” S. A. z siedzibą w Warszawie, stwierdzono, że w ofercie sprzedaży zawartej w cenniku i karcie menu znajduje się trzydzieści dziewięć potraw z serem o łącznej wartości 1 005,50 zł, tj.: – t rzydzieści jeden rodzajów pizz ( w wersji małej ) o łącznej wartości 876,50 zł , tj.: „Pizza Margherita” , „Pizza Funghi” , „Pizza Rustica” , „Pizza Vegetariana” , „Pizza Capricciosa”, „Pizza Hawajska” , „Pizza Pepperoni” , „Pizza Flamb e e” , „Pizza Primavera”, „Pizz a Corrida ”, „Pizza Hamburger”, „Pizza Farmerska” , „Pizza Chicken B BQ ”, „Pizza La Bella ”, „Pizza Americana”, „Pizza London”, „Pizza Hot Chili” , „ Kebab Pizza ”, „Pizza Góralska”, „Pizza Della Casa Picante” , „Pizza Della Casa Pollo Curry ”, „Pizza Della Casa Ri ccona” , „Pizza Della Casa Colore” , „Pizza Della Casa Toscana” , „Pizza Della Casa Siciliana” , „Pizza Della Casa Marinara” , „Pizza Della Casa Vulcano ”, „Pizza Della Casa Bianca Pollo Parmigiana” , „ Pizza Della Casa Bianca Rucola Panna ” , „ Pizza Della Casa Bianca Golosa ” i „ Pizza Della Casa Bianca Signorina ” ; 2 – sześciu rodzajów calzone o łącznej wartości 111,00 zł , tj.: „ Calzone Parma E Ruccola ” 250g, „ Calzone Fiamma ” (250 g), „ Calzone Capri ” (230 g), „ Calzone Con Pollo ” (230 g), „ Calzone Barbecue ” (280 g) i „ Calzone Con Pepperoni ” (240 g); – dwóch rodzajów przystawek o łącznej wartości 18,00 zł , tj.: „ Pieczywo Czosnkowe z Serem ” (120 g) i „ Bruschetta Campagnola ” (120 g). W dniu kontroli, w ystępując w charakterze konsumentów , na podstawie deklaracji zawartej w cenniku i karcie menu inspektorzy zakupili m.in. małą „Pizzę Hawajską” o ww. składzie (tj. szynka, ananas, sos pomidorowy, ser) – w ilości jednej porcji o wartości 11,25 zł , z zastosowaniem upustu 50 % od ceny detalicznej wynoszącej 2 2,50 zł (obowiązującego od p oniedziałku do piątku do godziny 13.00) . W toku kontroli sprawdzono surowce , jakich użyto do przygotowania zakupion ej potrawy. Jak ustalono, na podstawie oświadcze nia kierownika restauracji z 15 lipca 2015 r. i jego wyjaśnień z 17 lipca 2015 r. (jako osob y czynnej w lokalu, w rozumieniu art. 97 Kc), do ich produkcji nie użyto sera, tylko analogu sera o nazwie „Piccorella Wiórka Analog Sera”. Kierownik restauracji wyjaśnił, że produkt ten był stosowany do produkcji wszystkich ww. potraw, dla których jako skł adnik zadeklarowano ser. Ponadto, w kontrolowanej restauracji nie stwierdzono sera ( jako składnika trzydziestu dziewięciu ww. potraw) , tylko produkt zadeklarowany na etykiecie opakowania zbiorczego jako „Piccorella Wiórka Analog Sera” – produkt podpuszczko wy, parzony, niedojrzewający, masa netto 2 kg , składniki: mleko pasteryzowane, tłuszcz roślinny palmowy, sól, zakwas z czynnych kultur bakteryjnych, podpuszcz ka, regulator kwasowości E 260 ( zawartość tłuszczu w suchej masie 37-39 %) , data produkcji „07.07 . 2015”, data minimalnej trwałości „najlepiej spożyć przed: 06 .08 .2015”, wyprodukowany przez O.S.M. Szczurowa, Rynek 18, 32-820 Szczurowa, o łącznej wartości 944,65 zł (26,99 zł/op.) i ilości 35 opakowań zbiorczych (70 kg). Jak ustalono, produkt ten zakupion o 11 lipca 2015 r. (według faktury VAT nr 9101452243 ) w łącznej ilości 48 opakowań zbiorczych (96 kg) , a 4 lipca 2015 r. (według faktury VAT nr 9101437104) – 42 opakowań zbiorczych (84 kg). Dodatkowo, wykonana na miejscu ocena organoleptyczna zakupionej pizzy wykazała mało wyczuwalny smak sera. Powyższe ustalenia udokumentowano w protokole kontroli z 17 lipca 2015 r. (nr akt kontroli: ŻG.8361.123.2015 ), w tym w: załączniku nr 1 (jako sprawozdaniu z badań organoleptycznych nr 1), nr 2 i 7 (jako zestawieniu o cenianych surowców i dokumentów dostawy), nr 4 (jako kserokopii karty menu), nr 5 (jako kserokopii etykiety opakowania zbiorczego produktu o nazwie „Piccorella Wiórka Analog Sera”) i nr 6 (jako zestawieniu zakwestionowanych potraw) do tego protokołu, a tak że dołączonych do niego dokumentach, tj. oświadczeni u z 15 lipca 2015 r. i w yjaśnieniach z 17 lipca 2015 r., złożonych przez kierownika restauracji oraz fakturze VAT nr 9101452243 z 11 lipca 2015 r. Protokół kontroli przekazano kontrolowanemu pismem z 30 lipca 2015 r., w drodze wystąpienia pokontrolnego, wraz z wnioskiem o podjęcie działań mających na celu usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości oraz ustalenie przyczyn ich powstania. Kontrolowany złożył stosowne wyjaśnienia w piśmie z 19 sierpnia 2015 r. N a podstawie powyższych ustaleń, Lubelski WIIH uzna ł, że przedmiotowe potrawy były artykułami rolno - spożywczymi zafałszowanymi, w rozumieniu art. 3 pkt 10 lit. c) 3 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o jakości handlowej artykułów rolno - spożywczych (Dz. U. z 201 5 r. poz. 678 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą o jakości handlowej”, z uwagi na podanie w ich oznakowaniu (cenniku i karcie menu) niezgodnych z prawdą danych w zakresie składu ( tj. w składzie tych potraw wykazano ser, podczas gdy faktycznie do ich produkcji nie stosowano sera, tylko analog sera o nazwie „Piccorella Wiórka Analog Sera” ). Taki sposób oznakowania potraw, zdaniem organu pierwszej instancji, wprowadzał konsumenta finalnego w błąd, co do właściwości środka spożywczego, a w szczególności, co do jego charakteru i składu, co stanowiło naruszenie treści art. 7 ust. 1 lit. a) rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011 z dnia 25 października 2011 r. w sprawie przekazywania konsumentom informacji na temat żywności, zmiany rozporządzeń Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1924/2006 i (WE) nr 1925/2006 oraz uchylenia dyrektywy Komisji 87/250/EWG, dyrektywy Rady 90/496/EWG, dyrektywy Komisji 1999/10/WE, dyrektywy 2000/13/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, dyrektyw Komisji 2002/67/ WE i 2008/5/WE oraz rozporządzenia Komisji (WE) nr 608/2004 (Dz. U. UE L 304 z 22.11.2011 s. 18 z późn. zm.), zwanego dalej „rozporządzeniem (UE) nr 1169/2011”). W związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami , pismem z 2 wrześ nia 2015 r., Lubelski WIIH zaw iadomił ww. przedsiębiorcę , zwanego dalej również „stroną”, o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie wymierzenia, na podstawie art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej, kary pieniężnej z tytułu wprowadzenia do obrotu zafałszowan ych trzy dziestu dziewięciu ww. potraw , informując przy tym o przysługującym jej prawie do czynnego udziału w postępowaniu . Ponadto, w piśmie tym wezwał ją do przekazania informacji o wielko ści obrotów i przychodu za rok 2014. Strona skorzystała z przysługujących jej uprawnień i wyjaśniła w piśmie z 11 września 2015 r. (podobnie, jak w piśmie z 19 sierpnia 2015 r. stanowiącym odpowiedź na wystąpienie pokontrolne), że po zapoznaniu się z wynikami kontroli w spółce przeprowadzona została kontrola wewnętrzna mająca na celu przeanalizowanie deklaracji zawartych w menu ze specyfikacjami producentów poszczególnych składników potraw, jak również inwentaryzacja wyposażenia lokali i stanu magazynów. Oświadczyła, że podjęła natychmiastowe działania polegające na zastosowaniu w obecnym menu naklejki „Piccorella” w miejsce stosowanego do tej pory słowa „ser”. Nadmieniła, że wprowadzenie tej zmiany było jedynym działaniem, jakie można było podjąć w tak krótkim czasie, zważywszy, że zmiana menu w całej sieci jest dużym, czasochłonnym i kosztownym przedsięwzięciem. Ponadto poinformowała, że prowadzi zaawansowane prace nad opracowaniem nowej karty menu oraz specjalnej zakładki na stronie internetowej, w której uwzględnione zostaną wyniki kontroli wewnętrznej, a także wnioski z wystąpi enia pokontrolnego. Odnosząc się do przyczyn stwierdzonych nieprawidłowości (tj. użycia w oferowanych potrawach zamiast zadeklarowanego sera – produktu o nazwie „Piccorella Wiórka Analog Sera”), wyjaśniła, że były one wynikiem błędów w komunikacji pomiędzy poszczególnymi działami spółki. Strona stara ła się wykazać, że użycie w menu słowa „ser” było niefortunnym skrótem myślowym użytym przez twórców karty dań, bez zamiaru wprowadzenia w błąd oraz bez znajomości konsekwencji prawnych. Biorąc pod uwagę, że przedmiotem wszczętego postępowania administracyjnego jest wymierzenie kary pieniężnej w oparciu o art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej, 4 a na wysokość tej kary mają wpływ przesłanki określone w art. 40a ust. 5 tej ustawy, strona zwróciła uwagę na: małą szkodliwość czynu, brak zawinienia i zakres naruszenia, który nie obejmuje nawet połowy całego menu. Podkreśliła, że wobec innych dań z oferty nie było żadnych zastrzeżeń zarówno ze strony Inspekcji Handlowej, jak i ze strony klientów, oraz że wszyst kie potrawy wytwarzane są ze świeżych składników, zaś specjalne rodzaje składników posiadają odpowiednie specyfikacje od producentów. Strona przekazała żądane informacje w piśmie z 5 października 2015 r. , w postaci oświadczenia o obrocie netto z działalności spółki za rok 2014. Podobnie, jak w ww. piśmie z 11 września 2015 r., strona zwróciła uwagę na: małą szkodliwość czynu, brak zawinienia i zakres naruszenia, który nie obejmuje większości menu. Dodała, że nie odniosła żadnych korzyści majątkowych z tytułu stwierdzonych nieprawidłowości. Na marginesie wskazała, że za naruszenie, które jest przedmiotem niniejszego postępowania została już ukarana przez Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w Kielcach w drodze decyzji nr 126/2015 z dn ia 10 września 2015 r. (nr akt sprawy: ŻG.8361.154.2015). Pismem z 2 8 października 2015 r., Lubelski WIIH ponownie poinformowa ł stronę o przysługującym jej prawie do zapoznania się z aktami sprawy, a także wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów. Strona skorzystała z przysługujących jej uprawnień i w piśmie z 9 listopada 2015 r. przytoczyła szereg argumentów , na które powołała się już w ww. pismach z 11 września i 5 października 2015 r. Nadto wskazała, że we wszystkich kartach menu nazwa „ser” została niezwłocznie zastąpiona nazwą „Piccorella – analog sera”. Oznajmiła, że podjęła wszelkie możliwe działania mające na celu usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości. Nadmieniła, że nowa karta menu będzie obowiązywała od 1 stycznia 2016 r . Na margi nesie wskazała, że w analogicznym postępowaniu Podlaski Wojewódzki Inspektor Inspekcji Handlowej w Białymstoku w drodze decyzji z dnia 7 października 2015 r. (nr akt sprawy: ŻG.8361.201. 2015.MS), po przeanalizowaniu wszystkich okoliczności sprawy oraz roz miaru uchybienia, wymierzył jej karę pieniężną w minimalnej wysokości 1 000 zł. Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego , decyzj ą nr 17/2015 z dnia 10 listopada 2015 r. (doręczoną stronie 16 listopada 2015 r.), Lubel ski WIIH wymierzył stronie, na podstawie art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej, karę pieniężną w wysokości 7440,70 zł za wprowadzenie do obrotu zafałszowanych trzydziestu dziewięciu ww. potraw. Pismem z 27 listopada 2015 r. (nadanym w polskiej placówce pocztowej operatora publicznego 30 listopada 2015 r.), strona złożyła do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwanego dalej również „Prezesem UOKiK”, odwołanie od ww. decyzji, wnosząc o jej uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji (art. 138 § 2 Kpa) lub o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania pierwszej instancji w całości (art. 138 § 1 pkt 2 Kpa). Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła naruszenie przepisów: 1) art. 7 w związku z art. 77 § 1 i art. 80 Kpa, poprzez niewłaściw e ich zastosowanie, polegające na : 5 – założeniu, że wprowadzono do obrotu trzydzieści dziewięć rodzajów potraw ze skład nikami nieodpowiadając ymi jakości handlowej, podczas gdy skontrolowano wyłącznie jedną z tych potraw; – braku ustaleń, w jak im okresie stosowano ww. produkty w restauracji; 2) art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej w związku z art. 40a ust. 5 tej ustawy oraz art. 104 § 1 i 2 Kpa, tj. wymierzenie stronie kary pieniężnej w wysokości 7440,7 0 zł , polegające na : – wymierzeniu k ary na niewłaściwej podstawie prawnej, tj. w oparciu o art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej, podczas gdy stan faktyczny sprawy wskazywał na wydanie ewentualnej decyzji o wymierzeniu kary z art. 40a ust. 1 pkt 3 tej ustawy; – niewłaściwym zastosowaniu przepisu art. 40a ust. 5 ustawy o jakości handlowej, poprzez błędną ocenę przesłanek uzasadniających wymierzenie kary, a zwłaszcza poprzez niewłaściwą ocenę stopnia szkodliwości czynu, stopnia zawinienia strony i zakresu naruszenia; – nieudowodnieniu w sposób niewątpliw y faktu wprowadzenia do obrotu trzydziestu dziewięciu ww. potraw nieodpowiadających jakości handlowej . Pismem z 18 grudnia 2015 r., Prezes UOKiK poinformował stronę, że przed wydaniem rozstrzygnięcia kończącego postępowanie w niniejszej sprawie, stronie biorącej udział w postępowaniu administracyjnym przysługuje, na podstawie art. 10 Kpa, prawo do zapoznania się z aktami sprawy, a także wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Strona skorzystała z przysługujących jej uprawnień i 7 stycznia 2016 r. ustanowiony przez nią pełnomocnik (upoważnienie z 4 stycznia 2016 r.) stawił się w siedzibie Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na przeglądanie akt sprawy. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje. Zgodnie z art. 17 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołującego Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiającego procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności (Dz. U. UE L 31 z 1.2.2002 s. 1 z późn. zm.), zwanego dalej „rozporządzeniem (WE) nr 178/2002”, podmioty działające na rynku spożywczym i pasz zapewniają, na wszystkich etapach produkc ji, przetwarzania i dystrybucji w przedsiębiorstwach będących pod ich kontrolą, zgodność tej żywności lub pasz z wymogami prawa żywnościowego właściwymi dla ich działalności i kontrolowanie przestrzegania tych wymogów. W świetle art. 8 ust. 1 rozporządzeni a (UE) nr 1169/2011, podmiotem działającym na rynku spożywczym odpowiedzialnym za informację na temat żywności jest podmiot, pod którego nazwą lub firmą jest wprowadzany na rynek dany środek spożywczy lub – jeżeli ten podmiot nie prowadzi działalności w Un ii Europejskiej – importer danego środka na rynek Unii Europejskiej. Jak wynika z tego artykułu, podmiot działający na rynku spożywczym odpowiedzialny za informację na temat żywności zapewnia obecność i rzetelność informacji na temat żywności zgodnie z mającym zastosowanie prawem dotyczącym informacji na temat 6 żywności oraz z wymogami odpowiednich przepisów krajowych (ust. 2) , a bez uszczerbku dla tego przepisu, podmioty działające na rynku spożywczym zapewniają przestrzeganie w przedsiębiorstwach pozostających pod ich kontrolą wymogów prawa dotyczącego informacji na temat żywności i odpowiednich przepisów krajowych mających znaczenie dla ich działalności i upewniają się, że wymogi te są spełnione (ust. 5). Stosownie do art. 4 ust. 1 ustawy o jakości handlowej, wprowadzane do obrotu artykuły rolno - spożywcze powinny spełniać wymagania w zakresie jakości handlowej, jeżeli w przepisach o jakości handlowej zostały określone takie wymagania, oraz dodatkowe wymagania dotyczące tych artykułów, jeżeli ich spełnienie zostało zadeklarowane przez producenta. Pojęcie jakości handlowej zostało zdefiniowane w art. 3 pkt 5 tej ustawy, jako cechy artykułu rolno - spożywczego dotyczące jego właściwości organoleptycznych, fizyko - chemicznych i mikrobiologicznych w zakresie technol ogii produkcji, wielkości lub masy oraz wymagania wynikające ze sposobu produkcji, opakowania, prezentacji i oznakowania, nieobjęte wymaganiami sanitarnymi, weterynaryjnymi lub fitosanitarnymi. Zgodnie z art. 7 rozporządzenia (UE) nr 1169/2011, informacje na temat żywności nie mogą wprowadzać konsumenta finalnego w błąd, w szczególności: co do właściwości środka spożywczego, a w szczególności, co do jego charakteru, tożsamości, właściwości, składu, ilości, trwałości, kraju lub miejsca pochodzenia, metod wyt warzania lub produkcji (ust. 1 lit. a), oraz przez sugerowanie poprzez wygląd, opis lub prezentacje graficzne, że chodzi o określony środek spożywczy lub składnik, mimo że w rzeczywistości komponent lub składnik naturalnie obecny lub zwykle stosowany w dan ym środku spożywczym został zastąpiony innym komponentem lub innym składnikiem (ust. 1 lit. d), a także informacje te muszą być rzetelne, jasne i łatwe do zrozumienia dla konsumenta (ust. 2). Wymagania jakości handlowej dotyczące podawania wykazu składnikó w w miejscu sprzedaży produktów oferowanych bez opakowań lub pakowanych przy sprzedaży (w tym także produktów wytwarzanych i oferowanych do sprzedaży w punktach gastronomicznych) zostały określone w § 19 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2 rozporządzenia Ministra Rol nictwa i Rozwoju Wsi z dnia 23 grudnia 2014 r. w sprawie znakowania poszczególnych rodzajów środków spożywczych (Dz. U. z 2015 r. poz. 29), zwanego dalej „rozporządzeniem w sprawie znakowania poszczególnych rodzajów środków spożywczych”. Przepis ten stanowi, że wykaz składników podaje się zgodnie z art. 18- 20 rozporządzenia (UE) nr 1169/2011, a więc m.in. poprzez oznaczanie składników ich szczegółowymi nazwami, o ile mają one zastosowanie, zgodnie z zasadami określonymi w art. 17 i w załączniku VI (art. 18 ust. 2). W myśl art. 17 ust. 1 rozporządzenia (UE) nr 1169/2011 , nazwa środka spożywczego jest to nazwa przewidziana w przepisach (tj. w przepisach unijnych, a przy ich braku – w przepisach krajowych, stosownie do art. 2 ust. 2 lit. n). Zgodnie z pkt 4 część A załącznika VI do tego rozporządzenia, w przypadku środków spożywczych, w którym komponent lub składnik, których normalnego stosowania lub naturalnej obecności oczekują konsumenci, został zastąpiony innym komponentem lub składnikiem, etykietowanie zawi era – oprócz wykazu składników – jasne wskazanie, że ten komponent lub składnik został użyty w ramach częściowego lub całkowitego zastąpienia: bezpośrednio w pobliżu nazwy produktu (lit. a), oraz z wykorzystaniem rozmiaru czcionki o wysokości x wynoszącej co najmniej 75 % 7 wysokości x nazwy produktu i nie mniejszego niż minimalny rozmiar czcionki wymagany w art. 13 ust. 2 niniejszego rozporządzenia (lit. b). Wymagania jakościowe dla serów zostały określone w części III załącznika VII do rozporządzenia Parlam entu Europejskiego i Rady (UE) nr 1308/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólną organizację rynków produktów rolnych oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 922/72, (EWG) nr 234/79, (WE) nr 1037/2001 i (WE) nr 1234/2007 (Dz. U. L 347 z 20.12.2013 s. 671 z późn. zm.), zwanego dalej „rozporządzeniem (UE) nr 1308/2013”, w szczególności w pkt 2, 5 i 6. Artykuł rolno - spożywczy zafałszowany, jak wynika z art. 3 pkt 10 ustawy o jakości handlowej, to produkt, którego skład jest niezgodny z przepisami dotyczącymi jakości handlowej poszczególnych artykułów rolno - spożywczych, albo produkt, w którym zostały wprowadzone zmiany, w tym zmiany dotyczące oznakowania, mające na celu ukrycie jego rzeczywistego składu lub innych właściwości, jeżeli niezgodności te lub zmiany w istotny sposób naruszają interesy konsumentów finalnych, w szczególności jeżeli: – dokonano zabiegów, które zmieniły lub ukryły jego rzeczywisty skład lub nadały mu wygląd produktu zgodnego z przepisami dotyczącymi jakości handlowej (lit . a); – w oznakowaniu podano nazwę niezgodną z przepisami dotyczącymi jakości handlowej poszczególnych artykułów rolno - spożywczych albo niezgodną z prawdą (lit. b); – w oznakowaniu podano niezgodne z prawdą dane w zakresie składu, pochodzenia, terminu przydatn ości do spożycia lub daty minimalnej trwałości, zawartości netto lub klasy jakości handlowej (lit. c). Każdy, kto wprowadza do obrotu artykuły rolno - spożywcze zafałszowane, w świetle art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej, podlega karze pieniężne j w wysokości nie wyższej niż 10 % przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, nie niższej jednak niż 1 000 zł. Ustalając wysokość kary pieniężnej, wojewódzki inspektor Inspekcji Handlowej, na podstawie art. 40a ust. 5 ustawy o jakości handlowej (w brzmieniu obowiązującym w dniu orzekania przez organ drugiej instancji) , uwzględnia: stopień szkodliwości czynu, zakres naruszenia, dotychczasową działalność podmiotu działającego na rynku artykułów rolno - spożywczych i wielkość jego obrotów oraz przychodu, a także wartość kontrolowanych artykułów rolno - spożywczych. W niniejszej sprawie, na podstawie wyników kontroli przeprowadzonej w restauracji należącej do przedsiębiorcy „Dominium” S. A. z siedzibą w Warszawie przez inspektor ów reprezentujących Lubel skiego WIIH, stwierdzono, że wprowadzon e do obrotu przedmiotowe potrawy posiadał y cechy zafałszowania, w rozumieniu art. 3 pkt 10 lit. c) ustawy o jakości handlowej, z uwagi na podanie w jej oznakowaniu (cenniku i karcie menu) niezgodnych z prawdą danych w zakresie składu (tj. dla wszystkich tych potraw w składzie wykazano ser, podczas gdy faktycznie do ich produkcji nie stosowano sera, tylko analog sera o nazwie „Piccorella Wiórka Analog Sera”), wprowadzających konsumenta finalnego w błąd, co do właściwości środka spożywczego, a zwłaszcza, co do jego charakteru i składu – co w ocenie organu pierwszej instancji nosiło znamiona czynu określonego w art. 40a ust. 1 pkt 4 tej ustawy oraz skutkowało wymierzeniem stronie kary pieniężnej w wysokości 7440,70 zł . 8 Jak wynika z art. 40a ust. 4 ustawy o jakości handlowej, kary pieniężne, o których mowa w ust. 1- 3 tego artykułu, wymierza w drodze decyzji, właściwy ze względu na miejsce przeprowadzania kontroli wojewódzki inspektor Inspekcji Handlo wej. Tym samym, Lubelski WIIH w drodze decyzji nr 17/2015 z dnia 10 listopada 2015 r. wymierzył powyższą karę pieniężną „Dominium” S. A. z siedzibą w Warszawie, tj. przedsiębiorcy, któr y wprowadził do obrotu przedmiotowe potrawy. Strona podniosła w pkt 1 odwołania zarzut naruszenia przez organ pierwszej instancji przepisów art. 7 w związku z art. 77 § 1 i art. 80 Kpa, poprzez niewłaściwe ich zastosowanie, polegające na: założeniu, że wprowadzono do obrotu trzydzieści dziewięć rodzajów potraw z awierających skład niki nieodpowiadając e jakości handlowej, podczas gdy skontrolowano wyłącznie jedną z tych potraw; a także braku ustaleń, w jakim okresie stosowano ww. produkty w restauracji. Odnosząc się do powyższego, należy zauważyć, że zaskarżoną decyzję wydano n a podstawie ustaleń kontroli udokumentowanych w protokole kontroli z 17 lipca 2015 r., w tym w: załączniku nr 1 (jako sprawozdaniu z badań organoleptycznych nr 1) , nr 2 i 7 (jako zestawieniu ocenianych surowców i dokumentów dostawy), nr 4 (jako kserokopii karty menu), nr 5 (jako kserokopii etykiety opakowania zbiorczego produktu o nazwie „Piccorella Wiórka Analog Sera”) i nr 6 (jako zestawieniu zakwestionowanych potraw) do tego protokołu, a także dołączonych do niego dokumentach, tj. oświadczeniu z 15 lipca 2015 r. i wyjaśnieniach z 17 lipca 2015 r., złożonych przez kierownika restauracji oraz fakturze VAT nr 9101452243 z 11 lipca 2015 r. , z których wynika jednoznacznie, że w oznakowaniu (cenniku i karcie menu) przedmiotowych potraw podano niezgodne z prawdą dane w zakresie składu (tj. dla wszystkich tych potraw w składzie wykazano ser, podczas gdy faktycznie do ich produkcji nie stosowano sera, tylko analog sera o nazwie „Piccorella Wiórka Analog Sera” ). Jak wynika z protokołu kontroli, w ofercie sprzedaży z awartej w cenniku i karcie menu znajdowało się trzydzieści dziewięć ww. potraw z serem. W dniu kontroli, występując w charakterze konsumentów, inspektorzy zakupili jedną spośród ww. potraw , tj. małą „Pizzę Hawajską” z serem. W toku kontroli sprawdzono surowce, jakich użyto do przygotowania tej potrawy. Kontrolę przeprowadzono w obecności kierownika restauracji, będącego osobą czynną w lokalu, w rozumieniu art. 97 Kc, a więc zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, tj. art. 8 0 ust. 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2015 r. poz. 584 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą o swobodzie działalności gospodarczej”, oraz analogicznie brzmiącym art. 15 ust. 3 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o Inspekcji Handlowej (Dz. U. z 2014 r. poz. 148 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą o Inspekcji Handlowej”. Na podstawie oświadczenia kierownika restauracji z 15 lipca 2015 r. i jego wyjaśnień z 17 lipca 2015 r. ustalono, że do produkcji tej potrawy nie uży to sera, tylko analogu sera o nazwie „Piccorella Wiórka Analog Sera”. Kierownik restauracji wyjaśnił, że produkt ten był stosowany do produkcji wszystkich ww. potraw, dla których jako składnik podano ser. Ponadto, w kontrolowanej restauracji nie stwierdzono , aby znajdował się ser (jako składnik trzydziestu dziewięciu ww. potraw), tylko produkt zadeklarowany na etykiecie 9 opakowania zbiorczego jako „Piccorella Wiórka Analog Sera” (70 kg), zakupiony przez stronę 11 lipca 2015 r. (według faktury VAT nr 91 01452243) w łącznej ilości 48 opakowań zbiorczych (96 kg), a 4 lipca 2015 r. (według faktury VAT nr 9101437104) – 42 opakowań zbiorczych (84 kg). Był to produkt podpuszczkowy, parzony, niedojrzewający, zawierający w składzie: mleko pasteryzowane, tłuszcz roślinny palmowy, sól, zakwas z czynnych kultur bakteryjnych, podpuszczkę, regulator kwasowości E 260, o zawartości tłuszczu w suchej masie 37-39 %. Dodatkowo, wykonana na miejscu ocena organoleptyczna zakupionej pizzy wykazała mało wyczuwalny smak sera. Wbrew te mu, co strona stara się wykazać w odwołaniu, w toku kontroli podjęto szereg czynności, wynikających z art. 16 ust. 1 ustawy o Inspekcji Handlowej, a przede wszystkim: sprawdzono ofertę sprzedaży zawartą w cenniku i karcie menu, dokonano zakupu potrawy spra wdzającego rzetelność obsługi klientów, dokonano identyfikacji surowców użytych do przygotowania zakupionej potrawy (na podstawie oświadczenia kierownika restauracji z 15 lipca 2015 r. o rodzajach surowców stosowanych do produkcji tych potraw i systemie zakupu towarów , jego wyjaśnień z 17 lipca 2015 r. oraz oględzin etykiet y opakowania zbiorczego), a także sprawdzono, jakie surowce znajdowały się w restauracji w dniu kontroli i jakie surowce zakupiono w ostatnim okresie (na podstawie okazanych dowodów zakup u). Zdaniem Prezesa UOKiK, były to działania wystarczające, aby zweryfikować, czy dane w zakresie składu podane w oznakowaniu (cenniku i karcie menu) zakupionych potraw (jak również innych potraw z udziałem sera, znajdujących się w ofercie sprzedaży) są pr awdziwe. Zważywszy, że w dniu kontroli w restauracji nie stwierdzono sera, tylko produkt o nazwie „Piccorella Wiórka Analog Sera” (70 kg), a w ofercie sprzedaży zawartej w cenniku i karcie menu nie deklarowano potraw z udziałem tego produktu (jako analogu sera), tylko potrawy z serem (trzydzieści dziewięć rodzajów), należy uznać, że produkt ten stosowano do produkcji trzydziestu dziewięciu ww. potraw. Bez znaczenia pozostaje – wbrew przekonaniu strony – w jakich ilościach i w jakim okresie produkt ten był s tosowany w restauracji. Okoliczności te nie mogły bowiem mieć wpływu na fakt, że w dniu kontroli produkt ten stosowano i to w celach podmiany asortymentowej. Należy podkreślić, że obowiązujące regulacje wprost definiują pojęcie artykułu rolno - spożywczego zafałszowanego. Jak wynika z art. 3 pkt 10 lit. c) ustawy o jakości handlowej , okolicznością warunkującą uznanie produktu za zafałszowany może być m.in. podanie w jego oznakowaniu (cenniku i karcie menu) niezgodnych z prawdą danych w zakresie składu, które jednocześnie narusza interesy konsumentów w sposób istotny. Stosownie do art. 7 ust. 1 rozporządzenia (UE) nr 1169/2011, informacje na temat żywności nie mogą wprowadzać konsumenta finalnego w błąd, w szczególności: co do właściwości środka spożywczego, a w szczególności, co do jego charakteru, tożsamości, właściwości, składu, ilości, trwałości, kraju lub miejsca pochodzenia, metod wytwarzania lub produkcji (lit. a), oraz przez sugerowanie poprzez wygląd, opis lub prezentacje graficzne, że chodzi o określony środek spożywczy lub składnik, mimo że w rzeczywistości komponent lub składnik naturalnie obecny lub zwykle stosowany w danym środku spożywczym został zastąpiony innym komponentem lub innym składnikiem (lit. d). Wymagania jakości handlowej dotyczące podawania wykazu składników w miejscu sprzedaży produktów oferowanych bez opakowań lub pakowanych przy sprzedaży (w tym 10 także produktów wytwarzanych i oferowanych do sprzedaży w punktach gastronomicznych) zostały określone w § 19 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2 w spr awie znakowania poszczególnych rodzajów środków spożywczych. Przepis ten nakłada obowiązek podawania ww. informacji zgodnie z art. 18- 20 rozporządzenia (UE) nr 1169/2011, a więc m.in. poprzez oznaczanie składników ich szczegółowymi nazwami, o ile mają one zastosowanie, zgodnie z zasadami określonymi w art. 17 i w załączniku VI (art. 18 ust. 2). W myśl art. 17 ust. 1 rozporządzenia (UE) nr 1169/2011 , nazwa środka spożywczego jest to nazwa przewidziana w przepisach (tj. w przepisach unijnych, a przy ich braku – w przepisach krajowych, stosownie do art. 2 ust. 2 lit. n). Należy wskazać, że wymagania jakościowe dla sera zostały określone w części III załącznika VII do rozporządzenia (UE) nr 1308/2013. Zgodnie z tymi przepisami, nazwa ser jest zastrzeżona dla przetworu mlecznego, czyli produktu otrzymywanego wyłącznie z mleka i jest stosowana na wszystkich etapach obrotu (pkt 2, 5 i 6). Ponadto, jak wynika z pkt 4 część A załącznika VI do rozporządzenia (UE) nr 1169/2011 , w przypadku środków spożywczych, w którym komponent lub składnik, których normalnego stosowania oczekują konsumenci (np. sera w pizzy) został zastąpiony innym komponentem lub składnikiem (np. analogiem sera), etykietowanie zawiera – oprócz wykazu składników – jasne wskazanie, że ten komponent lub składnik został użyty w ramach częściowego lub całkowitego zastąpienia. Takiego wskazania przy nazwach zakwestionowanych potraw, a zwłaszcza pizz, w ogóle nie było, co dodatkowo wpływało na możliwość wprowadzania konsumentów w błąd. Należy zaznaczyć, że zgodnie z art. 3 pkt 4 ustawy o jakości handlowej pod pojęciem obrót mieszczą się czynności w rozumieniu art. 3 pkt 8 rozporządzenia (WE) nr 178/2002, to jest wprowadzenie na rynek, które oznacza posiadanie żywności lub pasz w celu sprzedaży, z uwzględnieniem oferowania do sprzedaży lub innej formy dysponowania, bezpłatnego lub nie oraz sprzedaż, dystrybucję i inne formy dysponowania. W rozumieniu tych przepisów, strona wskazane w decyzji organu pierwszej instancji potrawy posiadała w celu sprzedaży , a więc wprowadziła do obrotu. O tym, że strona posiadała te p otrawy w celach sprzedaży świadczyła deklaracja zawarta w cenniku i karcie menu w dniu kontroli, a nie – jak błędnie sugeruje strona w odwołaniu – wyłącznie ich faktyczna sprzedaż, przekazanie lub darowa nie. Zdaniem Prezesa UOKiK, dyspozycja art. 3 pkt 10 lit. c) ustawy o jakości handlowej została spełniona w niniejsz ej sprawie i wprowadzenie do obrotu przez stronę trzydziestu dziewięciu ww. potraw zawierających w składzie analog sera o nazwie „Piccorella Wiórka Analog Sera” zamiast zadeklarowanego sera , wprowadzało konsumentów w błąd, co do charakteru i składu produktu oraz w sposób istotny naruszało ich interesy, gdyż otrzymywali oni inne produkty, niż wskazywała na to deklaracja zawarta w cenniku i karcie menu, a więc pozbawieni byli oni także możliwości dokonania świadomego wyboru produktu. Wobec po wyższego, należy stwierdzić, że ustalenia poczynione przez organ pierwszej instancji w toku kontroli , stanowiące podstawę do zakwestionowania trzydziestu dziewięciu ww. potraw, odpowiadają prawdzie . Tym samym, twierdzenia strony, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przepisów Kpa, wymienionych w odwołaniu, nie znajdują uzasadnienia. Strona podniosła w pkt 2 odwołania zarzut naruszenia przez organ pier wszej instancji przepisów art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej w związku z art. 40a ust. 5 tej 11 ustawy oraz art. 104 § 1 i 2 Kpa, tj. wymierzenia stronie kary pieniężnej w wysokości 7440,70 zł, polegającego na: wymierzeniu kary na niewłaściwej p odstawie prawnej (tj. w oparciu o art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej, podczas gdy stan faktyczny sprawy wskazywał na wydanie ewentualnej decyzji o wymierzeniu kary z art. 40a ust. 1 pkt 3 tej ustawy); niewłaściwym zastosowaniu przepisu art. 40a ust. 5 ustawy o jakości handlowej, poprzez błędną ocenę przesłanek uzasadniających wymierzenie kary, w szczególności poprzez niewłaściwą ocenę stopnia szkodliwości czynu, stopnia zawinienia strony i zakresu naruszenia; a także nieudowodnieniu w sposób niewątpliwy faktu wprowadzenia do obrotu trzydziestu dziewięciu ww. potraw nieodpowiadających jakości handlowej. W ocenie Prezesa UOKiK, powyższe zarzuty są niezasadne. Należy wskaza ć, że karze pieniężnej określonej w art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej podlega każdy, kto wprowadza do obrotu produkty zafałszowane, a określonej w art. 40a ust. 1 pkt 3 tej ustawy – każdy, kto wprowadza do obrotu produkty nieod powiadające jakości handlowej (bez cech zafałszowania) . Jak wykazano powyżej, ustalenia poczynione przez organ pierwszej instancji w toku kontroli nie pozostawiają wątpliwości, że stwierdzone nieprawidłowości, wskazu jące na podanie w oznakowaniu (cenniku i karcie menu) przedmiotowych potraw niezgodnych z prawdą danych w zakresie składu, nosił y znamiona zafałsz owania, w rozumieniu art. 3 pkt 10 lit. c) ustawy o jakości handlowej, oraz że strona posiadała je w celach sprzedaży – co udowodniono również zakupem kontrolnym, dokonanym na podstawie art. 16 ust. 1 pkt 11 ustawy o Inspekcji Handlowej – a więc wprowadziła do obrotu, w rozumieniu art. 3 pkt 8 rozpo rządzenia (WE) nr 178/2002 (przywołan ego w art. 3 pkt 4 ustawy o jakości handlowej ). Zatem, ustalenia te stanowiły podstawę do wymierzenia stronie kary pieniężnej w oparciu o art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowe j, a nie – jak chciałaby strona – ewentualnie w oparciu o art. 40a ust. 1 pkt 3 tej ustawy. Należy zaznaczyć, że przepis art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej jest wyrazem odpowiedzialności administracyjnej, która ma charakter obiektywny, a przesłanką jej przyjęcia jest tylko fakt wprowadzenia do obrotu produktów zafałszowanych. Zatem samo stwierdzenie – udowodnienie tego faktu jest przesłanką wystarczającą do nałożenia stosownej kary, która jest karą administracyjną. Bez znaczenia pozostaje – wbrew przekonaniu strony – czy stwierdzona nieprawidłowość powstała w wyniku celowego działania danego podmiotu, czy też nie, gdyż nie jest to przesłanką do odstąpienia od wymierzenia kary w ogóle (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 października 2011 r. sygn. akt VI SA/Wa 1371/11). Okoliczności, na które strona powołuje się w odwołaniu (jak również w ww. pismach z 19 sierpnia, 11 września, 5 października oraz 9 listopada 2015 r.) , że po zapoznaniu się z wynikami kontroli podjęła szereg działań mających na celu usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości i zapewnienie skuteczniejszego przestrzegania prawa żywnościowego (takich jak np. kontrola wewnętrzna, inwentaryzacja magazynu oraz prace nad nowym me nu), aby w przyszłości nie występowały żadne uchybienia , oraz że stwierdzone nieprawidłowości nie były wynikiem celowego działania, tylko powstały w wyniku błędów w komunikacji i zostały niezwłocznie usunięte, nie mają – wbrew przekonaniu strony – znaczenia dla oceny zasadności wymierzenia jej kary pieniężnej za nieprawidłowości stwierdzone w toku kontroli , 12 ani też nie mogą przyczynić się do zmiany dokonanej przez organ pierwszej instancji kwalifikacji wprowadzonych do obrotu przedmiotowych potraw z produkt ów zafałszowanych na produkty nieodpowiadające jakości handlowej (bez cech zafałszowania), a tym samym do zmiany wskazanej w zaskarżonej decyzji podstawy prawnej z art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej na art. 40a ust. 1 pkt 3 tej ustawy . Strona jako profesjonalista na rynku była zobowiązana do znajomości i stosowania przepisów związanych z wykonywaną przez nią działalnością. Jak prawidłowo ustalił organ pierwszej instancji, trzydzieści dziewięć ww. potraw był o wytwarzanych i oferowanych do sprze daży w restauracji należącej do strony, a więc strona miała wiedzę na temat stosowanych do ich produkcji składników i możliwość ich zweryfikowania, w oparciu o deklaracje zawarte na etykietach opakowa ń zbiorczych, a mimo to, w ich oznakowaniu (cenniku i ka rcie menu) podała niezgodne z prawdą dane w za kresie składu. Deklaracja producenta na etykiecie opakowania zbiorczego wskazywała wyraźnie, że stosowany dla tych potraw ser to analog sera o nazwie „Piccorella Wiórka Analog Sera” , czyli produkty o znacznie n iższych walorach jakościowych niż ser. Strona mając tę wiedzę nie dokonała zmiany w oznakowaniu i podała jako składnik t ych potraw ser. Dodać należy, że obowiązek zapewnienia prawidłowego oznakowania przedmiotow ych potraw spoczywał wyłącznie na stronie, tym bardziej , że była ona jednocześnie ich wytwórcą. Ze zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego wynika, że ustalając wysokość kary pieniężnej, o której mowa w art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej, organ pierwszej instancji uwzględnił wszystkie kryteria określone w art. 40a ust. 5 tej ustawy. Biorąc pod uwagę, że strona wniosła zastrzeżenia w odwołaniu (jak również w ww. pismach z 11 września, 5 października oraz 9 listopada 2015 r.) , co do prawidłowości dokonanej przez organ pierws zej instancji oceny przesłanek zawartych w art. 40a ust. 5 ustawy o jakości handlowej, mających wpływ na wysokość wymierzonej jej kary, a także uwzględniając, że od 30 listopada 2015 r. obowiązuje nowe brzmienie tego przepisu , na podstawie zebranego w aktach sprawy materiału dowodowego, Prezes UOKiK zważył, co następuje: – oceniając stopień szkodliwości czynu, polegającego na wprowadzeniu do obrotu przez stronę zafałszowan ych artykułów rolno- spożywcz ych , należy uwzględnić, że stwierdzona nieprawidłowość, polegająca na podaniu w ich oznakowaniu (cenniku i karcie menu) niezgodnych z prawdą danych w zakresie składu, wprowadzała konsumentów w błąd, co do charakteru i składu produktu oraz godziła istotnie w ich interesy, uniemożliwiając im dokonanie właściwego wybo ru produktu, zgodnego z ich oczekiwaniami. Jak słusznie zauważył organ p ierwszej instancji, przedmiotowe potrawy były wytwarzane z innych, znacznie tańsz ych składników (według wiedzy powszechnie znanej) niż zadek larowane w ich oznakowaniu, a konsumenci nie byli o tym informowani. Uwidoczniony w cenniku i karcie menu ser nadawał y tym potrawom inne cechy jakościow e niż wyroby faktycznie stosowane do ich produkcji (tj. „Piccorella Wiórka Analog Sera” ), a przy tym stanowił y zachętę do ich zakupu. Trudno zatem z godzić się z twierdzeniem strony, że nie odniosła ona żadnych korzyści finansowych z tytułu stwierdzonych nieprawidłowości, skoro – jak wykazano powyżej – wprowadziła do obrotu zafałszowan e potrawy i naruszyła interes ekonomiczny konsumentów. Jednym z pods tawowych praw konsumentów jest prawo do bezpieczeństwa ekonomicznego, którego częścią składową jest możliwość podejmowania 13 świadomych wyborów, a w niniejszej sprawie wprowadzenie do obrotu zafałszowanych potraw uniemożliwiało konsumentom dokonywania wyboru związanego ze spożywaną przez nich żywnością, opartego na wiedzy i przekonaniu, gdyż dopiero rzetelna informacja o produkcie daje podstawy do świadomego wyboru produktu. Tym samym, zdaniem Prezesa UOKiK , stopień szkodliwości czynu należało uznać za wysoki; – oceniając zakres naruszenia, należy uwzględnić, że stwierdzona niezgodność wskazywała na istotne naruszenie wymagań jakości handlowej, przede wszystkim z punktu widzenia interesów i praw konsumentów. Naruszone zostały przepisy unijne w zakresie ochrony o znaczeń produktów mlecznych oraz rzetelnego informowania konsumentów o składzie oferowanych im potraw. Jak słusznie zauważył organ pierwszej instancji , w ofercie sprzedaży znajdował o się trzydzieści dziewięć ww. potraw z serem , a więc stosowanie podmiany a sortymentowej przy ich produkcji, poprzez zastępowanie sera jego analogiem, czyli surowcem mniej wartościowym, dotyczyło wszystkich tych potraw, zwłaszcza, że w kontrolowanej restauracji nie stwierdzono sera, tylko analog sera w ilości 35 opakowań zbiorczych (70 kg), zakupiony w okresie 4-15 lipca 2015 r. (według faktury VAT nr 9101452243 i nr 9101437104 ) w łącznej ilości 90 opakowań zbiorczych (180 kg). Nie mniej istotny jest fakt, że przedmiotową kontrolę wszczęto w związku ze skargą konsumentów zgłoszoną do Stowarzyszenia Konsumentów Polskich, z której wynika, że ta oszukańcza praktyka jest powszechnie stosowana przez sieć restauracji „Dominium”. Tym samym, zdaniem Prezesa UOKiK, zakres naruszenia należało uznać za wysoki. Bez wpływu na ocenę tej przesłanki pozostają argumenty strony, że zakres naruszenia nie obejmuje nawet połowy całego menu, czy też jego większości, gdyż dla konsumentów nie jest istotne, jaka była ilość czy wielkość zakwestionowanych potraw, tylko sam fakt wykrycia ich zafałszowania, któ re – jak wynika z ustaleń kontroli – dotyczyło wszystkich ww. potraw; – oceniając dotychczasową działalność tego podmiotu, należy uwzględnić, że wobec strony organ pierwszej instancji po raz pierwszy w okresie ostatnich 24 miesięcy stwierdził naruszenie prze pisów o jakości handlowej; – oceniając wielkość obrotów oraz przychodu tego podmiotu, należy uwzględnić, że strona przekazała żądane informacje w postaci oświadczenia z 5 października 2015 r. o obrocie netto z działalności spółki za rok 2014 . Na podstawie ty ch informacji, a także danych będących w posiadaniu organu drugiej instancji, tj. oświadczenia strony z 30 września 2015 r. o obrocie netto z działalności spółki za rok 2014 oraz wypełnionego formularza o skali prowadzonego przedsiębiorstwa (przekazanych przez stronę pocztą elektroniczną w toku odrębnego postępowania administracyjnego prowadzonego przez Kujawsko - Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w Bydgoszczy w sprawie o sygn akt: DT.8361.70.2015 i znanych Prezesowi UOKiK z urzędu) strona została zakwalifikowana do grupy pozostałych przedsiębiorców, w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej; – oceniając wartość kontrolowanych artykułów rolno - spożywczych, należy uwzględnić, że strona nie zapewniła rzetelnej informacji o składzie trzydziestu dziewięciu ww. potrawy, oferowanych do sprzedaży według cen uwidocznionych w cenniku i karcie menu lub po zastosowaniu upustu 50 % od tych cen (obowiązującego od poniedziałku do piątku do 14 godziny 13.00). Nadto n ależy wskazać, że wartość zakupion ego analogu sera (180 kg), który potencjalnie m ógł być użyty do produkcji potraw z awierających w składzie ser stanowiła kwotę 2 429,10 zł (26,99 zł/ 2 kg). Zdaniem Prezesa UOKiK, opisane powyżej przesłanki, jakimi należało kierować się przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej, określonej w art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej, były podstawą do wymierzenia stronie kary pieniężnej w wysokości 7440,70 zł, ustalonej przez organ pierwszej instancji. Kara ta, przy minimalnej 1 000 zł i maksymalnej – wyrażonej jako 10 % przychodu strony za rok 2014, mieści się w granicach ustawowych. Jak stanowi art. 17 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 178/2002, kary za naruszenie prawa żywnościowego powinny być skuteczne, proporcjonalne i odstraszające. Zd aniem Prezesa UOKiK, wymierzona stronie kara będzie właściwa do osiągnięcia zakładanego celu, jakim jest zapewnienie, aby w sprzedaży były dostępne wyłącznie produkty odpowiadające jakości handlowej (w tym bez cech zafałszowania), a także będzie najmniej u ciążliwa z możliwych dostępnych środków. Ponadto, spełni ona swoją funkcję prewencyjną, skłaniając stronę do przestrzegania przepisów o jakości handlowej , przede wszystkim z uwagi na wykazane powyżej niedopełnienie należytej staranności w zakresie zapewnie nia rzetelnej informacji o składzie przedmiotow ych potraw. Odnosząc się do argumentu strony przedstawionego w odwołaniu (jak również w ww. piśmie z 9 listopada 2015 r.), że w analogicznej sprawie Podlaski Wojewódzki Inspektor Inspekcji Handlowej w Białymstoku w drodze decyzji z dnia 7 października 2015 r. (nr akt sprawy: ŻG.8361.201.2015.MS), wymierzył jej karę pieniężną w minimalnej wysokości 1 000 zł, należy wskazać, że postępowanie to było prowadzone w oparciu o ustalenia odrębnej kontroli przeprowadzonej w innej placówce należącej do strony, w związku z czym pozostaje ono bez związku z niniejszą sprawą. Na tych samych zasadach trudno zgodzić się z twierdzeniem strony zawartym w ww. piśmie z 5 października 2015 r., że za naruszenie, które jest przedmiotem niniejszego postępowania została ona już ukarana karą pieniężną przez Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w Kielcach w drodze decyzji nr 126/2015 z dnia 10 września 2015 r. (nr akt sprawy: ŻG.8361.154.2015). Podsumowując powyższe, należy stwierdzić, że w przedstawionym stanie faktycznym, wymierzenie stronie kary pieniężnej, o której mowa w art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej, a także ustalenie jej wysokości, należy uznać za prawidłowe i zgodne z prawem. Tym samym, z awarty w odwołaniu wniosek strony o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji (art. 138 § 2 Kpa) lub o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania pierwszej instancji w całości ( art. 138 § 1 pkt 2 Kpa), należy uznać za niezasadny, zarówno w świetle ustaleń kontroli, na podstawie których organ pierwszej instancji oparł podjęte rozstrzygnięcie, jak i obowiązujących przepisów prawa dotyczących wymierzania kar na gruncie ustawy o jakości handlowej. Stosownie do art. 40a ust. 6 i 7 ustawy o jakości handlowej, karę pieniężną, o której mowa w sentencji decyzji, stanowiącą dochód budżetu państwa, należy wpłacić na rachunek 15 bankowy Wojewódzkiego Inspektoratu Inspekcji Handlowej w Lublinie w terminie 30 dni od dnia, w którym decyzja o wymierzeniu kary pieniężnej stanie się ostateczna. Prezes UOKiK, stosownie do art. 5 ust. 2 ustawy o Inspekcji Handlowej, jest organem wyższego stopnia w stosunku do wojewódzkich inspektorów Inspekcji Handlowe j. Wobec powyższego, w myśl art. 127 § 2 Kpa w związku z art. 1 ust. 3 ustawy o Inspekcji Handlowej, Prezes UOKiK jest organem właściwym do rozpatrzenia wniesionego odwołania. Zgodnie z art. 138 § 1 pkt 1 Kpa, organ odwoławczy posiada kompetencje do wydani a decyzji, w której utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję. Biorąc powyższe pod uwagę, Prezes UOKiK orzekł, jak w sentencji. Niniejsza decyzja jest ostateczna w trybie postępowania administracyjnego. Pouczenie Zgodnie z art. 52 § 1, art. 53 § 1, art. 54 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.), od niniejszej decyzji przysługuje skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, którą wnosi się w terminie 30 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Do należności pieniężnych nie uiszczonych w terminie stosuje się przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm.). Z up. PREZESA Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ZASTĘPCA DYREKTORA Departamentu Inspekcji Handlowej Dariusz Łomowski