DIH-25/2015

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DIH-023-12(5)/15/AgŁ Warszawa, 2 kwietnia 2015 r. DECYZJA DIH-1/25/2015 Na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 z późn. zm.), art. 1 ust. 3, art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o Inspekcji Handlowej (Dz. U. z 2014 r. poz. 148 z późn. zm.), art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o jakości handlowej artykułów rolno-spoŜywczych (Dz. U. z 2014 r. poz. 669 z późn. zm.), Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – po rozpatrzeniu odwołania przedsiębiorcy Ewy Garas, prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą „EMILY” Ewa Garas w Warszawie, od decyzji Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w Kielcach z dnia 18 grudnia 2014 r. nr 119/2014 (nr akt sprawy: śG.8361.206.2014), którą ww. przedsiębiorcy wymierzono karę pienięŜną w wysokości 2 000 zł (słownie: dwa tysiące złotych), z tytułu wprowadzenia do obrotu zafałszowanego artykułu rolno-spoŜywczego, tj. produktu o nazwie „Kebab z baraniny” – uchyla zaskarŜoną decyzję w całości oraz umarza postępowanie pierwszej instancji w całości. UZASADNIENIE W toku kontroli przeprowadzonej w dniach 6-8 sierpnia 2014 r. przez inspektorów reprezentujących Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w Kielcach, zwanego dalej „Świętokrzyskim WIIH”, w placówce handlowej DAHAB KEBAB & RESTAURANT Kuchnia Turecka w Starachowicach przy ul Kolejowej 24, naleŜącej do przedsiębiorcy Ewy Garas, prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą „EMILY” Ewa Garas w Warszawie, stwierdzono, Ŝe w ofercie sprzedaŜy zawartej w cenniku i karcie menu znajdował się m.in. produkt o nazwie „Kebab z baraniny”, którego nie było na stanie placówki, natomiast znajdowały się dwa inne rodzaje kebabów, tj. „Doner Kebab mielony” o masie netto 15 kg, produkt głęboko mroŜony, oznaczony nr partii produkcyjnej „53014”, datą produkcji „31.07.2014”, terminem przydatności do spoŜycia „30.07.2015 r.”, wyprodukowany przez Ana Food Royal Food Production Sp. z o.o. Kopytów 37, 05-870 Błonie, zawierający w składzie m.in. mięso wołowe i z drobiu – według deklaracji producenta 2 na opakowaniu tego produktu (w ilości 5 sztuk znajdujących się w zamraŜarce i 1 sztuki na grillu) oraz kebab drobiowy o masie netto 25 kg (w ilości 1 sztuki znajdującej się na grillu). Z produktu o nazwie „Doner Kebab mielony”, znajdującego się w czasie kontroli na grillu pobrano próbkę o wielkości 0,219 kg i przekazano ją do zbadania przez Laboratorium Kontrolno-Analityczne Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Kielcach. Wyniki badań potwierdziły zgodność tego produktu z deklaracją producenta na etykiecie opakowania w zakresie obecności mięsa wołowego i drobiowego, co udokumentowano w sprawozdaniu z badań z dnia 8 sierpnia 2014 r. nr 211. Z protokołu pobrania próbki z dnia 6 sierpnia 2014 r. nr 090343 wynika, Ŝe zbadany produkt zakupiono na podstawie faktury VAT z dnia 2 sierpnia 2014 r. nr 4927/14/FVS. Na podstawie powyŜszych ustaleń, Świętokrzyski WIIH uznał, Ŝe pod nazwą „Kebab z baraniny” w rzeczywistości oferowano do sprzedaŜy kebab wołowo-drobiowy, pochodzący z produktu o nazwie „Doner Kebab mielony”. Taki sposób oznakowania i prezentacji produktu, zdaniem Świętokrzyskiego WIIH, wprowadzał konsumenta w błąd, co do charakterystyki środka spoŜywczego, co stanowiło naruszenie obowiązujących w toku kontroli przepisów art. 4 i 6 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o jakości handlowej artykułów rolno-spoŜywczych (Dz. U. z 2014 r. poz. 669 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą o jakości handlowej”, art. 46 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie Ŝywności i Ŝywienia (Dz. U. z 2010 r. Nr 136 poz. 914 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą o bezpieczeństwie Ŝywności i Ŝywienia”, a takŜe art. 16 rozporządzenia (WE) nr 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa Ŝywnościowego, powołującego Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa śywności oraz ustanawiającego procedury w zakresie bezpieczeństwa Ŝywności (Dz. U. UE L 31 z 1.2.2002 s. 1 z późn. zm.), zwanego dalej „rozporządzeniem (WE) nr 178/2002”. Wobec powyŜszego, Świętokrzyski WIIH stwierdził, Ŝe w oznakowaniu produktu (tj. w dostępnym dla konsumentów cenniku i karcie menu) podano nazwę produktu niezgodną z prawdą, wprowadzającą konsumenta w błąd, co do toŜsamości i składu tego produktu, co świadczyło o jego zafałszowaniu, w rozumieniu art. 3 pkt 10 ustawy o jakości handlowej. PowyŜsze udokumentowano w protokole kontroli z dnia 8 sierpnia 2014 r. (nr akt kontroli: śG.8361.206.2014). Do akt sprawy dołączono takŜe fakturę VAT z dnia 2 sierpnia 2014 r. nr 4927/14/FVS (potwierdzającą zakup „Kebaba wołowo-indyczego 100 %” o masie netto 15 kg, w cenie 12 zł/kg, o łącznej wielkości 90 kg i wartości 1 080 zł) oraz wydruki zdjęć przestawiających cennik i kartę menu. O wynikach kontroli kontrolowany został poinformowany w piśmie z dnia 9 września 2014 r. w drodze wystąpienia pokontrolnego. Odpowiadając na ww. pismo, kontrolowany oświadczył w piśmie z dnia 22 września 2014 r., Ŝe Ŝaden konsument zakupując kebab barani nie był oszukiwany, gdyŜ zawsze przy zamówieniu był informowany o rzeczywistym składzie tego produktu, jakim jest wołowina i indyk. Wyjaśnił, Ŝe nazwa produktu podana w menu pozostała po poprzednim dostawcy (tj. firmie Ali-Baba) i dotyczyła kebaba zawierającego w składzie wołowinę, indyka i baraninę. 3 Wyraził takŜe pogląd, Ŝe kebaby tylko z baraniny nie są produkowane, z uwagi na wysoką cenę mięsa baraniego. W związku z powyŜszym, pismem z dnia 9 października 2014 r., Świętokrzyski WIIH zawiadomił przedsiębiorcę Ewę Garas, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą „EMILY” Ewa Garas w Warszawie, zwaną dalej „stroną”, o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie wymierzenia, na podstawie art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej, kary pienięŜnej z tytułu wprowadzenia do obrotu zafałszowanego ww. produktu o nazwie „Kebab z baraniny”, informując równieŜ o przysługującym jej prawie do czynnego udziału w postępowaniu, w tym prawie do zapoznania się z aktami sprawy oraz wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów. Ponadto w piśmie tym wezwał ją do złoŜenia oświadczenia o wysokości obrotów za ostatni rok rozliczeniowy. Strona nie skorzystała z przysługujących jej uprawnień, natomiast Ŝądane informacje przekazała w oświadczeniu z dnia 29 października 2014 r., z którego wynika, Ŝe w roku 2013 poniosła ona stratę w związku z prowadzoną działalnością gospodarcza. Na dowód tego i na skutek wezwania organu pierwszej instancji z dnia 20 listopada 2014 r., strona przedłoŜyła dodatkowo w załączeniu do pisma z dnia 9 grudnia 2014 r. roczne zestawienie z programu finansowo-księgowego, zatytułowane „Rozliczenie roczne dochodu firmy w roku 2013”. Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, decyzją z dnia 18 grudnia 2014 r. nr 119/2014 (doręczoną stronie w dniu 5 stycznia 2015 r.), Świętokrzyski WIIH wymierzył stronie, na podstawie art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej, karę pienięŜną w wysokości 2 000 zł za wprowadzenie do obrotu zafałszowanego ww. produktu o nazwie „Kebab z baraniny”. Pismem z dnia 15 stycznia 2015 r. (nadanym w dniu 16 stycznia 2014 r. w polskiej placówce pocztowej operatora publicznego), strona złoŜyła do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów odwołanie od ww. decyzji, wnosząc o złagodzenie nałoŜonej na nią kary w wysokości 2 000 zł, bądź teŜ rozłoŜenie jej na raty. W uzasadnieniu do odwołania strona powołała się na bardzo trudną sytuację finansową jej i jej rodziny. Podkreśliła przy tym, Ŝe stara się prowadzić lokal tak, aby zadowolić pod względem oferowanych produktów kaŜdego klienta i zachęcić ich do powrotu. Wyjaśniła, Ŝe stwierdzona niezgodność dotycząca kebaba baraniego (którego nie było podczas kontroli na stanie placówki, a zamiast niego był kebab wołowo-drobiowy) była wynikiem jej zaniedbania, a nie chęci oszukania potencjalnego klienta, czy teŜ celowego zafałszowania produktu. Podobnie, jak w piśmie z dnia 22 września 2014 r. (jako odpowiedzi na wystąpienie pokontrolne) wyjaśniła, Ŝe nazwa kebaba baraniego pozostała po poprzednim dostawcy i dotyczyła kebaba zawierającego w składzie wołowinę i baraninę, natomiast po zmianie dostawcy, w wyniku przeoczenia, a więc jej rzeczywistego błędu, nie została zmieniona na właściwą. Pismem z dnia 6 lutego 2015 r., Prezes UOKiK poinformował stronę, Ŝe przed wydaniem rozstrzygnięcia kończącego postępowanie w niniejszej sprawie, stronie biorącej udział w postępowaniu administracyjnym przysługuje, na podstawie art. 10 Kpa, prawo do 4 zapoznania się z aktami sprawy, a takŜe do wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych Ŝądań. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwaŜył, co następuje. Rozporządzenia (WE) nr 178/2002 stanowi w art. 17 ust. 1 i 2, Ŝe podmioty działające na rynku spoŜywczym i pasz zapewniają, na wszystkich etapach produkcji, przetwarzania i dystrybucji w przedsiębiorstwach będących pod ich kontrolą, zgodność tej Ŝywności lub pasz z wymogami prawa Ŝywnościowego właściwymi dla ich działalności i kontrolowanie przestrzegania tych wymogów, oraz Ŝe kary za naruszenie prawa Ŝywnościowego powinny być skuteczne, proporcjonalne i odstraszające. Od 13 grudnia 2014 r. obowiązuje rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011 z dnia 25 października 2011 r. w sprawie przekazywania konsumentom informacji na temat Ŝywności, zmiany rozporządzeń Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1924/2006 i (WE) nr 1925/2006 oraz uchylenia dyrektywy Komisji 87/250/EWG, dyrektywy Rady 90/496/EWG, dyrektywy Komisji 1999/10/WE, dyrektywy 2000/13/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, dyrektyw Komisji 2002/67/WE i 2008/5/WE oraz rozporządzenia Komisji (WE) nr 608/2004 (Dz. U. UE L 304 z 22.11.2011 s. 18 z późn. zm.), zwane dalej „rozporządzeniem (UE) nr 1169/2011”, które w rozdziale III określa ogólne wymogi dotyczące informacji na temat Ŝywności oraz zakresy odpowiedzialności podmiotów działających na rynku spoŜywczym. W świetle art. 8 ust. 5 rozporządzenia (UE) nr 1169/2011, bez uszczerbku dla ust. 2-4 podmioty działające na rynku spoŜywczym zapewniają przestrzeganie w przedsiębiorstwach pozostających pod ich kontrolą wymogów prawa dotyczącego informacji na temat Ŝywności i odpowiednich przepisów krajowych mających znaczenie dla ich działalności i upewniają się, Ŝe wymogi te są spełnione. Z ust. 2 tego artykułu wynika, Ŝe podmiot odpowiedzialny za informację na temat Ŝywności zapewnia obecność i rzetelność informacji na temat Ŝywności zgodnie z mającym zastosowanie prawem dotyczącym informacji na temat Ŝywności oraz z wymogami odpowiednich przepisów krajowych. Stosownie do art. 4 ust. 1 ustawy o jakości handlowej, wprowadzane do obrotu artykuły rolno-spoŜywcze powinny spełniać wymagania w zakresie jakości handlowej, jeŜeli w przepisach o jakości handlowej zostały określone takie wymagania, oraz dodatkowe wymagania dotyczące tych artykułów, jeŜeli ich spełnienie zostało zadeklarowane przez producenta. Pojęcie jakości handlowej zostało zdefiniowane w art. 3 pkt 5 tej ustawy jako cechy artykułu rolno-spoŜywczego dotyczące jego właściwości organoleptycznych, fizyko- chemicznych i mikrobiologicznych w zakresie technologii produkcji, wielkości lub masy oraz wymagania wynikające ze sposobu produkcji, opakowania, prezentacji i oznakowania, nieobjęte wymaganiami sanitarnymi, weterynaryjnymi lub fitosanitarnymi. W dniu 13 grudnia 2014 r. weszła w Ŝycie ustawa z dnia 7 listopada 2014 r. o zmianie ustawy o jakości handlowej artykułów rolno-spoŜywczych oraz ustawy o bezpieczeństwie Ŝywności i Ŝywienia (Dz. U. z 2014 r. poz. 1722), która uchyliła m.in. obowiązujące w toku 5 kontroli przepisy art. 45 ust. 2 (definiujące oznakowanie środka spoŜywczego) i art. 46 ust. 1 pkt 1 lit. a (dotyczące zakazu wprowadzania konsumenta w błąd) ustawy o bezpieczeństwie Ŝywności i Ŝywienia oraz art. 6 ust. 2 ustawy o jakości handlowej (przywołujące ww. przepisy ustawy o bezpieczeństwie Ŝywności i Ŝywienia). Tym niemniej, przepisy w tym zakresie zostały określone w art. 2 ust. 2 lit. a oraz art. 7 ust. 1 lit. a rozporządzenia (UE) nr 1169/2011. Nowa ustawa wprowadziła takŜe zmiany w treści art. 3 pkt 10 ustawy o jakości handlowej (definiującego artykuł rolno-spoŜywczy zafałszowany), poprzez dodanie do słowa „konsumentów” określenia „finalnych”. Rozporządzenie (UE) nr 1169/2011 stanowi w art. 2 ust. 2 lit. a, Ŝe informacje na temat Ŝywności oznaczają informacje dotyczące danego środka spoŜywczego udostępniane konsumentowi finalnemu za pośrednictwem etykiety, innych materiałów towarzyszących lub innych środków, w tym nowoczesnych narzędzi technologicznych lub przekazu ustnego, zaś w art. 7 ust. 1 lit. a, Ŝe informacje te nie mogą wprowadzać w błąd, co do właściwości środka spoŜywczego, a w szczególności, co do jego charakteru, toŜsamości, właściwości, składu, ilości, trwałości, kraju lub miejsca pochodzenia, metod wytwarzania lub produkcji. Rozporządzenie (WE) nr 178/2002 stanowi w art. 16, Ŝe bez uszczerbku dla bardziej szczegółowych przepisów prawa Ŝywnościowego, etykietowanie, reklama i prezentacja Ŝywności lub pasz, z uwzględnieniem ich kształtu, wyglądu lub opakowania, uŜywanych opakowań, sposobu ułoŜenia i miejsca wystawienia oraz informacji udostępnionych na ich temat w jakikolwiek sposób, nie moŜe wprowadzać konsumentów w błąd. Artykuł rolno-spoŜywczy zafałszowany, jak wynika z art. 3 pkt 10 ustawy o jakości handlowej, to produkt, którego skład jest niezgodny z przepisami dotyczącymi jakości handlowej poszczególnych artykułów rolno-spoŜywczych, albo produkt, w którym zostały wprowadzone zmiany, w tym zmiany dotyczące oznakowania, mające na celu ukrycie jego rzeczywistego składu lub innych właściwości, jeŜeli niezgodności te lub zmiany w istotny sposób naruszają interesy konsumentów finalnych, w szczególności jeŜeli: a) dokonano zabiegów, które zmieniły lub ukryły jego rzeczywisty skład lub nadały mu wygląd produktu zgodnego z przepisami dotyczącymi jakości handlowej, b) w oznakowaniu podano nazwę niezgodną z przepisami dotyczącymi jakości handlowej poszczególnych artykułów rolno-spoŜywczych albo niezgodną z prawdą, c) w oznakowaniu podano niezgodne z prawdą dane w zakresie składu, pochodzenia, terminu przydatności do spoŜycia lub daty minimalnej trwałości, zawartości netto lub klasy jakości handlowej. KaŜdy, kto wprowadza do obrotu artykuły rolno-spoŜywcze zafałszowane, w świetle art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej, podlega karze pienięŜnej w wysokości nie wyŜszej niŜ 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałoŜenia kary, nie niŜszej jednak niŜ 1 000 zł. Ustalając wysokość kary pienięŜnej, wojewódzki inspektor Inspekcji Handlowej, na podstawie art. 40a ust. 5 ustawy o jakości handlowej, uwzględnia stopień szkodliwości czynu, stopień zawinienia, zakres naruszenia, dotychczasową działalność podmiotu działającego na rynku artykułów rolno-spoŜywczych i wielkość jego obrotów. 6 W niniejszej sprawie, na podstawie wyników kontroli przeprowadzonej w placówce handlowej naleŜącej do strony, przez inspektorów reprezentujących Świętokrzyskiego WIIH, stwierdzono, Ŝe wprowadzony do obrotu ww. produkt o nazwie „Kebab z baraniny” posiada cechy zafałszowania, w rozumieniu art. 3 pkt 10 lit. b ustawy o jakości handlowej, z uwagi na podanie w jego oznakowaniu (tj. w dostępnym dla konsumentów cenniku i karcie menu) nazwy produktu niezgodnej z prawdą, wprowadzającej konsumenta w błąd, co do toŜsamości i składu tego produktu – co wyczerpało znamiona czynu określonego w art. 40a ust. 1 pkt 4 tej ustawy oraz skutkowało wymierzeniem stronie kary pienięŜnej w wysokości 2 000 zł. Jak wynika z art. 40a ust. 4 ustawy o jakości handlowej, kary pienięŜne, o których mowa w ust. 1-3 tego artykułu, wymierza w drodze decyzji, właściwy ze względu na miejsce przeprowadzania kontroli wojewódzki inspektor Inspekcji Handlowej. Tym samym, Świętokrzyski WIIH w drodze decyzji wymierzył powyŜszą karę Ewie Garas, prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą „EMILY” Ewa Garas w Warszawie, tj. przedsiębiorcy, który wprowadził do obrotu przedmiotowy produkt. Odwołując się od wydanej decyzji, strona wniosła o złagodzenie nałoŜonej na nią kary w wysokości 2 000 zł, bądź teŜ rozłoŜenie jej na raty, co uzasadniła bardzo trudną sytuacją finansową, w jakiej znajduje się ona i jej rodzina. Podkreśliła przy tym, Ŝe stara się prowadzić lokal tak, aby zadowolić pod względem oferowanych produktów kaŜdego klienta i zachęcić ich do powrotu. Wyjaśniła, Ŝe stwierdzona niezgodność dotycząca kebaba baraniego, którego nie było podczas kontroli na stanie placówki, a zamiast niego był kebab wołowo-drobiowy, była wynikiem jej zaniedbania, a nie chęci oszukania potencjalnego klienta, czy teŜ celowego zafałszowania produktu. Podobnie, jak w piśmie z dnia 22 września 2014 r. (jako odpowiedzi na wystąpienie pokontrolne) wyjaśniła, Ŝe nazwa kebaba baraniego pozostała po poprzednim dostawcy i dotyczyła kebaba zawierającego w składzie wołowinę i baraninę, natomiast po zmianie dostawcy, w wyniku przeoczenia, nie została zmieniona na właściwą. Analizując akta sprawy, w tym treść protokołu kontroli z dnia 8 sierpnia 2014 r. oraz wydruki zdjęć przedstawiających cennik i kartę menu, Prezes UOKiK zauwaŜa, Ŝe w ofercie sprzedaŜy zawartej w cenniku i karcie menu, w tym w ofercie dań, oprócz produktu o nazwie „Kebab z baraniny”, znajdowały się takŜe dwa inne rodzaje kebabów, tj. „Kebab z kurczaka” i „Kebab mix”, podobnie jak w ofercie kanapek, gdzie oprócz produktu zadeklarowanego jako „Kebab z baraniny” (opisanego dodatkowo jako baranina w picie lub grubym cieście z surówką i sosem), wymieniono takŜe: „Kebab z kurczaka” (jako mięso z kurczaka w picie lub grubym cieście z surówką i sosem) i „Kebab mix” (jako mięso z kurczaka i baraniny w picie lub grubym cieście z surówką i sosem). Z protokołu kontroli wynika, Ŝe w dniu kontroli inspektorzy występując w charakterze konsumentów stwierdzili brak w cenniku gramatur wyrobów kulinarnych z udziałem mięsa, takich jak ww. kebaby, w związku z czym odstąpili od dokonania zakupu sprawdzającego rzetelność obsługi klientów. W toku kontroli ustalono, Ŝe oferta asortymentowa zawarta w cenniku nie odzwierciedlała faktycznej oferty, gdyŜ brak było niektórych dań, dań z pieca, sałatek, dodatków, zup i gorących napojów, nie 7 stwierdzając przypadków podmiany asortymentowej, polegającej na zastąpieniu droŜszych składników tańszymi substytutami. Wśród brakujących produktów nie wymieniono Ŝadnego z ww. kebabów, znajdujących się w ofercie dań i kanapek (zamieszczonej w cenniku i karcie menu). Jednocześnie ustalono, Ŝe na stanie placówki nie było kebaba baraniego, natomiast znajdowały się dwa inne rodzaje kebabów, tj. „Doner Kebab mielony” jako kebab wołowo- drobiowy (w ilości 5 sztuk w zamraŜarce i 1 sztuki na grillu) oraz kebab drobiowy (w ilości 1 sztuki na grillu). Z protokołu kontroli wynika takŜe, Ŝe w toku kontroli dokonano oceny prawidłowości oznakowania 5 partii produktów, w tym oprócz produktu, z którego pobrano próbkę do badań laboratoryjnych (tj. „Doner Kebab mielony”), takŜe inne produkty (takie jak: chleb pita, olej rzepakowy, majonez sałatkowy i napój niegazowany), stosowane do produkcji niektórych gotowych wyrobów, znajdujących się w ofercie sprzedaŜy. Ponadto, z protokołu kontroli wynika, Ŝe strona posiadała dowody dostaw identyfikujące dostawców ocenianych 5 partii produktów oraz wyrobów przeznaczonych do kontaktu z Ŝywnością. Do akt sprawy dołączono tylko fakturę VAT z dnia 2 sierpnia 2014 r. nr 4927/14/FVS (potwierdzającą zakup „Kebaba wołowo-indyczego 100 %”, zadeklarowanego przez producenta na opakowaniu jako „Doner Kebab mielony”). W ocenie Prezesa UOKiK, na podstawie powyŜszych ustaleń, nie moŜna zgodzić się ze stanowiskiem organu pierwszej instancji i jednoznacznie stwierdzić, Ŝe pod nazwą „Kebab z baraniny” w rzeczywistości oferowano do sprzedaŜy kebab wołowo-drobiowy, pochodzący z produktu o nazwie „Doner Kebab mielony”, zwłaszcza w kontekście wyjaśnień strony, która utrzymuje, iŜ konsumenci nie byli oszukiwani, gdyŜ zawsze przy zamówieniu byli informowani o rzeczywistym składzie tego produktu, jakim jest wołowina i indyk (według odpowiedzi strony na wystąpienia pokontrolne). Z akt sprawy nie wynika, czy znajdujące się w czasie kontroli na stanie placówki kebaby, w tym kebab wołowo-drobiowy, pochodzący z produktu o nazwie „Doner Kebab mielony” (znajdujący się w zamraŜarce i na grillu) oraz kebab drobiowy (znajdujący się tylko na grillu), były oznakowane w miejscu sprzedaŜy jako „Kebab z baraniny”, czy teŜ jako „Kebab z kurczaka” lub „Kebab mix” (zgodnie z deklaracją zawartą w cenniku i karcie menu). NaleŜy zwrócić uwagę, Ŝe w toku kontroli nie dokonano ani zakupu sprawdzającego rzetelność obsługi klientów, poprzez zamówienie w dniu kontroli w charakterze konsumentów produktu zadeklarowanego jako „Kebab z baraniny” i poddaniu go ocenie w zakresie rzetelności przekazywanych na jego temat informacji, ani identyfikacji dostawców wszystkich surowców i półproduktów (w tym znajdujących się na stanie placówki zarówno w dniu kontroli, jak i w okresie poprzedzającym dzień kontroli), stosowanych do produkcji gotowych wyrobów (w tym takŜe kebabów). Jedynym dowodem, jaki znajduje się w aktach sprawy, wskazującym na to, iŜ w kontrolowanej placówce mogły być oferowane do sprzedaŜy zafałszowane produkty o nazwie „Kebab z baraniny”, są wyjaśnienia samej strony, zawarte zarówno w odwołaniu, jak i w odpowiedzi na wystąpienie pokontrolne, z których wynika, iŜ nazwa kebaba baraniego pozostała po poprzednim dostawcy i dotyczyła kebaba zawierającego w składzie, oprócz baraniny, takŜe wołowinę (według odwołania) lub wołowinę i indyka (według odpowiedzi na wystąpienie pokontrolne). 8 Podkreślić naleŜy, Ŝe organy administracji publicznej, zgodnie z zasadami ogólnymi wyraŜonymi w Kodeksie postępowania administracyjnego, działają na podstawie przepisów prawa (art. 6), w toku postępowania stoją na straŜy praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli (art. 7), jak równieŜ prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej (art. 8). Ponadto organ administracji publicznej, jak wynika z przepisów Kpa, jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 77 § 1), a przy tym to, czy dana okoliczność została udowodniona, ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego (art. 80). NaleŜy zauwaŜyć, Ŝe skoro z ustaleń poczynionych przez organ pierwszej instancji w toku kontroli nie wynika, w jaki sposób znajdujące się na stanie placówki kebaby (w tym kebab wołowo-drobiowy i kebab drobiowy) były oznakowane w cenniku i karcie menu (tj. czy jako „Kebab z baraniny”, czy teŜ jako „Kebab z kurczaka” lub „Kebab mix”), nie moŜna na ich podstawie stwierdzić, Ŝe pod nazwą „Kebab z baraniny” w rzeczywistości oferowano do sprzedaŜy kebab wołowo-drobiowy, a więc produkt zafałszowany, w świetle art. 3 pkt 10 lit. b ustawy o jakości handlowej, z uwagi na podanie w jego oznakowaniu nazwy produktu niezgodnej z prawdą. Brak jest w aktach sprawy ustaleń w tym zakresie. Tym samym, organ pierwszej instancji nie udowodnił, Ŝe strona faktycznie oferowała do sprzedaŜy zafałszowany produkt o nazwie „Kebab z baraniny”, a wręcz przeciwnie w protokole kontroli (karta nr 2) stwierdził, Ŝe nie było przypadków podmiany asortymentowej, a jedynie oferta zamieszczona w cenniku nie odzwierciedlała faktycznej oferty, gdyŜ brak było m.in. niektórych dań. MoŜna zatem przyjąć, Ŝe kebaba baraniego, tak, jak innych dań, w rzeczywistości nie było w ofercie sprzedaŜy. NaleŜy przy tym wskazać, Ŝe brak aktualnych danych w cenniku nie stanowi o naruszeniu przepisów w zakresie jakości handlowej, tylko o naruszeniu przepisów § 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 10 czerwca 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad uwidaczniania cen towarów i usług oraz sposobu oznaczania ceną towarów przeznaczonych do sprzedaŜy (Dz. U. Nr 99, poz. 894 z późn. zm.), a więc nie moŜe stanowić podstawy do zakwestionowania jakości handlowej przedmiotowego produktu w zakresie prawidłowości jego oznakowania, a tym samym nie moŜe być podstawą do wymierzenia kary pienięŜnej, o której mowa w art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej. Wobec powyŜszego, Prezes UOKiK, rozpoznając sprawę na skutek wniesionego przez stronę odwołania uznał, iŜ postępowanie w niniejszej sprawie jest bezprzedmiotowe. Zasadne jest zatem, na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 Kpa, uchylenie zaskarŜonej decyzji w całości oraz umorzenie postępowania pierwszej instancji w całości. Prezes UOKiK, stosownie do art. 5 ust. 2 ustawy o Inspekcji Handlowej, jest organem wyŜszego stopnia w stosunku do wojewódzkich inspektorów Inspekcji Handlowej. Wobec powyŜszego, w myśl art. 127 § 2 Kpa w związku z art. 1 ust. 3 ustawy o Inspekcji Handlowej, Prezes UOKiK jest organem właściwym do rozpatrzenia wniesionego odwołania. 9 Zgodnie z art. 138 § 1 pkt 2 Kpa, organ odwoławczy posiada kompetencje do wydania decyzji, w której uchyla zaskarŜoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy albo uchylając tę decyzję – umarza postępowanie pierwszej instancji w całości albo w części. Biorąc powyŜsze pod uwagę, Prezes UOKiK orzekł, jak w sentencji. Niniejsza decyzja jest ostateczna w trybie postępowania administracyjnego. Pouczenie Zgodnie z art. 52 § 1, art. 53 § 1, art. 54 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.), od niniejszej decyzji przysługuje skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, którą wnosi się w terminie 30 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Z up. PREZESA Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów WICEPREZES Dorota Karczewska Otrzymują: 1. Ewa Garas ul. gen. Meriana C. Coopera 9F lok. 27 01-315 Warszawa 2. Świętokrzyski Wojewódzki Inspektor Inspekcji Handlowej w Kielcach 3. a/a