RPZ-20/2005

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKiK W POZNANIU ul. Zielona 8, 61-851 Pozna ń Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, Fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl Pozna ń , dnia 21 lipca 2005 roku RPZ – 410/4/04/BT/ DECYZJA Nr RPZ 20/2005 1. Na podstawie art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity - Dz. U. 2003 Nr 86, poz. 804 ze zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 ww. ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 roku w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. 2002 Nr 18 poz. 172 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du, – dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: uznaje si ę za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , na lokalnym (okre ś lonym granicami Miasta Poznania) rynku us ł ug oczyszczania placów i ulic, okre ś lon ą w art. 5 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy, zawarcie porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę przez: - Krzysztofa Skoczylasa prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą , na podstawie wpisu do ewidencji dzia ł alno ś ci gospodarczej prowadzonej przez Prezydenta Miasta Poznania numer 05670/90, pod firm ą „SANIPOR” Zak ł ad Us ł ug Komunalnych z siedzib ą w Poznaniu, - Jadwig ę Skoczylas prowadz ą c ą dzia ł alno ść gospodarcz ą , na podstawie wpisu do ewidencji dzia ł alno ś ci gospodarczej prowadzonej przez Burmistrza Miasta i Gminy Swarz ę dz numer 8051, pod firm ą „SANTEX” Zak ł ad Us ł ug Porz ą dkowych z siedzib ą w Swarz ę dzu polegaj ą cego na uzgodnieniu przez tych przedsi ę biorców warunków sk ł adanych ofert, w szczególno ś ci w zakresie cen jak i zasad post ę powania, w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Oczyszczanie jezdni ulic Miasta Poznania w roku 2003”, przeprowadzonego przez Zarz ą d Dróg Miejskich w Poznaniu, które doprowadzi ł o do wyboru uzgodnionego przez nich zwyci ę zcy wy ż ej wskazanego przetargu i stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 14 kwietnia 2003 roku. 2. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity - Dz. U. 2003 Nr 86, poz. 804 ze zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 ww. ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 roku w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. 2002 Nr 18 poz. 172 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du, - dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w zwi ą zku ze stwierdzeniem praktyki okre ś lonej w pkt. 1 sentencji nak ł ada si ę na - Krzysztofa Skoczylasa prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą , na podstawie wpisu do ewidencji dzia ł alno ś ci gospodarczej prowadzonej przez Prezydenta Miasta Poznania numer 05670/90, pod firm ą „SANIPOR” Zak ł ad Us ł ug Komunalnych z siedzib ą w Poznaniu kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 36 441,00 PLN (s ł ownie: trzydzie ś ci sze ść tysi ę cy czterysta czterdzie ś ci jeden z ł otych zero groszy) - Jadwig ę Skoczylas prowadz ą c ą dzia ł alno ść gospodarcz ą , na podstawie wpisu do ewidencji dzia ł alno ś ci gospodarczej prowadzonej przez Burmistrza Miasta i Gminy Swarz ę dz numer 8051, pod firm ą „SANTEX” Zak ł ad Us ł ug Porz ą dkowych z siedzib ą w Swarz ę dzu kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 2 784,00 PLN (s ł ownie: dwa tysi ą ce siedemset osiemdziesi ą t cztery z ł ote zero groszy) p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa. U Z A S A D N I E N I E W dniu 12 grudnia 2003 roku do Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu wp ł yn ęł o pismo Prezydenta Miasta Poznania b ę d ą ce zawiadomieniem o nieprawid ł owo ś ciach dotycz ą cych przetargu na „Oczyszczanie jezdni ulic Miasta Poznania w 2003 roku”, organizowanego przez Zarz ą d Dróg Miejskich w Poznaniu (dalej tak ż e ZDM) na pocz ą tku 2003 roku (karty 1-3 akt adm. RPZ-400/9/04/JK/). Prezydent Miasta Poznania w ww. pi ś mie zarzuci ł kilkunastu przedsi ę biorcom, którzy przyst ą pili do ww. przetargu, mi ę dzy innymi stronom przedmiotowego post ę powania antymonopolowego, naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , poprzez zawarcie antykonkurencyjnego porozumienia. Zdaniem Prezydenta Miasta kontrola przeprowadzona w Zarz ą dzie Dróg Miejskich wykaza ł a, ż e w toku przetargu mia ł y miejsce dzia ł ania uczestnicz ą cych w nim przedsi ę biorców, wskazuj ą ce na uzgadnianie cen i zachowa ń . Polega ł y one na tym, aby zró ż nicowa ć z ł o ż one przez nich oferty, i nast ę pnie, korzystaj ą c z mo ż liwo ś ci jakie dawa ł art. 22 ust. 5 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 roku o zamówieniach publicznych (Dz. U. 2002, nr 72, poz. 664 ze zm.) doprowadzi ć do celowego wykluczenia niektórych oferentów b ę d ą cych w porozumieniu, proponuj ą cych najni ż sze ceny, poprzez niez ł o ż enie przez nich w okre ś lonym terminie wymaganych przez ww. przepis prawa o ś wiadcze ń o pozostawaniu w stosunku zale ż no ś ci lub dominacji, w rozumieniu ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 roku – Prawo o publicznym obrocie papierami warto ś ciowymi (Dz. U. 2002 Nr 49, poz. 447 ze zm.), z innymi uczestnikami post ę powania lub zamawiaj ą cym albo osobami po stronie zamawiaj ą cego bior ą cymi udzia ł w post ę powaniu. Przez takie dzia ł ania przedsi ę biorcy ci mieli doprowadzi ć do tego, ż e przetarg wygrywa ł przedsi ę biorca, b ę d ą cy w porozumieniu, oferuj ą cy wy ż sz ą cen ę . Wed ł ug Prezydenta powy ż ej opisane dzia ł anie mia ł o miejsce wówczas, gdy stwierdzono, ż e takie wykluczenie nie spowoduje wyboru przedsi ę biorcy nie uczestnicz ą cego w porozumieniu, którego oferta cenowa jest bardziej atrakcyjna od oferty przedsi ę biorcy b ę d ą cego cz ł onkiem kartelu, na rzecz którego dzia ł a ł wykluczony. Innym sposobem wygrania przetargu przez ustalonego przedsi ę biorc ę , i to takiego, który oferowa ł odpowiednio wysoka cen ę , by ł o, zdaniem Prezydenta Miasta Poznania, celowe wycofanie si ę pozosta ł ych oferentów ju ż po otwarciu ofert, gdy wiadomo by ł o, jakie oferty wp ł yn ęł y. Dowodem przemawiaj ą cym za istnieniem antykonkurencyjnego 2 porozumienia by ł , zdaniem Prezydenta, fakt wyst ę powania pomi ę dzy niektórymi przedsi ę biorcami licznych powi ą za ń o charakterze obligacyjnym oraz rodzinnym. Podobne w tre ś ci pismo, dotycz ą ce nieprawid ł owo ś ci w toku ww. przetargu oraz kilku innych jeszcze przetargów, z ł o ż y ł w dniu 6 stycznia 2004 roku Dyrektor Zarz ą du Dróg Miejskich w Poznaniu (karta 106 i 107 akt adm. RPZ-400/9/04/JK/), wskazuj ą c dodatkowo na mo ż liwo ść naruszenia, przez niektórych przedsi ę biorców bior ą cych udzia ł w ww. przetargach, przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity – Dz. U. 2003, nr 153, poz. 1503 ze zm.). W oparciu o powy ż sze pisma (zawiadomienia) Prezes Urz ę du wszcz ął w dniu 29 stycznia 2004 roku post ę powanie wyja ś niaj ą ce. Celem tego post ę powania by ł o wst ę pne ustalenie czy nast ą pi ł o naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, w tym czy sprawa ma charakter antymonopolowy. W toku tego post ę powania organ antymonopolowy przeanalizowa ł liczne dokumenty, mi ę dzy innymi „Specyfikacj ę Istotnych Warunków Zamówienia” (UT – 341 – 02/03) na „Oczyszczanie jezdni ulic Miasta Poznania w 2003 roku” (karta 156-184 akt adm. RPZ- 400/9/04/JK/), wyja ś nienia ZDM dotycz ą ce charakterystyki przetargu (karta 374 i 375 akt adm. RPZ-400/9/04/JK/) , w tym przes ł anek i kryteriów podzia ł u miasta na rejony (np. Stare Miasto – centrum, Je ż yce – wschód) oraz sprawozdanie z badania ca ł ego post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego przez Zarz ą d Dróg Miejskich w Poznaniu na „Oczyszczanie jezdni ulic miasta Poznania w roku 2003 roku”, sporz ą dzone przez pracownika Wydzia ł u Organizacyjnego Urz ę du Miasta w Poznaniu, w miesi ą cu lipcu 2003 roku (karta 113-155 akt adm. RPZ-400/9/04/JK/). Oceniaj ą c zebrany w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego materia ł dowodowy Prezes Urz ę du doszed ł do wniosku, i ż w zwi ą zku z ww. przetargiem mog ł o doj ść do zawarcia trzech antykonkurencyjnych porozumie ń pomi ę dzy niektórymi przedsi ę biorcami, którzy przyst ą pili do przetargu i dlatego koniecznym by ł o wszcz ę cie post ę powa ń antymonopolowych. Maj ą c powy ż sze na uwadze w dniu 28 kwietnia 2004 roku wszcz ę te zosta ł y trzy post ę powania antymonopolowe. Jednym z nich by ł o post ę powanie antymonopolowe, w którym stronami byli przedsi ę biorcy Krzysztof Skoczylas i Jadwiga Skoczylas i o którego sposobie zako ń czenia rozstrzyga przedmiotowa decyzja administracyjna. W toku post ę powania antymonopolowego organ antymonopolowy ustali ł co nast ę puje: Strona post ę powania antymonopolowego – Krzysztof Skoczylas prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą , na podstawie wpisu do ewidencji dzia ł alno ś ci gospodarczej prowadzonej przez Prezydenta Miasta Poznania numer 05670/90, pod firm ą „SANIPOR” Zak ł ad Us ł ug Komunalnych z siedzib ą w Poznaniu przy ulicy Józefa Ł ukaszewicza 37A m 1. Przedmiotem dzia ł alno ś ci ww. przedsi ę biorcy jest mi ę dzy innymi dzia ł alno ść us ł ugowa zwi ą zana z zagospodarowaniem terenów zieleni, sprz ą tanie i czyszczenie obiektów, gospodarowanie odpadami, dzia ł alno ść sanitarna i pokrewna. Dzia ł alno ść gospodarcz ą strona prowadzi od 19 lutego 1990 roku (karta 175 akt adm. RPZ-410/4/04/BT/). Druga strona post ę powania - Jadwiga Skoczylas prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą , na podstawie wpisu do ewidencji dzia ł alno ś ci gospodarczej prowadzonej przez Burmistrza Miasta i Gminy Swarz ę dz numer 8051, pod firm ą „SANTEX” Zak ł ad Us ł ug Porz ą dkowych z siedzib ą w Swarz ę dzu na Os. 3 Edwarda Raczy ń skiego 13/19. Przedmiotem prowadzonej przez Jadwig ę Skoczylas dzia ł alno ś ci gospodarczej jest mi ę dzy innymi gospodarowanie odpadami, dzia ł alno ść sanitarna i pokrewna, sprz ą tanie i czyszczenie obiektów, dzia ł alno ść us ł ugowa zwi ą zana z zagospodarowaniem terenów zieleni, transport drogowy towarów pojazdami specjalizowanymi. Dzia ł alno ść gospodarcz ą strona prowadzi od 20 stycznia 1998 roku (karta 193 akt adm. RPZ-410/4/04/BT/). W dniu 23 stycznia 2003 roku w Biuletynie Zamówie ń Publicznych ukaza ł o si ę og ł oszenie o przetargu organizowanym przez ZDM w Poznaniu dotycz ą ce „Oczyszczania jezdni ulic Miasta Poznania w 2003 roku” (karta 123 akt adm. RPZ-400/9/04/JK/), do którego przyst ą pili ww. przedsi ę biorcy – strony niniejszego post ę powania antymonopolowego. Przedmiotem przetargu by ł o g ł ównie sprz ą tanie powierzchni jezdni i innych miejsc pasa drogowego, zebranie odpadów powsta ł ych w nast ę pstwie czyszczenia oraz transport odpadów na miejsce sk ł adowania. Organizator przetargu – Zarz ą d Dróg Miejskich – dopu ś ci ł sk ł adanie ofert tzw. cz ęś ciowych. W tym celu zakres rzeczowy zadania podzielony zosta ł na 10 rejonów. By ł y to: Rejon A – Stare Miasto (centrum), Rejon B – Stare Miasto (Winogrady), Rejon C - Stare Miasto (Pi ą tkowo), Rejon D – Nowe Miasto (pó ł noc), Rejon E – Nowe Miasto (po ł udnie), Rejon F – Grunwald (wschód), Rejon G – Grunwald (zachód), rejon H – Je ż yce (wschód), Rejon I – Je ż yce (zachód), Rejon K – Wilda. Powy ż sze rejony, co do wielko ś ci, ró ż ni ł y si ę mi ę dzy sob ą nieznacznie. Zgodnie ze Specyfikacj ą Istotnych Warunków Zamówienia oferent móg ł z ł o ż y ć ofert ę dotycz ą c ą jednego lub wi ę cej rejonów. Post ę powanie przy wyborze oferty mia ł o by ć prowadzone odr ę bnie dla ka ż dego z wyró ż nionych rejonów. Warto ść zamówienia szacowano na kwot ę ponad 30 000 EURO (karta 114-116 oraz 156- 163 akt adm. RPZ-400/9/04/JK/). Szacunkowa warto ść zamówienia wynosi ł a 2 205 000,00 PLN. Dla poszczególnych rejonów wynios ł a od 105 000,00 PLN (rejon E – Nowe Miasto po ł udnie) do 630 000,00 PLN (rejon A – Stare Miasto centrum). Dla rejonu K – Wilda szacunkowa warto ść zamówienia wynosi ł a 170 000,00 PLN (karta 54 akt adm. RPZ-400/9/04/JK/). Podkre ś lenia wymaga fakt, i ż cena zgodnie z pkt. 4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (UT – 341 – 02/03), by ł a jedynym kryterium, którym kierowa ł si ę zamawiaj ą cy tzn. ZDM, przy wyborze oferty. Punkt 4 ww. Specyfikacji stanowi ł bowiem, i ż „zamawiaj ą cy wybierze spo ś ród wa ż nych ofert (nie podlegaj ą cych odrzuceniu) ofert ę najkorzystniejsz ą cenowo (najta ń sz ą ) dla danego rejonu, oceniaj ą c odr ę bnie dla ka ż dego z rejonów.” (karta 158 akt adm. RPZ-400/9/04/JK/) Krzysztof Skoczylas (SANIPOR) oraz Jadwiga Skoczylas (SANTEX), z ł o ż yli oferty dotycz ą ce oczyszczania jezdni ulic Miasta Poznania w Rejonie K – Wilda. W dniu 10 marca 2003 roku nast ą pi ł o publiczne otwarcie ofert. Ś wiadczenie us ł ug w rejonie K zaoferowa ł o trzech przedsi ę biorców: Krzysztof Skoczylas, który wyceni ł warto ść prac na 169.250,00 PLN, Jadwiga Skoczylas – jej oferta wynios ł a 96.775,00 PLN oraz Artur Zys prowadz ą cy dzia ł alno ść gospodarcz ą pod firm ą Przedsi ę biorstwo Us ł ug Komunalnych Artur Zys - zaproponowana cena wynosi ł a 217.400 PLN (karta 18 i 19 akt adm. RPZ-400/9/04/JK/). Zarz ą d Dróg Miejskich wybra ł by wi ę c, kieruj ą c si ę jedynym kryterium jakim by ł a cena oferty, ofert ę Jadwigi Skoczylas – jako najkorzystniejsz ą . Oferta Jadwigi Skoczylas by ł a bowiem ofert ą najta ń sz ą , spo ś ród wszystkich ofert z ł o ż onych w Rejonie K - Wilda. Wszystkich oferentów ZDM wezwa ł do uzupe ł nienia dokumentacji poprzez z ł o ż enie o ś wiadczenia o niepozostawaniu w stosunku zale ż no ś ci lub dominacji z innymi uczestnikami post ę powania lub zamawiaj ą cym albo osobami po stronie zamawiaj ą cego bior ą cymi udzia ł 4 w post ę powaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 5 wy ż ej wskazanej ustawy z dnia 10 czerwca 1994 roku o zamówieniach publicznych . Termin do z ł o ż enia takiego o ś wiadczenia up ł ywa ł dnia 12 marca 2003 roku, o godzinie 14-tej. Tymczasem Jadwiga Skoczylas z ł o ż y ł a przedmiotowe o ś wiadczenie jeden dzie ń po up ł ywie terminu tzn. dnia 13 marca 2003 roku o godz. 7 28 (karta 20 i 21 akt adm. RPZ-400/9/04/JK/). W dniu 14 marca 2003 roku Jadwiga Skoczylas zosta ł a zawiadomiona o wykluczeniu jej z post ę powania przetargowego z powodu niez ł o ż enia w terminie żą danego o ś wiadczenia (karty 123 i 334 akt adm. RPZ-400/9/04/JK/). Rozstrzygni ę cie przetargu nast ą pi ł o w dniu 17 marca 2003 roku (karta 124 akt adm. RPZ- 400/9/04/JK/). Maj ą c powy ż sze na uwadze tzn. wykluczenie Jadwigi Skoczylas z przetargu oraz fakt, i ż oferta Artura Zysa by ł a ofert ą najdro ż sz ą (217.400 PLN), Zarz ą d Dróg Miejskich zmuszony by ł wybra ć jako najkorzystniejsz ą ofert ę Krzysztofa Skoczylasa, która by ł a, w porównaniu z ofert ą Jadwigi Skoczylas, zdecydowanie dro ż sza. Cena w ofercie Krzysztofa Skoczylasa na oczyszczanie w Rejonie K – Wilda by ł a bowiem o 75 % wy ż sza od ceny oferowanej przez Jadwig ę Skoczylas (169.250,00 PLN – cena w ofercie Krzysztofa Skoczylasa; 96.775,00 PLN – cena w ofercie Jadwigi Skoczylas) – karta 126 akt adm. RPZ- 400/9/04/JK/) W dniu 14 kwietnia 2003 roku Zarz ą d Dróg Miejskich w Poznaniu, zawar ł wi ę c umow ę na oczyszczanie jezdni ulic w Rejonie K – Wilda z Krzysztofem Skoczylasem (karty 176 i 177 akt adm. RPZ-410/4.04/JK/). Krzysztof Skoczylas odpowiadaj ą c na zarzut stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę poprzez zawarcie z Jadwig ą Skoczylas porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , oraz na zarzut, ż e w ofertach pope ł niono identyczne b łę dy dotycz ą ce wskazania zamiatarek z podaniem ich typów bez podania jednak ich numerów rejestracyjnych, co wskazywa ć mog ł oby na fakt wspólnego ustalania warunków sk ł adanych ofert, wskaza ł , nie odnosz ą c si ę jednak bezpo ś rednio do samego faktu zawarcia porozumienia, i ż zamawiaj ą cy (tzn. ZDM) nie żą da ł podania tego typu informacji (karta 10 akt adm. RPZ-410/4/04/BT/). Na podobne argumenty odpieraj ą ce ten zarzut powo ł a ł a si ę Jadwiga Skoczylas (karta 24 akt adm. RPZ-410/4/04/BT/). W toku post ę powania ustalono tak ż e, i ż oferty Krzysztofa Skoczylasa oraz Jadwigi Skoczylas zawiera ł y inne cechy mog ą ce by ć podstaw ą do stwierdzenia zawarcia porozumienia. W „wykazach sprz ę tu potrzebnego do realizacji zadania”, z ł o ż onych przez ww. przedsi ę biorców figurowa ł y te same i tak samo opisane pojazdy samochodowe (np.: zamiatarka Star ZM7, Zamiatarka chodnikowa Mercedes, Ł adowarka typu Ostrówek) – karty 238 i 243 akt adm.RPZ-400/9/04/BT/). Dokumenty obejmuj ą ce wykaz sprz ę tu potrzebnego do realizacji zadania s ą do siebie podobne zarówno co do tre ś ci (te same pojazdy samochodowe) jak i formy. Odpowiadaj ą c na zarzut umieszczenia w ww. wykazach tych samych pojazdów samochodowych Krzysztof Skoczylas wyja ś ni ł , ż e [usuni ę to] (karta 165 akt adm. RPZ-410/4/04/BT/). Natomiast Jadwiga Skoczylas o ś wiadczy ł a, ż e [usuni ę to] (karta 181 akt adm. RPZ-410/4/04/BT/) . Wyja ś niaj ą c okoliczno ść istnienia pomi ę dzy przedsi ę biorcami – stronami tego post ę powania antymonopolowego - silnych zwi ą zków o charakterze zobowi ą zaniowym, przejawiaj ą cych si ę w praktyce wydzier ż awiania sobie nawzajem pojazdów samochodowych s ł u żą cych do wykonywania przez nich dzia ł alno ś ci gospodarczej, Krzysztof Skoczylas odpowiedzia ł , i ż istotnie na przestrzeni ostatnich trzech lat wydzier ż awia ł Jadwidze 5 Skoczylas, prowadz ą cej dzia ł alno ść gospodarcz ą pod firm ą SANTEX, [usuni ę to] pojazdów, [usuni ę to] (karta 13 akt adm. RPZ-410/4/04/BT/). Informacje te potwierdzi ł a tak ż e Jadwiga Skoczylas (karta 26 akt adm. RPZ-410/4/04/BT/). Z ustale ń organu wynika, i ż umowa dzier ż awy ww. pojazdów samochodowych zosta ł a pomi ę dzy stronami zawarta w dniu 17 listopada 2002 roku, [usuni ę to] (karty 326-328 akt adm. RPZ-400/9/04/JK/). Krzysztof Skoczylas odda ł Jadwidze Skoczylas w dzier ż aw ę nast ę puj ą ce pojazdy samochodowe: [usuni ę to]. [usuni ę to] – karta 13 i 26 akt adm. RPZ-410/4/04/BT/. W toku post ę powania antymonopolowego ustalono tak ż e, ż e strony w dniu 2 stycznia 2002 roku zawar ł y umow ę na mocy której, Jadwiga Skoczylas ś wiadczy ł a na rzecz Krzysztofa Skoczylasa us ł ugi polegaj ą ce na r ę cznym doczyszczaniu przykraw ęż ników ulicznych oraz zatoczek parkingowych w uk ł adzie podstawowym realizowanym w okresie zimowym ( ś nieg, b ł oto po ś niegowe). W okresie letnim ś wiadczone przez Jadwig ę Skoczylas us ł ugi polega ł y na „zapewnieniu innych prac porz ą dkowych na terenach utwardzonych baz” oraz na segregacji odpadów. Umowa zawarta zosta ł a na czas ograniczony do 31 grudnia 2003 roku (karta 330 akt adm. RPZ-410/4/04/BT/). W dniu 3 stycznia 2004 roku strony podpisa ł y „aneks do umowy z dnia 2 stycznia 2002 roku”, na mocy którego postanowiono, ż e Jadwiga Skoczylas b ę dzie ś wiadczy ć ww. us ł ugi do dnia 15 kwietnia 2004 roku (karta 332 akt adm. RPZ- 410/4/04/BT/). Z tytu ł u wykonywania ww. umów Jadwiga Skoczylas otrzyma ł a do Krzysztofa Skoczylasa kwot ę [usuni ę to] PLN brutto (karty 315-329 akt adm. RPZ- 410/4/04/BT/). Odnosz ą c si ę do faktu istnienia pomi ę dzy stronami post ę powania antymonopolowego stosunku ma łż e ń stwa, pokrewie ń stwa albo powinowactwa strony zgodnie o ś wiadczy ł y, i ż [usuni ę to] (karta 13 i 26 akt adm. RPZ-410/4/04/BT/). [usuni ę to] (karta 174 i 174v oraz 192 i192v akt adm. RPZ-410/4/04/BT/). Ponadto strony wskazywa ł y, i ż nie prowadz ą nieformalnej, wspólnej dzia ł alno ś ci gospodarczej, albowiem ich tzw. „bazy sprz ę towe” znajduj ą si ę w ró ż nych miejscach. Baza sprz ę towa Krzysztofa Skoczylasa znajduje si ę bowiem w Poznaniu przy ulicy Kolejowej 13, natomiast Jadwigi Skoczylas przy ulicy Soleckiej 3 (karta 13 i 26 akt adm. RPZ-410/4/04/BT/). Odnosz ą c si ę do najpowa ż niejszego zarzutu dotycz ą cego niez ł o ż enia w terminie o ś wiadczenia wymaganego przez art. 22 ust. 5 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 roku o zamówieniach publicznych, o niepozostawaniu w stosunku zale ż no ś ci lub dominacji w rozumieniu ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 roku – Prawo o publicznym obrocie papierami warto ś ciowymi z innymi uczestnikami post ę powania lub zamawiaj ą cym albo osobami po stronie zamawiaj ą cego bior ą cymi udzia ł w post ę powaniu, Jadwiga Skoczylas wyja ś ni ł a, i ż powodem opó ź nienia by ł a trudna sytuacja osobista [usuni ę to]. Co za tym idzie Jadwiga Skoczylas nie dysponowa ł a w tym okresie wystarczaj ą c ą ilo ś ci ą czasu niezb ę dnego do prawid ł owego nadzorowania prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, w tym przebiegu przedmiotowego przetargu (karta 24 akt adm. RPZ-410/4/04/BT/). Oceniaj ą c przedstawiony stan faktyczny Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje: Jednym z warunków stwierdzenia, ż e okre ś lone porozumienie stanowi praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę zakazan ą przepisem art. 5 ust. 1 p. 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest stwierdzenie, ż e udzia ł przedsi ę biorców – uczestników porozumienia w rynku przekracza granice okre ś lone w art. 6 ust. 1 tej ustawy w brzmieniu tego przepisu w dacie zawarcia i wykonania porozumienia. Zgodnie z tym przepisem, zakazu, o którym mowa w art. 5 ustawy nie stosowa ł o si ę do porozumie ń zawieranych mi ę dzy 6 konkurentami, których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 5%. Prezes Urz ę du uzna ł , i ż w niniejszej sprawie nie znajduje zastosowania uchylenie wy łą cze ń , na podstawie art. 6 ust. 2 ustawy, dla niektórych przypadków porozumie ń okre ś lonych w art. 5 ust. 1, w tym okre ś lonych w pkt 7 tego artyku ł u, wprowadzone ustaw ą z 16 kwietnia 2004 o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2004, Nr 93, poz. 981). Artyku ł 6 tej ustawy stanowi co prawda, ż e do post ę powa ń wszcz ę tych przed jej wej ś ciem w ż ycie tj. 1 maja 2004 roku stosuje si ę przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w nowym brzmieniu. Zaaprobowa ć jednak trzeba wyra ż ony w orzecznictwie S ą du Najwy ż szego w podobnych sprawach 1 pogl ą d, ż e przepis ten ma charakter procesowy (tj. reguluje procesowe zagadnienia mi ę dzyczasowe), a nie materialnoprawny. Oznacza to, ż e dana sprawa powinna zosta ć rozstrzygni ę ta w oparciu o przepisy ustawy obowi ą zuj ą ce w czasie ocenianych zdarze ń . Koniecznym jest wi ę c okre ś lenie pozycji stron post ę powania na rynku w ł a ś ciwym. Zgodnie z art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , rynkiem w ł a ś ciwym - do którego odnosi si ę tre ść art. 5 ust. 1 tej ustawy - jest rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę dy na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. W ł a ś ciwo ś ci przedmiotowe (produktowe) analizowanego rynku wyznacza rodzaj dzia ł alno ś ci, na wykonanie której zapotrzebowanie zg ł osi ł Zamawiaj ą cy w ramach zamówienia. S ą to zatem us ł ugi oczyszczania placów i ulic polegaj ą ce w szczególno ś ci na: sprz ą taniu powierzchni placów i ulic i innych miejsc pasa drogowego (np. zatoki autobusowe), zebraniu odpadów powsta ł ych w nast ę pstwie oczyszczania, transporcie zebranych odpadów na miejsce sk ł adowania odpadów. Jest to dzia ł alno ść specyficzna i specjalistyczna, prowadzona - jak wykazano w opisie stanu faktycznego sprawy - wy łą cznie przez przedsi ę biorców dysponuj ą cych specjalistycznym sprz ę tem i umiej ę tno ś ciami. Niezb ę dnym elementem rynku w ł a ś ciwego jest tak ż e jego wymiar geograficzny, oznaczaj ą cy konieczno ść wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, maj ą ce zastosowanie do okre ś lonych towarów s ą jednakowe dla wszystkich konkurentów. Zdaniem Prezesa Urz ę du w poszczególnych rejonach, na które zosta ł o podzielone przez ZDM Miasto Pozna ń , panowa ł y podobne, zbli ż one warunki konkurencji. Rejony nieznacznie ró ż ni ł y si ę mi ę dzy sob ą wielko ś ci ą mierzon ą w kilometrach jezdni, które mia ł y by ć oczyszczane (karty 115, 165-184 akt adm. RPZ-400/9/04/JK/). Przedsi ę biorcy prowadz ą cy dzia ł alno ść w zakresie oczyszczania placów i ulic, pod warunkiem, ż e posiadali aktualn ą decyzj ę (zezwolenie) Prezydenta Miasta Poznania na zbieranie lub transport odpadów (karta 164 akt adm. RPZ- 400/9/04/JK/), mogli swobodnie decydowa ć o uczestnictwie w przetargu na oczyszczanie poszczególnych rejonów miasta. Nie istnia ł y bariery dost ę pu do przetargu na poszczególne rejony. Oczyszczanie placów i ulic w ka ż dym rejonie mog ł o odbywa ć si ę przy u ż yciu tego samego specjalistycznego sprz ę tu. Pewnym drobnym wyj ą tkiem by ł Rejon A – Stare Miasto (centrum), w którym panowa ł y najtrudniejsze warunki do ś wiadczenia us ł ug oczyszczania. G ł ówn ą przyczyn ą by ł fakt wyst ę powania w tym rejonie zwartej, starej zabudowy miejskiej. Dodatkowo w niektórych rejonach na chodnikach lub przy kraw ęż nikach parkuj ą samochody, co zmusza podmioty ś wiadczone us ł ugi oczyszczania do r ę cznego doczyszczania, za pomoc ą np. miote ł . Ponadto w rejonach o zwartej zabudowie prace nale ż a ł o prowadzi ć w sposób nieuci ąż liwy dla mieszka ń ców (karta 160 akta adm. RPZ-400/9/04/JK/). 1 Por. wyrok SN z 24.05.2004 r., sygn. akt III SK 41/04. 7 Zdaniem Prezesa Urz ę du brak jest jednak przes ł anek do zaw ęż ania w ł a ś ciwego w sprawie rynku geograficznego do konkretnego rejonu miasta. Dlatego te ż rynek w ł a ś ciwy w uj ę ciu geograficznym zdefiniowano jako lokalny, okre ś lony granicami Miasta Poznania. Dodatkow ą , przes ł ank ą przemawiaj ą c ą za takim szerokim okre ś leniem rynku w jego uj ę ciu geograficznym jest fakt, ż e przetarg dotyczy ł w ł a ś nie oczyszczania jezdni ulic Miasta Poznania oraz ż e warunkiem formalnym wzi ę cia udzia ł u w ww. przetargu by ł o legitymowanie si ę przez przyst ę puj ą cych do niego przedsi ę biorców, aktualn ą decyzj ą Prezydenta Miasta Poznania na zbieranie odpadów. Decyzje stanowi ł y, ż e obszarem dzia ł ania obj ę tego zezwoleniem jest Miasto Pozna ń (np. karty 239 i 244 akt adm. RPZ-400/9/04/JK/) . Ponadto skutki praktyki ograniczaj ą cej konkurencje odczuwalne by ł y na terenie Miasta Poznania. Łą czny udzia ł stron post ę powania na lokalnym (okre ś lonym granicami Miasta Poznania) rynku ś wiadczenia us ł ug oczyszczania placów i ulic w roku 2002, obliczony na podstawie przychodów stron z tej dzia ł alno ś ci, osi ą gni ę tych na terenie Poznania w roku 2002, przekroczy ł 5% i wyniós ł 24,63%. Oznacza to, ż e wyznaczony udzia ł stron post ę powania w ww. rynku znacz ą co przekroczy ł tzw. „próg bagatelno ś ci”, okre ś lony w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , w jej brzmieniu przed nowelizacj ą i ż e porozumienia pomi ę dzy Krzysztofem Skoczylasem i Jadwig ą Skoczylas nie mo ż na by ł o uzna ć za wy łą czone spod zakazu art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Stronom post ę powania antymonopolowego zosta ł postawiony zarzut stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , polegaj ą cych na zawarciu porozumienia eliminuj ą cego konkurencj ę pomi ę dzy ww. przedsi ę biorcami w post ę powaniu przetargowym na oczyszczanie jezdni ulic Miasta Poznania w Rejonie K- Wilda, poprzez uzgodnienie cen i sposobu post ę powania. Przechodz ą c do oceny zasadno ś ci tego zarzutu nale ż y najpierw wskaza ć art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , statuuj ą cy generalny zakaz zawierania porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . Zgodnie z tym przepisem zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest eliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Z kolei w ś wietle art. 4 pkt 4 ww. ustawy, przez porozumienie rozumie si ę umowy zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami, mi ę dzy zwi ą zkami przedsi ę biorców oraz mi ę dzy przedsi ę biorcami i ich zwi ą zkami albo niektóre postanowienia tych umów, uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców lub ich zwi ą zki, uchwa ł y lub inne akty zwi ą zków przedsi ę biorców lub ich organów statutowych. Definicja porozumie ń jest wi ę c bardzo szeroka i pozwala na obj ę cie zakazami wynikaj ą cymi z art. 5 ww. ustawy wszelkich form skoordynowanych dzia ł a ń niezale ż nie funkcjonuj ą cych przedsi ę biorców. W celu wyeliminowania mo ż liwo ś ci obej ś cia prawa poprzez dokonywanie czynno ś ci i dzia ł a ń nie spe ł niaj ą cych przes ł anek umowy cywilnoprawnej uznaje si ę za porozumienia, jak wskazano powy ż ej, tak ż e uzgodnienia dokonywane przez przedsi ę biorców w jakiejkolwiek formie. Istot ą tej formy jest koordynacja zachowa ń przedsi ę biorców poprzez ś wiadome wspó ł dzia ł anie, którego celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Koordynacja pozwala bowiem na wyeliminowanie niepewno ś ci przedsi ę biorców co do przebiegu procesów rynkowych i warunków dzia ł ania konkurencji 2 , w tym zachowa ń w toku przetargów. Jednak ż e dla udowodnienia takiej koordynacji zachowa ń nie wystarcza stwierdzenie wyst ą pienia podobnych zachowa ń 2 E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. Wydawnictwo Twigger, Warszawa 2002, s. 44. 8 przedsi ę biorców. Koniecznym jest udowodnienie, ż e zachowania te nie s ą adekwatne do istniej ą cych warunków rynkowych. Pomocne w udowodnieniu takiego uzgodnienia mo ż e by ć ustalenie relacji prawnych i gospodarczych pomi ę dzy przedsi ę biorcami 3 . Przyjmuje si ę tak ż e w doktrynie, i ż w razie braku bezpo ś rednich dowodów na udowodnienie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , dopuszczalnym jest oparcie si ę na dowodach po ś rednich, poprzez odwo ł anie si ę , zgodnie z art. 81 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, do przepisów Kodeksu post ę powania cywilnego dotycz ą cych regu ł odnosz ą cych si ę do domniema ń faktycznych 4 . Stosownie do art. 231 KPC mo ż na uzna ć za ustalone fakty maj ą ce istotne znaczenie dla rozstrzygni ę cia sprawy, je ż eli wniosek taki mo ż na wyprowadzi ć z innych ustalonych faktów. Tak ż e w orzecznictwie wskazywano, i ż fakt zawarcia zakazanego prawem porozumienia (w przypadku braku dowodów bezpo ś rednich) mo ż e by ć udowodniony w sposób po ś redni, je ż eli podobie ń stwo post ę powania przedsi ę biorców nie da si ę wyja ś ni ć bez za ł o ż enia wcze ś niej uzgodnionego zachowania tych podmiotów na rynku 5 . Fakt wyst ę powania pomi ę dzy ww. przedsi ę biorcami – stronami post ę powania antymonopolowego silnych zwi ą zków prawnych i gospodarczych nie budzi, w ocenie Prezesa Urz ę du, ż adnych w ą tpliwo ś ci. Fakt ten przejawiaj ą cy si ę w zawarciu pomi ę dzy stronami umowy dzier ż awy pojazdów samochodowych, s ł u żą cych do wykonywania dzia ł alno ś ci gospodarczej polegaj ą cej na oczyszczaniu placów i ulic zosta ł potwierdzony przez strony i wynika tak ż e z posiadanych przez organ dokumentów (karty 326-328 akt adm. RPZ- 400/9/04/JK/; karty 13 i 26 akt adm. RPZ-410/4/04/BT/). Strony potwierdzi ł y równie ż fakt wyst ę powania mi ę dzy nimi silnego zwi ą zku obligacyjnego w postaci zawartej w dniu 2 stycznia 2002 roku umowy zlecenia dotycz ą cej w szczególno ś ci r ę cznego doczyszczania przykraw ęż ników ulicznych oraz zatoczek parkingowych (karty 213, 315-332 akt adm. RPZ- 410/4/04/BT/). Obowi ą zywanie ww. umowy strony przed ł u ż y ł y podpisuj ą c „aneks”, a w zasadzie zawar ł y now ą umow ę , w dniu 3 stycznia 2004 roku (karta 332 akt adm. RPZ- 410/4/04/BT/). [usuni ę to]. Ponadto nie sposób uzna ć zachowania Jadwigi Skoczylas polegaj ą cego na niez ł o ż eniu w terminie o ś wiadczenia o niepozostawaniu w stosunku zale ż no ś ci lub dominacji z innymi uczestnikami post ę powania lub zamawiaj ą cym albo osobami po stronie zamawiaj ą cego bior ą cymi udzia ł w post ę powaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 5 ww. ustawy z dnia 10 czerwca 1994 roku o zamówieniach publicznych , za racjonalne i adekwatne do sytuacji jaka zaistnia ł a w toku przetargu. W ocenie Prezesa Urz ę du tylko fakt zawarcia wcze ś niejszego porozumienia uzasadnia tego typu post ę powanie stron. Fakty ustalone w toku post ę powania, potwierdzone zasadami do ś wiadczenia ż yciowego, wskazuj ą na istnienie normalnego zwi ą zku przyczynowego mi ę dzy faktem zawarcia zakazanego porozumienia a dzia ł aniami stron. Po pierwsze, oferta Jadwigi Skoczylas by ł a najkorzystniejsza (najta ń sza) spo ś ród z ł o ż onych ofert, o czym strony wiedzia ł y. W dniu 10 marca 2003 roku zamawiaj ą cy tj. ZDM dokona ł bowiem publicznego otwarcia ofert i strony powzi ęł y wiadomo ść co do warunków ofert z ł o ż onych przez konkurentów (karty 17, 127 i 162 akt adm. RPZ-400/9/04/JK/). W takiej sytuacji Jadwiga Skoczylas mog ł a by ć wi ę c pewna, i ż w Rejonie K (Wilda) to w ł a ś nie jej 3 Ibidem, s. 45. 4 St. Gronowski, Ustawa antymonopolowa, Komentarz, 2 wydanie, Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa 1999, s. 165. 5 Wyrok S ą du Antymonopolowego z 01.03.1993 r., XVII Amr 37/92, OG 1993, z. 3, poz. 63; Por. wyrok S ą du Antymonopolowego z 20.09.1995 r., XVII Amr 15/95, Wokanda 1996, Nr 8 oraz wyrok S ą du Najwy ż szego z 24.4.1996 r., I CRN 49/96, OSNCP 1996, Nr 9, poz. 124. 9 oferta zostanie wybrana i ZDM podpisze w ł a ś nie z ni ą stosown ą umow ę . Po drugie, bior ą c pod uwag ę do ś wiadczenie Jadwigi Skoczylas jako profesjonalnego przedsi ę biorcy, bior ą cego udzia ł , na przestrzeni ostatnich kilku lat, w wielu przetargach tego typu - co wynika z odpowiedzi z dnia 25 maja 2004 roku oraz z dnia 1 lutego 2005 roku, udzielonych na wezwania Prezesa UOKiK (karty 24-26 oraz 181 akt adm. RPZ-410/4/04/BT/) – nie sposób uzna ć t ł umacze ń dotycz ą cych niez ł o ż enia o ś wiadczenia w terminie za uzasadnione. [usuni ę to] (karta 24 akt adm. RPZ-400/9/04/JK/), nie jest bowiem usprawiedliwieniem dla tak dalece nieracjonalnego dzia ł ania. Jadwiga Skoczylas – jako profesjonalny przedsi ę biorca – wiedzia ł a, i ż z ł o ż enie ww. o ś wiadczenia ogranicza si ę do prostej, nieskomplikowanej i nie wymagaj ą cej po ś wiecenia du ż ej ilo ś ci czasu czynno ś ci, polegaj ą cej na z ł o ż eniu w ł asnor ę cznego podpisu na uprzednio przygotowanym i wydanym przez organizatora przetargu formularzu (karta 21 akt adm. RPZ-400/9/04/JK/). T ł umaczenie strony by ł oby bardziej racjonalne gdyby [usuni ę to]. Tymczasem Jadwiga Skoczylas nie wspomina ł a w ogóle o tego typu zdarzeniu. Nie przedstawia tak ż e ż adnych dowodów na potwierdzenie prawdziwo ś ci swoich twierdze ń . Podsumowuj ą c, nawet [usuni ę to], w sytuacji niemal ż e pewno ś ci po stronie Jadwigi Skoczylas co do wygrania przetargu, nie stanowi, w ocenie Prezesa Urz ę du, usprawiedliwienia dla tak dalece nieracjonalnego dzia ł ania, polegaj ą cego na niez ł o ż eniu w terminie nieskomplikowanego o ś wiadczenia i co za tym idzie rezygnacji ze zdobycia zamówienia publicznego, za wykonanie którego uzyska ł aby kwot ę 96 800,00 PLN. Po trzecie na ca ł kowit ą nieracjonalno ść dzia ł ania ze strony Jadwigi Skoczylas, której nie da si ę wyja ś ni ć bez za ł o ż enia wcze ś niej uzgodnionego zachowania stron post ę powania antymonopolowego, wskazuje fakt, i ż niesk ł adaj ą c ww. o ś wiadczenia w terminie nara ż a ł a si ę , zgodnie z pkt. 11 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, na utrat ę wadium w wysoko ś ci 3 100,00 PLN (karty 157, 161 i 162 akt adm. RPZ-400/9/04/JK/), która to kwota stanowi ł a 0,77% przychodów Jadwigi Skoczylas w 2003 roku. Ponadto na koordynacj ę dzia ł a ń , a co za tym idzie na zawarcie zakazanego prawem porozumienia wskazuje fakt, i ż strony post ę powania antymonopolowego pope ł ni ł y w ofertach te same b łę dy. Zarówno Krzysztof Skoczylas jak i Jadwiga Skoczylas w „wykazach sprz ę tu potrzebnego do realizacji zadania” wskazali pojazdy samochodowe (w tym zamiatarki), którymi maj ą wykonywa ć zadania polegaj ą ce na oczyszczaniu placów i ulic, podaj ą c ich typy bez podania numerów rejestracyjnych (karty 238, 243 oraz 1300 akt adm. RPZ-400/9/04/JK/). Wbrew twierdzeniom stron obowi ą zek taki wynika ł z Za łą cznika nr 2 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (UT – 341- 02/03), który w pkt. 6 stanowi ł , i ż oferent zobowi ą zany jest przedstawi ć „wykaz niezb ę dnych do wykonania zamówienia narz ę dzi i urz ą dze ń , jakimi dysponuje oferent, w tym maszyn czyszcz ą cych, o których mowa w pkt. 5” (mowa tutaj o pkt. 5 ww. Specyfikacji – karta 164 akt adm. RPZ-400/9/04/JK/). Dla Prezesa Urz ę du oczywistym jest fakt, i ż pojazdy samochodowe (wzgl ę dnie maszyny czyszcz ą ce) mog ą by ć nale ż ycie zidentyfikowane g ł ównie poprzez wskazanie ich numerów rejestracyjnych. Jest to bowiem g ł ówna cecha identyfikuj ą ca pojazd samochodowy. Porównanie z ł o ż onych przez strony pism „wykazów sprz ę tu potrzebnego do realizacji zadania” wskazuje tak ż e na fakt wyst ę powania w obu wykazach tych samych pojazdów (np.: zamiatarka Star ZM7, Zamiatarka chodnikowa Mercedes, Ł adowarka typu Ostrówek) – karty 238 i 243 akt adm. RPZ-400/9/04/JK/). Wyja ś nienia stron dotycz ą ce przyczyn takiej sytuacji s ą , przynajmniej w cz ęś ci ma ł o wiarygodne. Wydaje si ę , ż e sprawy w ł asno ś ci tych pojazdów musia ł y by ć chocia ż cz ęś ciowo wyja ś nione albowiem STAR ZM7, który pojawia si ę w obu wykazach to najprawdopodobniej STAR ZM7 [usuni ę to]. [usuni ę to]. W odniesieniu do ww. pojazdu samochodowego nie by ł o zatem ż adnych w ą tpliwo ś ci co do jego w ł asno ś ci. Mo ż na st ą d wyci ą gn ąć uzasadniony wniosek, i ż dzia ł anie polegaj ą ce na braku wskazania numerów rejestracyjnych by ł o celowe i mia ł o utrudni ć zamawiaj ą cemu identyfikacj ę pojazdów 10 samochodowych (wzgl ę dnie maszyn czyszcz ą cych) wyst ę puj ą cych równocze ś nie w obu wykazach. Nale ż y tak ż e podkre ś li ć , i ż dzia ł alno ść polegaj ą ca na oczyszczaniu placów i ulic (w tym zbieranie i transport odpadów komunalnych) mo ż e by ć , zgodnie z przepisem art. 28 ust. 5 pkt 4 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 roku o odpadach (Dz. U. 2001 Nr 62, poz. 628 ze zm.), wykonywana tylko przy u ż yciu pojazdów ( ś rodków transportu) wskazanych w zezwoleniu na zbieranie i transport odpadów komunalnych. Tymczasem w zezwoleniu (decyzja nr 5/03) z dnia 30 stycznia 2003 roku, wydanym Jadwidze Skoczylas przez Prezydenta Miasta Poznania jako pojazd specjalistyczny, przeznaczony do zbierania i transportu odpadów komunalnych wymieniono jedynie pojazd hakowy – Star 200 (nr. rej. PZ 07368) – karta 245 akt adm. RPZ-400/9/04/JK/. Zdaniem Prezesa Urz ę du, wartym podkre ś lenia jest ponadto fakt, i ż zarówno Krzysztof Skoczylas jak i Jadwiga Skoczylas, w odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu wobec nich post ę powania antymonopolowego, mimo wezwania do ustosunkowania si ę do zarzutu zawarcia zakazanego porozumienia w ż aden wyra ź ny sposób nie zaprzeczyli temu, przechodz ą c od razu do wyja ś niania szczegó ł owych kwestii o wyja ś nienie których zostali wzywani – karty 10-13 oraz 24-26 akt adm. RPZ-410/4/04/BT/. Maj ą c powy ż sze na uwadze nie sposób nie zauwa ż y ć , ż e nieracjonalne na pierwszy rzut oka dzia ł anie stron post ę powania antymonopolowego, zw ł aszcza Jadwigi Skoczylas, prowadzi ć mia ł o do z góry okre ś lonego celu - wygrania przez Krzysztofa Skoczylasa przetargu na oczyszczanie ulic Miasta Poznania w Rejonie K – Wilda. By ł o bowiem oczywistym, i ż w razie wykluczenia oferty najkorzystniejszej tj. oferty Jadwigi Skoczylas, ZDM zmuszony b ę dzie zawrze ć umow ę z Krzysztofem Skoczylasem, którego oferta by ł a zdecydowanie ta ń sza od oferty Artura Zysa. Tylko faktem wcze ś niejszego zawarcia, porozumienia polegaj ą cego na uzgodnieniu przez tych przedsi ę biorców warunków sk ł adanych ofert, w szczególno ś ci w zakresie cen jak i zasad post ę powania, w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Oczyszczanie jezdni ulic Miasta Poznania w roku 2003”, przeprowadzonego przez Zarz ą d Dróg Miejskich w Poznaniu, które doprowadzi ł o do wyboru uzgodnionego przez nich zwyci ę zcy wy ż ej wskazanego przetargu, t ł umaczy ć mo ż na ca ł kowicie nieadekwatne do sytuacji ekonomicznej, nieracjonalne zachowania stron post ę powania antymonopolowego. Koordynacja ta, oparta tak ż e o wi ę zy obligacyjne jak i dawne wi ę zy ma łż e ń skie, w pe ł ni wyeliminowa ł a niepewno ść co do zachowa ń konkurentów i przebiegu przetargu. Mimo braku w sprawie dowodów bezpo ś rednich, zdaniem Prezesa Urz ę du, w pe ł ni uzasadnione jest, w oparciu o przedstawione w sprawie fakty i dowody, zebrane w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego i antymonopolowego, wyprowadzenie wniosku o zawarciu przez Krzysztofa Skoczylasa i Jadwig ę Skoczylas zakazanego porozumienia okre ś lonego w doktrynie jako zmowa przetargowa i którego zakaz wyra ż a norma prawna wynikaj ą ca z art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Istot ą porozumienia, którego zawarcie stwierdzono w niniejszym post ę powaniu by ł o uzgodnienie warunków sk ł adanych ofert i zasad post ę powania w konkretnym przetargu. Zawarcie przez ZDM w dniu 14 kwietnia 2003 roku umowy z Krzysztofem Skoczylasem na oczyszczanie placów i ulic w Rejonie K – Wilda (karty 176-177v akt adm. RPZ- 410/4/04/BT/) oznacza, i ż uczestnicy porozumienia osi ą gn ę li swój cel. Jednocze ś nie, wykonanie porozumienia (nast ą pi ł jego za ł o ż ony skutek) uniemo ż liwia na ł o ż enie na jego uczestników podstawowej sankcji zwi ą zanej ze stwierdzeniem stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , tj. nakazu jej zaniechania na podstawie art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów albowiem nakaz ten odnosi si ę do praktyki jako takiej, a nie jej skutków. W tych okoliczno ś ciach przyj ąć trzeba, i ż z chwil ą zawarcia umowy pomi ę dzy 11 ZDM i Krzysztofem Skoczylasem, zachowanie stron niniejszego post ę powania przesta ł o narusza ć zakaz okre ś lony w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Dlatego te ż uznaj ą c zawarte przez nich porozumienie za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę stwierdzono jednocze ś nie, zgodnie z art. 10 ust. 2 w zwi ą zku z art. 10 ust. 1 ww. ustawy , zaniechanie jej stosowania. Decyduj ą c si ę na wydanie decyzji stwierdzaj ą cej zawarcie przez strony przedmiotowego post ę powania antymonopolowego zakazanego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na lokalnym (okre ś lonym granicami Miasta Poznania) rynku us ł ug oczyszczania placów i ulic, organ dodatkowo kierowa ł si ę tre ś ci ą przepisu art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , tzn. dopatrzy ł si ę równie ż mo ż liwo ś ci naruszenia interesu publicznoprawnego, gdy ż zmowa przetargowa w oczywisty sposób wp ł ywa na prawid ł owo ść mechanizmów konkurencji. Zgodnie z orzecznictwem S ą du Antymonopolowego (obecnie S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów) naruszenie interesu publicznego ma miejsce przede wszystkim wówczas, gdy skutkami dzia ł a ń sprzecznych z przepisami prawa antymonopolowego dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku, wzgl ę dnie gdy dzia ł ania te wywo ł uj ą na rynku niekorzystne zjawiska 6 . Niemniej jednak wskazuje si ę , i ż dopuszczalne i usprawiedliwione jest wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, gdy bezpo ś rednio pokrzywdzonym jest jeden podmiot. 7 W takim wypadku ewentualne orzeczenie pe ł ni funkcj ę prewencyjn ą . Chroniony jest wi ę c interes publiczny przejawiaj ą cy si ę w zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. 8 Przez zaburzenia rynku rozumie si ę negatywne zjawiska charakteryzuj ą ce jego funkcjonowanie. 9 W ś wietle ww. orzecznictwa stwierdzi ć nale ż y, i ż jedno z najci ęż szych narusze ń prawa konkurencji do których zalicza si ę tzw. zmow ę przetargow ą , zawsze wywo ł uj ą niekorzystne dzia ł ania na rynku, zniekszta ł caj ą c ten rynek lub ograniczaj ą c albo eliminuj ą c na nim konkurencj ę . Niezale ż nie od tego podkre ś li ć nale ż y, i ż w przedmiotowej sprawie, przy dokonywaniu oceny czy poprzez dzia ł anie stron post ę powania antymonopolowego dosz ł o do naruszenia interesu publicznego, w podanym wy ż ej rozumieniu, nie mo ż na poprzesta ć na stwierdzeniu ewentualnego pokrzywdzenia tylko bezpo ś rednich, innych uczestników przetargu czy te ż zamawiaj ą cego (ZDM), którym w istocie jest Miasto Pozna ń . W ocenie Prezesa Urz ę du, dzia ł ania stron post ę powania antymonopolowego naruszy ł y nie tylko interesy Miasta Poznania, nara ż aj ą c je na niekorzystne rozporz ą dzenie mieniem - w wyniku zawarcia zmowy przetargowej - ale po ś rednio naruszy ł y tak ż e interesy wszystkich jego mieszka ń ców. Tworz ą oni bowiem, z mocy prawa, wspólnot ę samorz ą dow ą i to w ko ń cu na nich odbijaj ą si ę dzia ł ania stron post ę powania antymonopolowego. Dzia ł anie te odnosz ą si ę wi ę c nie tylko do interesów pewnej grupy (w tym innych przedsi ę biorców i Miasta Pozna ń ) ale naruszaj ą szerszy interes ogólnospo ł eczny. 10 Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes UOKiK mo ż e na ł o ż y ć , w drodze decyzji, na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10 % przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu 6 Wyrok Sadu Antymonopolowego z 24.01.1991 r., XV Amr 8/90, „Wokanda” 1992, nr 2. 7 Wyrok Sadu Najwy ż szego z 12.09.2003 r., I CKN 504/01, nie publ. 8 Wyrok S ą du Antymonopolowego z 23.10.2002 r., XVII Ama 133/01, nie publ.. 9 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 28.11.2003 r., XVII Ama 105/02, nie publ. 10 Por. wyrok S ą du Najwy ż szego z 24.07.2003 r., I CKN 496/01, Dz. Urz. UOKiK 2004/1/283. 12 okre ś lonego w art. 5, w zakresie niewy łą cznym na podstawie art. 6 i 7, lub naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkni ę tego katalogu przes ł anek, od których uzale ż niana jest wysoko ść , nak ł adanych na przedsi ę biorców kar. Norma prawna wynikaj ą ca z art. 104 ww. ustawy stanowi jedynie, i ż przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych nale ż y uwzgl ę dni ć w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. Jest rzecz ą oczywist ą , i ż na wysoko ść kary musi mie ć tak ż e wp ł yw stopie ń zagro ż enia lub naruszenia interesu publicznoprawnego stosowanymi praktykami ograniczaj ą cymi konkurencj ę . Ponadto w judykaturze wskazuje si ę , ż e w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę przes ł ankami które nale ż y bra ć pod uwag ę s ą : potencja ł ekonomiczny przedsi ę biorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikaj ą cy z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osi ą gn ąć . 11 W roku rozliczeniowym 2004 Krzysztof Skoczylas prowadz ą cy dzia ł alno ść gospodarcz ą pod firm ą SANIPOR Zak ł ad Us ł ug Komunalnych z siedzib ą w Poznaniu osi ą gn ął przychód w wysoko ś ci [usuni ę to] PLN (na podstawie zeznania PIT – 36L – karty 371-372v akt adm. RPZ-410/4/04/BT/). Natomiast Jadwiga Skoczylas prowadz ą c ą dzia ł alno ść gospodarcz ą pod firm ą SANTEX z siedzib ą w Swarz ę dzu w roku rozliczeniowym 2004 osi ą gn ęł a przychód w wysoko ś ci [usuni ę to] PLN (na podstawie zeznania PIT – 28 – karty 185-186v akt adm. RPZ-410/4/04/BT/). Maksymalna kara w stosunku do Krzysztofa Skoczylasa mog ł a wi ę c wynie ść [usuni ę to] PLN. Natomiast w stosunku do Jadwigi Skoczylas [usuni ę to] PLN. W decyzji stwierdzono zawarcie przez ww. przedsi ę biorców porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na lokalnym (okre ś lonym granicami Miasta Poznania) rynku us ł ug oczyszczania placów i ulic, poprzez uzgodnienie przez tych przedsi ę biorców warunków ofert, w szczególno ś ci w zakresie cen jak i zasad post ę powania, w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Porozumienie takie stanowi form ę , zakazanej art. 5 ust.1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , zmowy przetargowej. Powy ż sz ą praktyk ę zalicza si ę do najci ęż szych narusze ń konkurencji. Ustalaj ą c wysoko ść kary nale ż a ł o, zdaniem Prezesa Urz ę du, zwróci ć szczególn ą uwag ę na wp ł yw, jaki zakazane porozumienie mia ł o na rynek w ł a ś ciwy w niniejszej sprawie. Nale ż y bowiem zauwa ż y ć , ż e skutki naruszenia ustawy odczuwalne by ł y w odniesieniu do cz ęś ci rynku w ł a ś ciwego. Za minimalne nale ż y równie ż uzna ć szkody wyrz ą dzone innym przedsi ę biorcom. W ww. przetargu na Rejon K - Wilda startowa ł , poza stronami post ę powania, wy łą cznie jeden przedsi ę biorca (Artur Zys), którego oferta by ł a dro ż sza nawet od oferty Krzysztofa Skoczylasa (SANIPOR), która ostatecznie w przetargu wygra ł a. Ustalaj ą c wysoko ść faktycznie nak ł adanej kary pieni ęż nej wzi ę to wi ę c pod uwag ę nast ę puj ą ce kryteria obci ąż aj ą ce i ł agodz ą ce. Jako g ł ówne przes ł anki obci ąż aj ą ce wskaza ć nale ż y istotny wp ł yw jaki ww. praktyka mia ł a na konkurencj ę na rynku w ł a ś ciwym, fakt, ż e ww. praktyka nale ż y do najci ęż szych ogranicze ń konkurencji, umy ś lno ść dzia ł ania oraz ekonomiczne korzy ś ci osi ą gni ę te przez sprawców (g ł ównie przez Krzysztofa Skoczylasa). W ś ród kryteriów ł agodz ą cych wskaza ć nale ż y na fakt, ż e strony post ę powania antymonopolowego naruszy ł y ustaw ę po raz pierwszy oraz, ż e w zasadzie, wspó ł pracowa ł y z Urz ę dem w toku post ę powania. Ustalaj ą c wysoko ść kary wzi ę to tak ż e pod uwag ę dochody 11 Wyrok S ą du Najwy ż szego z 27.06.2000 r., I CKN 793/98. 13 stron. Mimo bowiem ogromnego przychodu osi ą gni ę tego w roku 2004 przez Krzysztofa Skoczylasa, jego dochód wyniós ł [usuni ę to] PLN. Maj ą c powy ż sze na uwadze orzeczono o karach jak w sentencji decyzji. Zdaniem Prezesa UOKiK kary – 36 441,00 PLN dla Krzysztofa Skoczylasa oraz 2 784,00 PLN dla Jadwigi Skoczylas – stanowi ą ce oko ł o [usuni ę to] % osi ą gni ę tych przez nich przychodów w roku 2004 oraz oko ł o [usuni ę to] % najwy ż szej mo ż liwej kary, b ę d ą w wystarczaj ą cym stopniu odczuwalne aby powstrzyma ć ww. przedsi ę biorców od ewentualnych narusze ń ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w przysz ł o ś ci. Kara ma wi ę c charakter prewencyjny. Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , kary p ł atne s ą w terminie 14 dni od uprawomocnienia si ę decyzji Prezesa Urz ę du. Maj ą c powy ż sze na uwadze orzeczono, jak na wst ę pie. Kar ę pieni ęż n ą nale ż y wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000, w terminie 14 dni od uprawomocnienia si ę decyzji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 Kodeksu post ę powania cywilnego – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Poznaniu Edward Stawicki Otrzymuje: 1. Mec. Krzysztof Ziemski – Radca Prawny, ul. Stary Rynek 38/39, 61 – 772 Pozna ń , reprezentuj ą cy Krzysztofa Skoczylasa, SANIPOR Zak ł ad Us ł ug Komunalnych, ul. Józefa Ł ukaszewicza 37 A m 1, 60 – 729 Pozna ń , 2. Mec. Krzysztof Ziemski – Radca Prawny, ul. Stary Rynek 38/39, 61 – 772 Pozna ń , reprezentuj ą cy Jadwig ę Skoczylas, SANTEX Zak ł ad Us ł ug Porz ą dkowych, Os. Raczy ń skiego 13/19, 62 – 020 Swarz ę dz. 3. a.a 14