RKT-36/2007

DELEGATURA UOKIK W KATOWICACH Katowice, 04.09.2007r. RKT-421-06/07/MK DECYZJA nr RKT-36/2007 Na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks post ę powania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071 ze zmian.), w zwi ą zku z art. 13 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zmian. Dz.U. Nr 99, poz. 660) i stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy oraz § 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007r. w sprawie w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 134, poz. 939), -w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, umarza si ę post ę powanie antymonopolowe wszcz ę te na wniosek BBI Capital Narodowy Fundusz Inwestycyjny SA w Warszawie w sprawie koncentracji polegaj ą cej na przej ę ciu przez BBI Capital Narodowy Fundusz Inwestycyjny SA w Warszawie, po ś redniej kontroli nad Zak ł adami Urz ą dze ń Komputerowych ELZAB SA w Zabrzu jako bezprzedmiotowe . Uzasadnienie W dniu 28.06.2007r. BBI Capital Narodowy Fundusz Inwestycyjny SA w Warszawie (zwany dalej BBI), dokona ł Prezesowi Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej organem antymonopolowym) zg ł oszenia zamiaru dokonania koncentracji o jakiej mowa w art. 13 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegaj ą cej na przej ę ciu przez tego przedsi ę biorc ę po ś redniej kontroli nad Zak ł adami Urz ą dze ń Komputerowych ELZAB SA w Zabrzu (zwane dalej ELZAB SA). Z uwagi na spe ł nienie przez BBI przes ł anek wynikaj ą cych z art.13 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, organ antymonopolowy postanowieniem z dnia 16.07.2007r. poinformowa ł BBI o wszcz ę ciu post ę powania w sprawie tej koncentracji oraz wezwa ł do uzupe ł nienia braków w zg ł oszeniu zamiaru, wynikaj ą cych z rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 3 kwietnia 2002r. w sprawie zg ł oszenia zamiaru koncentracji przedsi ę biorców (Dz.U. Nr 37, poz. 334). Z dokonanego w dniu 28.06.2007r. zg ł oszenia zamiaru koncentracji, wynika ł o, i ż BBI dokona ł przedmiotowego zg ł oszenia jedynie z ostro ż no ś ci. Przedmiotowa koncentracja ma polega ć na nabyciu przez BBI od MWCR SpA we W ł oszech w likwidacji, 100% udzia ł ów w spó ł kach Relpol 1 Sp. z o.o. w Ż arach, Relpol 2 Sp. z o.o. w Ż arach i Relpol 5 Sp. z o.o. w Ż arach (zwane dalej spó ł kami „Relpol”). Spó ł ki „Relpol” posiadaj ą obecnie akcje ELZAB SA daj ą ce ok. 23,8% g ł osów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy tego przedsi ę biorcy. Natomiast ok. 37,56% g ł osów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy ELZAB SA posiada obecnie MWZR SpA we W ł oszech, która to spó ł ka przed zbyciem udzia ł ów w spó ł kach „Relpol”, przeniesie w ramach swojej grupy kapita ł owej, wszystkie posiadane akcje w 1 ELZAB SA tj. 51,11% (daj ą cych 37,56% g ł osów na WZA) na Relpol 5 Sp. z o.o. W wyniku powy ż szych dzia ł a ń spó ł ki „Relpol” b ę d ą posiada ć łą cznie akcje uprawniaj ą ce do ok. 61,4% g ł osów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy tej spó ł ki. Nast ę pnie BBI odkupi od MWCR SpA, 100% udzia ł ów w spó ł kach „Relpol”. Na skutek tych dzia ł a ń BBI b ę dzie posiada ć za po ś rednictwem spó ł ek „Relpol” akcje daj ą ce prawo do łą cznie oko ł o 61,4% g ł osów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy ELZAB SA. Jak wynika z dokonanego zg ł oszenia, jedyny udzia ł owiec spó ł ek „Relpol” tj. MWCR SpA we W ł oszech, zosta ł postawiony w dniu 6 wrze ś nia 2006r. w stan „dobrowolnej likwidacji”(karty od nr 444 do nr 465). W tym samym dniu Nadzwyczajne Zgromadzenie wspólników ustanowi ł o likwidatora (syndyka masy upad ł o ś ci) i obecnie prowadzone jest post ę powanie uk ł adowe z wierzycielami. Dlatego te ż zdaniem BBI post ę powanie prowadzone wed ł ug prawa w ł oskiego w stosunku do MWCR SpA w likwidacji, jest post ę powaniem to ż samym do opisanego w polskiej ustawie z dnia 28.02.2003r. Prawo upad ł o ś ciowe i naprawcze (Dz.U. Nr 60, poz. 535), post ę powaniu upad ł o ś ciowemu z tzw. „opcj ą uk ł adow ą ”. St ą d te ż zdaniem BBI bior ą c równie ż pod uwag ę , ż e zarówno ten przedsi ę biorca ani te ż ż aden z przedsi ę biorców nale żą cych do jego grupy kapita ł owej nie jest konkurentem ELZAB SA, zg ł oszenie zamiaru tej koncentracji, podlega zgodnie z art. 14 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wy łą czeniu z obowi ą zku jej zg ł oszenia organowi antymonopolowemu. Organ antymonopolowy ustali ł i zwa ż y ł co nast ę puje Zamiar koncentracji o jakiej mowa w art. 13 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegaj ą cy na przej ę ciu przez przedsi ę biorc ę po ś redniej kontroli nad innym przedsi ę biorc ą , podlega zg ł oszeniu w przypadku spe ł nienia przes ł anek o jakich mowa w art. 13 ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 ww. ustawy, oraz w przypadku nie wy łą czenia tej koncentracji z obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru koncentracji na podstawie przepisów art.14 tej ustawy. Nabycie przez BBI od MWCR SpA w likwidacji, 100% udzia ł ów w spó ł kach „Relpol” dysponuj ą cych łą cznie ok. 61,4% g ł osów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy spó ł ki ELZAB SA, spowoduje w istocie przej ę cie przez BBI, po ś redniej kontroli nad tym przedsi ę biorc ą , co jest koncentracj ą o jakiej mowa w art.13 ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Pozosta ł y pakiet akcji ELZAB SA b ę dzie nadal rozproszony (akcje tej spó ł ki s ą równie ż notowane na Gie ł dzie Papierów Warto ś ciowych w Warszawie SA). Jak wynika ze zg ł oszenia, łą czny obrót grupy kapita ł owej do której nale ż y BBI wyniós ł na terenie Rzeczypospolitej Polskiej w roku obrotowym 2006r. ok. (…) mln euro (karta nr 16). Natomiast obrót grupy kapita ł owej do której nale ż y ELZAB SA, na terenie Rzeczypospolitej Polskiej wyniós ł ok. (…) mln euro (karta nr 468). Z powy ż szego wynika, i ż łą czny obrót uczestników tej koncentracji, wyniós ł na terenie RP ok. (…) mln euro. Tym samym zosta ł spe ł niony warunek o jakim mowa w art. 13 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ponadto z uwagi na to, i ż obrót grupy kapita ł owej, do której nale ż y ELZAB SA wyniós ł w 2006r. na terytorium RP ponad 10 mln. euro, zamiar tej koncentracji nie podlega wy łą czeniu z obowi ą zku dokonania zg ł oszenia, na podstawie art. 14 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jednak ż e z uwagi na to, i ż zdaniem zg ł aszaj ą cego, zamiar tej koncentracji podlega wy łą czeniu z obowi ą zku zg ł oszenia na podstawie art. 14 pkt 4 tej ustawy, gdy ż koncentracja ta nast ę puje w toku post ę powania upad ł o ś ciowego, organ antymonopolowy postanowi ł ustali ć czy powy ż szy przepis znajduje w tej sprawie zastosowanie. 2 Zgodnie z art. 14 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nie podlega zg ł oszeniu zamiar koncentracji nast ę puj ą cej w toku post ę powania upad ł o ś ciowego, z wy łą czeniem przypadków, gdy zamierzaj ą cy przej ąć kontrol ę jest konkurentem albo nale ż y do grupy kapita ł owej, do której nale żą konkurenci przedsi ę biorcy przejmowanego. Jak wynika z przekazanych w tym zg ł oszeniu informacji, przedsi ę biorca posiadaj ą cy po ś redni ą kontrol ę nad ELZAB SA tj. MWCR SpA we W ł oszech jest w stanie likwidacji. Obecnie w stosunku do niego jest prowadzona zgodnie z prawem w ł oskim, dobrowolna likwidacja i porozumienie uk ł adowe, które to post ę powanie obj ę te jest nadzorem Komisarza S ą dowego. Tym samym procedury te odpowiadaj ą swoim charakterem post ę powaniu upad ł o ś ciowemu z mo ż liwo ś ci ą zawarcia uk ł adu, opisanemu w polskiej ustawie Prawo upad ł o ś ciowe i naprawcze. Przytoczone powy ż ej brzmienie art. 14 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, reguluje jedynie, i ż nie podlega zg ł oszeniu zamiar koncentracji nast ę puj ą cej w toku post ę powania upad ł o ś ciowego. Art. 14 pkt 4 ww. ustawy, nie stanowi natomiast, i ż przepis ten znajduje zastosowanie jedynie w toku post ę powania upad ł o ś ciowego prowadzonego zgodnie w przepisami obowi ą zuj ą cymi na terenie RP w zakresie prawa upad ł o ś ciowego. Wobec powy ż szego nale ż y w niniejszej sprawie rozstrzygn ąć czy równie ż zamiar koncentracji nast ę puj ą cej w toku post ę powania upad ł o ś ciowego prowadzonego na podstawie prawa upad ł o ś ciowego innego pa ń stwa, mo ż e podlega ć wy łą czeniu z obowi ą zku zg ł oszenia organowi antymonopolowemu na podstawie art. 14 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przede wszystkim nale ż y wskaza ć , i ż za ł o ż eniami ustawy o ochronie konkurencji konsumentów z dnia 16 kutego 2007r. w porównaniu do poprzednio obowi ą zuj ą cej ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. by ł o ograniczenie obowi ą zku liczby stanów faktycznych, które traktuje si ę jako koncentracje i które podlegaj ą obowi ą zkowi zg ł oszenia Prezesowi UOKiK. Dopiero poprzez pryzmat celów towarzysz ą cych nowelizacji prawa antymonopolowego jak równie ż usytuowania zapisu w ustawie, mo ż na prawid ł owo odcyfrowa ć zakres stosowania m.in. art. 14 pkt 4 tej ustawy. Post ę powanie upad ł o ś ciowe w polskim porz ą dku prawnym uregulowane jest wy łą cznie w ustawie Prawo upad ł o ś ciowe i naprawcze. Natomiast ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie odsy ł a w ż aden sposób do tej regulacji, co w braku innych regulacji dotycz ą cych upad ł o ś ci wydaje si ę dzia ł aniem prawid ł owym. Niemniej jednak do wywiedzenia wniosku, i ż celem ustawodawcy poprzez tak ą redakcj ę przepisu, by ł o obj ę cie zawart ą w tym przepisie norm ą wszystkich podmiotów, bez wzgl ę du na porz ą dek prawny jakiemu podlegaj ą i bez wzgl ę du na ró ż nice mi ę dzy tymi porz ą dkami, znajduj ą cych si ę w trakcie post ę powania upad ł o ś ciowego, analiza j ę zykowa przepisu jest niewystarczaj ą ca. Nale ż y mianowicie wzi ąć pod uwag ę , i ż zgodnie z art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ustawa ta znajduje zastosowanie m.in. dla koncentracji, które wywo ł uj ą lub mog ą wywo ł ywa ć skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Dlatego te ż nale ż y wysnu ć wniosek, i ż art. 14 pkt 4 znajduje zastosowanie dla wszystkich koncentracji nast ę puj ą cych w toku post ę powania upad ł o ś ciowego, a nie tylko do tych prowadzonych na podstawie polskich przepisów o upad ł o ś ci, je ż eli tylko skutki tych koncentracji dotycz ą przedsi ę biorcy uczestnicz ą cego w koncentracji, posiadaj ą cego siedzib ę na terytorium RP. Skutkiem powy ż szego nale ż y przyj ąć , i ż wszystkie koncentracje z udzia ł em przedsi ę biorców b ę d ą cych w toku post ę powania upad ł o ś ciowego (tak ż e tych dokonywanych na podstawie przepisów o upad ł o ś ci obowi ą zuj ą cych w innych pa ń stwach), podlegaj ą wy łą czeniu z obowi ą zku zg ł oszenia, o ile skutki tej koncentracji dotycz ą przedsi ę biorcy posiadaj ą cego siedzib ę na terenie RP. Skutkiem natomiast wy łą czenia z obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru takiej koncentracji powinno by ć obligatoryjne umorzenie tego post ę powania jako bezprzedmiotowego, o ile przejmuj ą cy kontrol ę nie jest konkurentem albo nie nale ż y do grupy kapita ł owej, do której nale żą konkurenci przedsi ę biorcy przejmowanego. 3 Wobec powy ż szego zdaniem organu antymonopolowego, równie ż w przypadku gdy koncentracja nast ę puje w toku post ę powania upad ł o ś ciowego prowadzonego zgodnie z prawem w ł oskim, przedsi ę biorca mo ż e skorzysta ć z wy łą czenia obowi ą zku dokonania zg ł oszenia zamiaru koncentracji, o ile koncentracja ta wywo ł uje lub mo ż e wywo ł a ć skutki na terenie RP, a przejmuj ą cy kontrol ę nie jest konkurentem i nie nale ż y do grupy kapita ł owej do której nale żą konkurenci przedsi ę biorcy przejmowanego. Oznacza to, i ż z uwagi na to, ż e zg ł oszona koncentracja nast ę puje w toku post ę powania upad ł o ś ciowego, zgodnie z art. 14 pkt 4 tej ustawy, zamiar tej koncentracji nie podlega obowi ą zkowi zg ł oszenia Prezesowi UOKiK, o ile BBI nie jest konkurentem i nie nale ż y do grupy kapita ł owej do której nale żą konkurenci ELZAB SA . Jak wynika z przekazanych w trakcie tego post ę powania informacji, zamierzaj ą cy przej ąć kontrol ę nad ELZAB SA, tj. BBI, nie jest konkurentem tego przedsi ę biorcy. Równie ż do grupy kapita ł owej do której nale ż y BBI, nie nale ż y przedsi ę biorca b ę d ą cy konkurentem ELZAB SA. Z przekazanych w zg ł oszeniu informacji i dokumentów wynika, i ż przedmiotem dzia ł alno ś ci „ELZAB” SA jest przede wszystkim produkcja i sprzeda ż kas i drukarek fiskalnych, urz ą dze ń wspomagaj ą cych oraz sprzeda ż produkcji w ł asnej i materia ł ów eksploatacyjnych (karta nr 469). Pozostali przedsi ę biorcy nale żą cy do grupy kapita ł owej „ELZAB” SA dzia ł aj ą na rynku produktowym: produkcji i sprzeda ż y wag handlowych i samochodowych oraz sprzeda ż y oprogramowania do urz ą dze ń produkcji tego przedsi ę biorcy (karta nr 469). Drugi uczestnik tej koncentracji tj. BBI prowadzi natomiast dzia ł alno ść na nast ę puj ą cych rynkach produktowych (karta nr 6): -nabywanie papierów warto ś ciowych emitowanych przez Skarb Pa ń stwa, -nabywanie b ą d ź obejmowanie udzia ł ów lub akcji podmiotów zarejestrowanych, dzia ł aj ą cych w Polsce, -nabywanie innych papierów warto ś ciowych emitowanych przez inne podmioty, -wykonywanie praw z akcji, udzia ł ów i innych papierów warto ś ciowych, -rozporz ą dzanie nabytymi akcjami, udzia ł ami i innymi papierami warto ś ciowymi, -udzielanie po ż yczek spó ł kom, innym podmiotom zarejestrowanym, dzia ł aj ą cym w Polsce, -zaci ą ganie po ż yczek i kredytów dla celów funduszu, -inna dzia ł alno ść inwestycyjna. Natomiast przedsi ę biorcy nale żą cy do grupy kapita ł owej BBI prowadz ą g ł ównie dzia ł alno ść w zakresie realizacji i prowadzenia projektów inwestycyjnych w formie inwestycji w ł asnych, a tak ż e nabywania akcji i udzia ł ów innych przedsi ę biorców. Cz ęść spo ś ród przedsi ę biorców nale żą cych do grupy kapita ł owej BBI, prowadzi dzia ł alno ść produkcyjn ą lub handlow ą na nast ę puj ą cych rynkach produktowych (karty nr 25 i 26): - produkcji arkuszy fornirowych, p ł yt drewnopodobnych i sklejek, - remontów silników samochodowych, - dostarczania us ł ug telekomunikacyjnych, - planowania strategii i kampanii reklamowych, - badania rynku i opinii publicznej, - doradztwa gospodarczego. Wynika z powy ż szego, i ż ani BBI ani przedsi ę biorcy nale żą cy do grupy kapita ł owej tego przedsi ę biorcy nie prowadz ą dzia ł alno ś ci na tych samych rynkach produktowych co ELZAB SA czy te ż przedsi ę biorcy od niego zale ż ni. Wobec powy ż szego nale ż y uzna ć , i ż zamiar tej koncentracji jest dokonywany w toku post ę powania upad ł o ś ciowego, a BBI czyli przedsi ę biorca zamierzaj ą cy przej ąć kontrol ę nad ELZAB SA nie jest konkurentem, ani te ż nie nale ż y do grupy kapita ł owej, do której nale żą konkurenci przedsi ę biorcy przejmowanego. 4 Tym samym zamiar tej koncentracji, podlega na podstawie art. 14 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wy łą czeniu z obowi ą zku jej zg ł oszenia Prezesowi UOKIK. Bior ą c powy ż sze ustalenia pod uwag ę , niniejsze post ę powanie w sprawie tej koncentracji nale ż y uzna ć za bezprzedmiotowe. Stosownie do art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w sprawach w niej nieuregulowanych do post ę powania przed Prezesem Urz ę du stosuje si ę przepisy kodeksu post ę powania administracyjnego. Zgodnie z art. 105 § 1 k.p.a., gdy post ę powanie z jakiejkolwiek przyczyny sta ł o si ę bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzj ę o umorzeniu post ę powania. Bezprzedmiotowo ść post ę powania administracyjnego, o której stanowi powy ż szy przepis, oznacza, ż e brak jest którego ś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie mo ż na wyda ć decyzji za ł atwiaj ą cej spraw ę przez jej rozstrzygni ę cie co do istoty. Przes ł anka do umorzenia post ę powania mo ż e istnie ć jeszcze przed wszcz ę ciem post ę powania, co zostanie ujawnione dopiero w tocz ą cym si ę post ę powaniu, a mo ż e ona powsta ć tak ż e w czasie trwania post ę powania, a wi ę c w sprawie ju ż zawis ł ej przed organem administracyjnym (B. Adamiak, J. Borkowski, „Kodeks post ę powania administracyjnego. Komentarz” Wydanie 5, Wyd. C.H.Beck. Warszawa 2003, s. 470). Tak wi ę c konsekwencj ą uznania przez organ antymonopolowy bezprzedmiotowo ś ci post ę powania jest jego obligatoryjne umorzenie na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. St ą d te ż organ antymonopolowy orzek ł jak w sentencji niniejszej decyzji. Stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów, w zwi ą zku z, w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c., od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. DYREKTOR DELEGATURY Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach ALICJA KRAL 5