RGD-7/2006

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKiK W GDA Ń SKU 80-824 G DA Ń SK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE 30 T EL /F AX (058) 346-29-33, 346-29-32, 301-51-75 E- MAIL : GDANSK @ UOKIK . GOV . PL RGD.421-2/06/MLM Gda ń sk, 30 marca 2006r. DECYZJA Nr RGD. 7/2006 Na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks post ę powania administracyjnego (Dz. U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071 z pó ź n. zm.), w zwi ą zku z art. 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005r. Nr 244 poz. 2080), oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą - dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ci- wo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. z 2002r. Nr 18, poz. 172 z pó ź n. zm.), - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów umarza si ę post ę powanie antymonopolowe, w sprawie koncentracji polegaj ą cej na przej ę ciu przez przedsi ę biorc ę ApS KBUS 17 nr. z siedzib ą w K kontroli nad Spó ł k ą BHJ FARUTEX Sp. z o.o. w S. UZASADNIENIE W dniu 13 lutego 2006r. wp ł yn ęł o do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwanego dalej ,,Prezesem UOKiK” lub „organem antymonopolowym”, zg ł oszenie koncentracji przedsi ę biorców, polegaj ą cej na przej ę ciu przez ApS KBUS 17 nr z siedzib ą w K, kontroli nad Spó ł k ą z o.o. BHJ FARUTEX w S. W zwi ą zku z tym, i ż : 1. spe ł nione zosta ł y niezb ę dne przes ł anki implikuj ą ce powstanie obowi ą zku zg ł o- szenia koncentracji, bowiem: − łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji przekroczy ł warto ść progow ą okre ś lon ą w art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, zwanej dalej „ ustaw ą antymono- polow ą ” lub „ ustaw ą o ochronie […]” (tekst jednolity: Dz. U. 2005r. Nr 244, poz. 2080), tj. w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia przekro- czy ł równowarto ść 50 mln euro, − przej ę cie po ś redniej kontroli nad przedsi ę biorc ą jest jedn ą z form koncen- tracji, przewidzianych w art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie […], 2. w przedmiotowej sprawie nie zosta ł a spe ł niona ż adna z przes ł anek okre ś lo- nych w art. 13 ustawy antymonopolowej, wy łą czaj ą ca obowi ą zek zg ł oszenia zamiaru koncentracji. Prezes UOKiK wszcz ął z dniem 13 lutego 2006 r. post ę powanie antymonopolowe w sprawie koncentracji polegaj ą cej na przej ę ciu przez przedsi ę biorc ę ApS KBUS 17 nr. z siedzib ą w K kontroli nad Spó ł k ą BHJ FARUTEX Sp. z o.o. w S. W TRAKCIE POST Ę POWANIA ORGAN ANTYMONOPOLOWY USTALI Ł , CO NAST Ę PUJE : Spó ł ka ApS KBUS 17 nr. zosta ł a utworzona, na mocy prawa du ń skiego, w dniu 23 listopada 2005r. przez ApS KBUS 38 nr. z siedzib ą w K, z przeznaczeniem do jej dalszej odsprzeda ż y na rzecz Nova Cayman F z siedzib ą na K. W dniu 8 grudnia 2005r. Nova Cayman F zosta ł a zarejestrowana jako jedyny udzia ł owiec ApS KBUS 17 nr. . Z tym te ż dniem Spó ł ka ApS KBUS 17 nr. wesz ł a w sk ł ad grupy kapita ł owej JP M, do której nale ż y Spó ł ka Nova Cayman F. W dniu 26 wrze ś nia 2005r. Spó ł ka Nova Cayman F zg ł osi ł a zamiar przej ę - cia kontroli nad BHJ FARUTEX Sp. z o.o., na co uzyska ł a zgod ę organu antymonopo- lowego, wyra ż on ą w decyzji Nr RGD. 40/2005 z dnia 21 listopada 2005r. Nast ę pnie, ju ż po wydaniu i uprawomocnieniu si ę tej decyzji, pierwotnie zg ł oszony zamiar kon- centracji, w zwi ą zku z przyj ę ciem odmiennej od zak ł adanej strategii, uleg ł zmianie, a bezpo ś redni ą kontrol ę nad Spó ł k ą BHJ FARUTEX przej ęł a z dniem 22 grudnia 2005r. nowo zakupiona przez Nova Cayman F Spó ł ka ApS KBUS 17 nr. Z wnioskiem w sprawie zg ł oszenia tej koncentracji wyst ą pi ł a Spó ł ka ApS KBUS 17 nr. , która nie prowadzi dzia ł alno ś ci gospodarczej i zosta ł a utworzona na potrzeby rozliczenia trans- akcji zwi ą zanej z przej ę ciem kontroli nad BHJ FARUTEX przez grup ę JP M. Organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: Zgodnie z art. 94 ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie kon- kurencji […] obowi ą zek zg ł oszenia zamiaru koncentracji polegaj ą cej na przej ę ciu kontroli nad innym przedsi ę biorc ą ci ąż y na przedsi ę biorcy przejmuj ą cym kontrol ę . Od zasady tej istniej ą dwa wyj ą tki. Pierwszy z nich zachodzi w sytuacji opisanej w art. 94 ust. 3 ustawy anty- monopolowej. W przypadku, gdy koncentracji dokonuje przedsi ę biorca dominuj ą cy za po ś rednictwem co najmniej dwóch przedsi ę biorców zale ż nych, obowi ą zek zg ł oszenia spoczywa na przedsi ę biorcy dominuj ą cym. Zgodnie z tre ś ci ą art. 4 pkt 3 ustawy an- tymonopolowej przez przedsi ę biorc ę dominuj ą cego rozumie si ę przedsi ę biorc ę , gdy: a) dysponuje bezpo ś rednio lub po ś rednio wi ę kszo ś ci ą g ł osów w organach innego przedsi ę biorcy, b) jest uprawniony do powo ł ywania i odwo ł ywania wi ę kszo ś ci cz ł onków zarz ą du lub rady nadzorczej innego przedsi ę biorcy, c) cz ł onkowie jego zarz ą du lub rady nadzorczej stanowi ą wi ę cej ni ż po ł o- w ę cz ł onków zarz ą du innego przedsi ę biorcy, d) dysponuje bezpo ś rednio lub po ś rednio wi ę kszo ś ci ą g ł osów w spó ł ce osobowej zale ż nej albo na walnym zgromadzeniu spó ł dzielni zale ż nej, e) wywiera decyduj ą cy wp ł yw na dzia ł alno ść innego przedsi ę biorcy. Drugi z wyj ą tków dotyczy transakcji, w których przedsi ę biorc ą bezpo ś red- nio uczestnicz ą cym w koncentracji jest tzw. „wehiku ł korporacyjny”. Zgodnie z prak- tyk ą orzecznicz ą Prezesa UOKiK dopuszcza si ę dokonanie zg ł oszenia przez przedsi ę - biorc ę dominuj ą cego w stosunku do tego wehiku ł u, poniewa ż to w ł a ś nie jemu nale ż y 2 przypisa ć podj ę cie „zamiaru” koncentracji (por. Wyja ś nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w zakresie procedury zg ł aszania koncentracji, UOKiK, W- wa 2003, s. 12-13). Przy czym za wehiku ł korporacyjny uznaje si ę spó ł ki nie prowa- dz ą ce dzia ł alno ś ci gospodarczej, tworzone wy łą cznie na potrzeby przeprowadzania i rozliczania transakcji, nie stanowi ą ce o ś rodków podejmowania decyzji. Kryteria te zosta ł y spe ł nione przez Spó ł k ę ApS KBUS 17 nr. . W sytuacji gdy, po wydaniu decyzji wyra ż aj ą cej zgod ę na dokonanie kon- centracji, nast ą pi zmiana struktury podmiotowej grupy kapita ł owej, do której nale ż y aktywny uczestnik koncentracji, a w ś lad za ni ą wskazany zostanie inny podmiot z tej grupy, który bezpo ś rednio przejmie kontrol ę , nale ż y rozstrzygn ąć , czy wydana uprzednio przez organ antymonopolowy decyzja uprawnia do dokonania koncentra- cji, czy te ż koniecznym jest jej powtórne notyfikowanie. Zgodnie z art. 94 ust. 2 ustawy antymonopolowej do dokonania zg ł oszenia zobowi ą zany jest przedsi ę biorca przejmuj ą cy bezpo ś redni ą kontrol ę nad innym przedsi ę biorc ą . A zatem, je ś li nie zachodzi wyj ą tek z art. 94 ust. 3 ustawy, zamiana przedsi ę biorcy przejmuj ą cego kontrol ę implikuje konieczno ść zg ł oszenia przez niego zamiaru koncentracji i wydania przez organ antymonopolowy nowej decyzji w spra- wie . Je ś li natomiast – tak, jak to ma miejsce w niniejszej sprawie – przedsi ę biorc ą przejmuj ą cym kontrol ę jest wehiku ł korporacyjny, to wówczas nie zmienia si ę , od strony formalnoprawnej, podmiot obowi ą zany do dokonania zg ł oszenia. W takim bo- wiem przypadku, co wskazano wy ż ej, zobowi ą zanym do dokonania zg ł oszenia jest przedsi ę biorca dominuj ą cy w stosunku do wehiku ł u korporacyjnego. Maj ą c na uwadze poczynione powy ż ej rozwa ż ania oraz analizuj ą c okolicz- no ś ci stanu faktycznego, organ antymonopolowy uzna ł , i ż – w przedmiotowej spra- wie - przedsi ę biorc ą obowi ą zanym do dokonania zg ł oszenia koncentracji nie jest Spó ł ka ApS KBUS 17 nr. , pe ł ni ą ca funkcj ę wehiku ł u korporacyjnego, ale Spó ł ka Nova Cayman F, która ju ż uprzednio notyfikowa ł a zamiar koncentracji zwi ą zanej z wej- ś ciem BHJ FARUTEX do grupy kapita ł owej JP M i uzyska ł a zgod ę Prezesa UOKiK na jej dokonanie. Z tych te ż powodów brak jest podstaw do twierdzenia, by po stronie przedsi ę biorcy ApS KBUS 17 nr. istnia ł obowi ą zek zg ł oszenia koncentracji lub te ż by Spó ł ka Nova Cayman F zobligowana by ł a do wyst ą pienia z kolejnym wnioskiem i uzyskania decyzji w tej samej sprawie, uprzednio ju ż rozstrzygni ę tej prawomocnym orzeczeniem organu antymonopolowego. Ustalony na podstawie danych zawartych w zg ł oszeniu koncentracji stan faktyczny sprawy pozwala zatem na uznanie bezprzedmiotowo ś ci post ę powania przed Prezesem UOKiK. Dzia ł V ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów reguluj ą cy post ę po- wanie przed Prezesem UOKiK nie normuje sytuacji, gdy post ę powanie staje si ę bez- przedmiotowe. Zgodnie jednak z art. 80 tej ustawy, w sprawach nieuregulowanych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów do post ę powania przed organem an- tymonopolowym stosuje si ę przepisy Kodeksu post ę powania administracyjnego. Za- stosowanie tu b ę dzie mia ł art. 105 § 1 Kpa, zgodnie z którym organ administracji publicznej wydaje decyzj ę o umorzeniu post ę powania, gdy post ę powanie z jakiejkol- wiek przyczyn sta ł o si ę bezprzedmiotowe. Bezprzedmiotowo ść post ę powania admini- stracyjnego, o którym stanowi powy ż szy przepis, oznacza, ż e brak jest którego ś z elementów stosunku prawnego, a wobec tego nie mo ż na wyda ć decyzji za ł atwiaj ą cej 3 spraw ę przez jej rozstrzygni ę cie co do istoty. Konsekwencj ą uznania przez organ an- tymonopolowy bezprzedmiotowo ś ci post ę powania jest jego obligatoryjne umorzenie. Przes ł anka umorzenia post ę powania mo ż e istnie ć jeszcze przed wszcz ę ciem post ę - powania, co zostanie ujawnione dopiero w tocz ą cym si ę post ę powaniu, a mo ż e ona powsta ć tak ż e w czasie trwania post ę powania, a wi ę c w sprawie ju ż zawis ł ej przed organem administracyjnym. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , orzeczono jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsu- mentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks post ę powania cywilnego (Dz. U. z 1964 r. Nr 43, poz. 296 z pó ź n. zm.) – od niniejszej decyzji s ł u ż y odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsu- mentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura UOKiK w Gda ń sku, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia. z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsu- mentów Roman Jarz ą bek Dyrektor Delegatury w Gda ń sku 4