RGD-26/2009

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW D ELEGATURA UOK I K W G DAŃSKU RGD.61 - 56/08/09/HK Gdańsk, dnia 14 września 2009r. D ECYZJA NR RGD.26/2009 I. Na podstawie art. 28 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zmianami), stosownie do art. 33 ust. 6 ww. ustawy i § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 20 07r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 134 poz. 939), w związku z § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 107, poz. 887), PO UPRAWDOPODOBNIENIU , w toku postępowania wszczętego z urzędu, stosowania przez przedsiębiorcę DORACO DEVELOPING Spółka z o.o. z siedzibą w Sopocie praktyki naruszającej zbiorowe interes y konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. i ust. 2 pkt 1 ustawy, poprzez umieszczenie: A. we wzorcu umownym pn. „Umowa o wybudowanie lokalu mieszkalnego” (wersja z dnia 19 września 2007r.) postanowień o treści: 1. „ W przypadku wystąpienia różnicy powierz chni lokalu mieszkalnego i pomieszczeń przynależnych, obliczonego zgodnie z ust. 4 w stosunku do powierzchni podanej w § 2 ust. 1, cena lokalu zostanie odpowiednio skorygowana, zaś rozliczenie tej korekty nastąpi przy rozliczeniu końcowym ceny przed zawarc iem umowy przyrzeczonej sprzedaży lokalu. Jednakże zmiana powierzchni lokalu mieszkalnego oraz powierzchni przynależnych nie większa niż 1% każdego z nich, nie stanowi podstawy zmiany wysokości ceny. Zmiana wysokości ceny ma zastosowanie odrębnie w stosunk u do ceny lokalu i ceny pomieszczenia przynależnego. ” (§ 3 ust. 5), 2. „ I NWESTOR zastrzega sobie prawo ewentualnej korekty projektu budowlanego budynku i zagospodarowania osiedla mieszkaniowego, w skład którego wchodzi budynek opisany w § 1 oraz do realizacji tych zmian, o ile okażą się konieczne lub celowe ze względów technicznych lu b ekonomicznych. ” (§ 3 ust. 8), 3. „ Do cen określonych powyżej w ust. 1 został doliczony podatek od towarów i usług (VAT) w wysokości zgodnej z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. Wszelkie zmiany wysokości podatku VAT jak i zmiany zakresu opodatk owania tym podatkiem obejmujące swoim zakresem przedmiot niniejszej umowy powodują zmianę wysokości ceny i nie wymaga zawarcia aneksu do niniejszej umowy. ” (§ 4 ust. 2), 4. „ W przypadku nie stawienia się K UPUJĄCEGO celem dokonania odbioru, mimo wyznaczenia daty odbioru, I NWESTOR ma prawo dokonać odbioru jednostronnego Przedmiotu Umowy, sporządzając na tę okoliczność protokół i podpisując go jednostronnie. Protokół taki zostanie przesłany listem poleconym K UPUJĄCEMU . ” (§ 5 ust. 8), 5. „ Termin wydania Przedmiotu Umowy określony w ust. 4., może ulec przedłużeniu w przypadku zaistnienia: − okoliczności uniemożliwiających rozpoczęcie lub realizację inwestycji, za które I N - WESTOR nie ponosi odpowiedzialności, takich jak w szczególności: decyzje władz, są - 80 - 824 G DAŃSK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE 30 [ 2 ] T EL ./ FAX (058) 346 - 29 - 32, 346 - 29 - 33, 301 - 51 - 75 E - MAIL : GDANSK @ UOKIK . GOV . PL dów, organów administracyjnych uniemożliwiające rozpoczęcie albo zakazujące prowa - dzenia inwestycji lub nakazujące jej wstrzymanie, − wystąpienie katastrof, klęsk żywiołowych, pożarów, zalania itp., − wystąpienia warunków atmosferycznych uniemożliwiających prowadzenie inwestycji, − wojny, strajków, niepokojów i zaburzeń politycznych, […] .” (§ 5 ust. 10), 6. „ K UPUJĄCY niniejszym oświadcz a, iż wszelkie postanowienia niniejszej umowy zostały z nim indywidualnie uzgodnione, że treść umowy została ustalona w następstwie prowadzonych przez strony negocjacji, a uzasadnione uwagi K UPUJĄCEGO do umowy zostały przez I NWESTORA uzgodnione. ” (§ 11 ust . 7), 7. „ K UPUJĄCY ma obowiązek pisemnego informowania I NWESTORA o każdej zmianie swojego adresu zamieszkania lub adresu do korespondencji. W przypadku nie podjęcia przez nikogo korespondencji pod adresem ostatnio wskazanym I NWESTOROWI , korespondencję uznaje się za doręczoną bez względu na przyczynę, dla której nie została podjęta. ” (§ 11 ust. 11), 8. „ Ewentualne spory mogące wyniknąć z realizacji niniejszej umowy strony poddają rozstrzygnięciu sądowi powszechnemu właściwemu miejscowo dla miasta Sopotu. ” (§ 11 ust. B. we wzorcu umownym pn. „Umowa o wybudowanie lokalu mieszkalnego” (wersja z dnia 14 15), maja 2008r.) postanowień o treści: 1. „ W przypadku wystąpienia różnicy powierzchni lokalu obliczonego zgodnie z ust. 4 w stosunku do powierzchni podanej w § 2 ust . 1, cena lokalu zostanie odpowiednio skorygowana, zaś rozliczenie tej korekty nastąpi przy rozliczeniu końcowym ceny przed zawarciem umowy przyrzeczonej sprzedaży lokalu. Jednakże zmiana powierzchni lokalu mieszkalnego nie większa niż 1%, nie stanowi pods tawy zmiany wysokości ceny. ” (§ 3 ust. 5), 2. „ I NWESTOR zastrzega sobie prawo ewentualnej korekty projektu budowlanego budynku oraz do realizacji tych zmian, o ile okażą się konieczne lub celowe ze względów technicznych lub ekonomicznych. ” (§ 3 ust. 8), 3. „ Do cen określonych powyżej w ust. 1 został doliczony podatek od towarów i usług (VAT) w wysokości zgodnej z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. Wszelkie zmiany wysokości podatku VAT jak i zmiany zakresu opodatkowania tym podatkiem obejmujące swoi m zakresem przedmiot niniejszej umowy powodują zmianę wysokości ceny i nie wymagają zawarcia aneksu do niniejszej umowy. ” (§ 4 ust. 2), 4. „ Termin wydania Przedmiotu Umowy określony w ust. 4., może ulec przedłużeniu w przypadku zaistnienia: − okoliczności uniemożliwiających rozpoczęcie lub realizację inwestycji, za które Inwestor nie ponosi odpowiedzialności, takich jak w szczególności: decyzje władz, sądów, organów administracyjnych uniemożliwiające rozpoczęcie albo zakazujące prowadzenia inwe stycji lub nakazujące jej wstrzymanie, − wystąpienie katastrof, klęsk żywiołowych, pożarów, zalania itp., − wojny, strajków, niepokojów i zaburzeń politycznych, […]. ” (§ 5 ust. 9), 5. „ K UPUJĄCY niniejszym oświadcza, iż wszelkie postanowienia niniejszej um owy zostały z nim indywidualnie uzgodnione, że treść umowy została ustalona w następstwie prowadzonych przez strony negocjacji, a uzasadnione uwagi K UPUJĄCEGO do umowy zostały przez I NWESTORA uzgodnione. ” (§ 11 ust. 7), 6. „ K UPUJĄCY ma obowiązek pisemnego informowania Inwestora o każdej zmianie swojego adresu zamieszkania lub adresu do korespondencji. W przypadku nie podjęcia przez nikogo korespondencji pod adresem ostatnio wskazanym I NWESTOROWI , korespondencję uznaje się za doręczon ą bez względu na przyczynę, dla której nie została podjęta. ” (§ 11 ust. 11), 7. „ Ewentualne spory mogące wyniknąć z realizacji niniejszej umowy strony poddają rozstrzygnięciu sądowi powszechnemu właściwemu miejscowo dla miasta Sopotu. ” (§ 11 ust. które są to żsame z postanowieniami umownymi wpisanymi na podstawie art. 47915), 45 Kodeksu postępowania cywilnego do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, oraz [ 3 ] PO ZOBOWIĄZANIU SIĘ przez DORACO DEVELOPING Spółka z o.o. z siedzibą w Sopocie do podjęcia działań zmierzających do zaniechania naruszenia zbiorowych interesów konsumentów poprzez: • zmianę umów istniejących w obrocie prawnym i będących w trakcie wykonywania na umowy niezawierające zakwestionowanych zapisów, • zawieranie nowych umów w opa rciu o wzorzec umowny niezawierający zakwestionowanych zapisów, nakłada się na przedsiębiorcę obowiązek wykonania tych zobowiązań w terminie dwóch miesięcy od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji. II. Na podstawie art. 28 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), stosownie do art. 33 ust. 6 ww. ustawy i § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochr ony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 134 poz. 939), nakłada się na DORACO DEVELOPING Spółka z o.o. z siedzibą w Sopocie, w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, obowiązek przekazania informacji dotyczącej wykonania zobowiązań, o któr ych mowa w punkcie I sentencji decyzji, w terminie trzech miesięcy od daty uprawomocnienia się decyzji. U ZASADNIENIE W trakcie postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwanego dalej Prezesem Urzędu lub organem antymonopolowym, pod sygnaturą akt RGD.405 - 28/07/IW, uzyskano m.in. wzorzec umowny stosowany w obrocie z ko nsumentami przez przedsiębiorcę DORACO DEVELOPING Spółka z o.o. z siedzibą w Sopocie, zwanego dalej DORACO DEVELOPING lub skarżonym, w dacie przekazania dokumentu Prezesowi Urzędu, tj. w dniu 19 września 2007r., a podczas aktualizacji materiału zebranego w powołanym wyżej postępowaniu, przeprowadzonej w trakcie postępowania wyjaśniającego prowadzonego pod sygnaturą akt RGD.6239/08/HK, wersję tego wzorca obowiązującą wg stanu na dzień 14 maja 2008r. Analiza treści obu wzorców pozwoliła m.in. na stwierdzenie , iż niektóre z zawartych w nich postanowień można uznać za tożsame z tymi, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umów uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego, zwanego dalej rejestrem; zestawienie zapisów kwestionowanych przez Prezesa Urzędu znajduje się w tablicy 1. Tablica 1 U MOWA O WYBUDOWANIE LOKALU MIESZKALNEGO W WERSJI Z DNIA 19 WRZEŚNIA 2007 R . U MOWA O WYBUDOWANIE LOKALU MIESZKALNEGO W WERSJI Z DNIA 14 MAJA 2008 R . Z APIS T REŚĆ Z APIS T REŚĆ 1. § 3 ust. 5 „ W przypadku wystąpienia różnicy powierzchni lokalu mieszkalnego i pomieszczeń przynależnych, obliczonego zgodnie z ust. 4 w stosunku do powierzchni podanej w § 2 ust. 1, cena lokalu zostanie odpowiednio skorygowana, zaś rozliczenie tej korekty nastąpi przy rozliczeniu końcowym ceny przed zawarciem umowy przyrzeczonej sprzedaży lokalu. Jednakże zmiana powierzchni lokalu mieszkalnego oraz powierzchni przynależnych nie większa niż 1% każdego z nich, nie stanowi podstawy zmiany wysokości ceny. Zmiana wysokości ceny ma zastosowanie odrębnie w stosunku do ceny lokalu i ceny pomieszczenia przynależnego. ” § 3 ust. 5 „ W przypadku wystąpienia różnicy powierzchni lokalu obliczonego zgodnie z ust. 4 w stosunku do powierzchni podanej w § 2 ust. 1, cena lokalu zostani e odpowiednio skorygowana, zaś rozliczenie tej korekty nastąpi przy rozliczeniu końcowym ceny przed zawarciem umowy przyrzeczonej sprzedaży lokalu. Jednakże zmiana powierzchni lokalu mieszkalnego nie większa niż 1%, nie stanowi podstawy zmiany wysokości ce ny. ” 2. § 3 ust. 8 „ I NWESTOR zastrzega sobie prawo ewentualnej korekty projektu budowlanego budynku i zagospodarowania osiedla mieszkaniowego, w skład którego wchodzi budynek opisany w § 1 oraz do realizacji tych zmian, o ile okażą się konieczne lub celowe ze § 3 ust. 8 „ I NWESTOR zastrzega sobie prawo ewentualnej korekty projektu budowlanego budynku oraz do realizacji tych zmian, o ile okażą się konieczne lub celowe ze względów technicznych lub ekonomicznych. ” względów technicznych lub ekonomicznych. ” [ 4 ] 3. § 4 ust. 2 „ Do cen określonych powyżej w ust. 1 został doliczony podatek od towarów i usług (VAT) w wysokości zgodnej z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. Wszelkie zmiany wysokości podatku VAT jak i zmiany zakresu opodatkowania tym podatkiem obejmujące sw oim zakresem przedmiot niniejszej umowy powodują zmianę wysokości ceny i nie wymaga zawarcia aneksu do niniejszej umowy ” § 4 ust. 2 „ Do cen określonych powyżej w ust. 1 został doliczony podatek od towarów i usług (VAT) w wysokości zgodnej z obowiązując ymi w tym zakresie przepisami prawa. Wszelkie zmiany wysokości podatku VAT jak i zmiany zakresu opodatkowania tym podatkiem obejmujące swoim zakresem przedmiot niniejszej umowy powodują zmianę wysokości ceny i nie wymagają zawarcia aneksu do niniejszej umo wy ” 4. § 5 ust. 8 „ W przypadku nie stawienia się K UPUJĄCEGO celem dokonania odbioru, mimo wyznaczenia daty odbioru, I NWESTOR ma prawo dokonać odbioru jednostronnego Przedmiotu Umowy, sporządzając na tę okoliczność protokół i podpisując go jednostronnie. Protokół taki zostanie przesłany listem poleconym K UPUJĄCEMU . ” 5. § 5 ust. 10 „ przy Termin wydania Przedmiotu Umowy określony w ust. 4, może ulec przedłużeniu w padku zaistnienia : okoliczności uniemożliwiających rozpoczęcie lub realizację inwestycji, za które I NWESTOR nie ponosi odpowiedzialności, takich jak w szczególności: decyzje wład z, sądów, organów administracyjnych uniemożliwiające rozpoczęcie albo zakazujące prowadzenia inwestycji lub nakazujące jej wstrzymanie, wystąpienie katastrof, klęsk żywiołowych, pożarów, zalania itp., wystąpienia warunków atmosferycznych uniemożliwiający ch prowadzenie inwestycji, wojny, strajków, niepokojów i zaburzeń politycznych […] .” § 5 ust. 9 „ Termin wydania Przedmiotu Umowy określony w ust. 4., może ulec przedłużeniu w przypadku zaistnienia: okoliczności uniemożliwiających rozpoczęcie lub realizację inwestycji, za które I NWESTOR nie ponosi odpowiedzialności, takich jak w szczególności: decyzje władz, sądów, organów administracyjnych uniemożliwiające rozpoczęcie albo zakazujące prowadzenia inwe stycji lub nakazujące jej wstrzymanie, wystąpienie katastrof, klęsk żywiołowych, pożarów, zalania itp., wojny, strajków, niepokojów i zaburzeń politycznych […]. ” 6. § 11 ust. 7 „ K UPUJĄCY niniejszym oświadcza, iż wszelkie postanowienia niniejszej umowy zostały z nim indywidualnie uzgodnione, że treść umowy została ustalona w następstwie prowadzonych przez strony negocjacji, a uzasadnione uwagi K UPUJĄCEGO do umowy zostały przez I NWESTORA uw zględnione. ” § 11 ust. 7 „ K UPUJĄCY niniejszym oświadcza, iż wszelkie postanowienia niniejszej umowy zostały z nim indywidualnie uzgodnione, że treść umowy została ustalona w następstwie prowadzonych przez strony negocjacji, a uzasadnione uwagi K UPUJĄCEGO do umowy zostały przez I NWESTORA uwzględnione. ” 7. § 11 ust. 11 „ K UPUJĄCY ma obowiązek pisemnego informowania I NWESTORA o każdej zmianie swojego adresu zamieszkania lub adresu do korespondencji. W przypadku nie podjęcia przez nikogo korespon dencji pod adresem ostatnio wskazanym I NWESTOROWI , korespondencję uznaje się za doręczoną bez względu na przyczynę, dla której nie została podjęta. ” § 11 ust. 11 „ K UPUJĄCY ma obowiązek pisemnego informowania I NWESTORA o każdej zmianie swojego adresu zamieszkania lub adresu do korespondencji. W przypadku nie podjęcia przez nikogo korespondencji pod adresem ostatnio wskazanym I NWESTOROWI , korespondencję uznaje się za doręczoną bez względu na przyczynę, dla której nie zos tała podjęta. ” 8. § 11 ust. 15 „ Ewentualne spory mogące wyniknąć z realizacji niniejszej umowy strony poddają rozstrzygnięciu sądowi powszechnemu właściwemu miejscowo dla miasta Sopotu. ” § 11 ust. 15 „ Ewentualne spory mogące wyniknąć z realizacji n iniejszej umowy strony poddają rozstrzygnięciu sądowi powszechnemu właściwemu miejscowo dla miasta Sopotu. ” Mając na względzie powyższe Prezes Urzędu wszczął, postanowieniem nr 298 z dnia 18 sierpnia 2008r., z urzędu, postępowanie w sprawie podejrzenia stosowania przez DORACO DEVELOPING praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, zdefiniowanej w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego [ 5 ] 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zmianami), zwanej dalej ustawą o ochronie […]. Jak wynika z poczynionych przez organ antymonopolowy ustaleń, DORACO DEVELOPING prowadzi działalność gospodarczą, m.in. w zakresie budownictwa i obsługi nieruchomości, na podstawie wpisu d o Krajowego Rejestru Sądowego dokonanego w dniu 27 lutego 2006r. pod numerem 0000251982. Skarżony, ustosunkowując się do stawianych mu zarzutów, podniósł m.in., iż: • odpowiednio do dyspozycji art. 385 1 Kodeksu cywilnego, „ wszystkie postanowienia umowne są [przez niego] indywidualnie uzgadniane i negocjowane z klientami, na dowód czego sporządzony jest stosowny dokument p.n. +uwagi kupującego do treści umowy+ ” (a dzięki tym działaniom „ konsument ma rzeczywisty wpływ na treść postanowień zawieranej umowy ”), • nie podziela stanowiska Prezesa Urzędu odnośnie niezgodności z odpowiednimi przepisami prawa zapisów: § 3 ust. 5, § 3 ust. 8, § 4 ust. 2 i § 11 ust. 7 (w wersji z dnia 19 września 2007r. oraz z dnia 14 maja 2008r.) oraz § 5 ust. 8 wzorca (wyłącznie w wersj i z dnia 19 września 2007r.), • uznaje, że zapisy § 11 ust. 11 i 15 obu wzorców „ były postanowieniami niedozwolonymi, odpowiadającymi postanowieniom wpisanym do Rejestru pod pozycjami 1207 i 691 ”, • niezależnie od powyższych konstatacji od dnia 20 sierpnia 2008r. „ dla celów zawarcia umów o wybudowanie lokalu mieszkalnego […] nie stosuje już wzorca przesłanego […] przy piśmie z dnia 19 września 2007r. i uzupełnionego pismem z dnia 14 maja 2008r .”, a „ a ktualnie obowiązujący wzorzec umowy […] uwzględnia obowiązujące przepisy prawa, w szczególności zaś art. 384 - 385 3 k.c., treść rejestru niedozwolonych klauzul (art. 479 45 k.p.c.), obowiązujące orzecznictwo sądów, treść decyzji Prezesa UOKiK i raportów z kon troli wzorców umownych stosowanych w umowach deweloperskich ”, • „ w wypadku odmiennej oceny obowiązującego aktualnie wzorca umowy przez Prezesa UOKiK dostosuje zapisy obowiązującej umowy do treści decyzji ”. Wobec wątpliwości Prezesa Urzędu odnoszących się do sformułowań zawartych w kilku postanowieniach wzorca zmodyfikowanego, DORACO DEVELOPING oświadczyło, iż „ zobowiązuje się […] do podjęcia działań – zmian treści [tych] zapisów […] tak, by zapobiec stwierdzonym naruszeniom zbiorowych interesów konsumentó w ”, co mając na względzie wniosło „ o wydanie decyzji zobowiązującej w trybie art. 28 ust. 1 i 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ”. Przedsiębiorca, realizując deklarację, o której mowa wyżej, w wersji ostatecznej przedłożonego wzorca: • rozszerzy ł zapisy § 3 ust. 5 i § 4 ust. 2 poprzez ich uzupełnienie, odpowiednio, o zdania: „ Zmiana lokalu w przypadku zwiększenia lub zmniejszenia powierzchni powyżej 1% wymaga zawarcia aneksu do niniejszej umowy i upoważnia K UPUJĄCEGO do odstąpienia od umowy. ” ora z „ Wszelkie zmiany wysokości podatku VAT, jak i zmiany zakresu opodatkowania tym podatkiem, obejmujące swoim zakresem przedmiot niniejszej umowy, powodujące zmianę wysokości ceny wymagają zawarcia aneksu do niniejszej umowy i upoważniają K UPUJĄCEGO do odst ąpienia od umowy. ”, • zastąpił dotychczasowy § 5 ust. 8 zapisem o treści: „ Wydanie Przedmiotu Umowy będzie potwierdzone obustronnie protokołem odbioru. W przypadku nie zgłoszenia się K UPUJĄCEGO do dokonania czynności odbioru mimo dwukrotnego zawiadomienia g o, listem poleconym lub w inny sposób uzgodniony między stronami, o terminie odbioru, I NWESTOR ma prawo uznać odbiór za dokonany i od tego dnia obciążać K LIENTA kosztami utrzymania mieszkania i nieruchomości wspólnej stosownie do udziału w tej nieruchomośc i. ”, • zapisom § 11 ust. 11 i § 11 ust. 15 nadał, odpowiednio, brzmienie: „ K UPUJĄCY ma obowiązek pisemnego informowania I NWESTORA o każdej zmianie swojego adresu zamieszkania lub adresu do korespondencji. ” oraz „ Ewentualne spory mogące wyniknąć z realizacji niniejszej umowy podlegają rozstrzygnięciu właściwego sądu powszechnego. ”, • odstąpił od stosowania postanowień o treści odpowiadającej zapisom § 3 ust. 8, § 5 ust. 10 oraz § 11 ust. 7. Pismem z dnia 2 września 2009r. Prezes Urzędu powiadomił DORACO DEVEL OPING o zakończeniu postępowania dowodowego w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów i możliwości zapoznania się ze zgromadzonym w trakcie tego postępowania materiałem. M AJĄC NA UWADZE ZEBRANY W SPRAWIE MATERIAŁ DOWODOWY P REZES U RZĘD U ZWAŻYŁ , CO NASTĘPUJE . Dla rozstrzygnięcia sprawy w oparciu o przepisy ustawy o ochronie […] niezbędne jest uprzednie ustalenie, czy zagrożony został w niej interes publicznoprawny, bowiem bez spełnienia tego warunku Prezes Urzędu nie jest upoważniony do realizacji zasadniczego celu ustawy, który, zgodnie z jej art. 1 ust 1, jest definiowany jako [ 6 ] określenie warunków rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasad podejmowanej w interesie publicznoprawnym ochrony interesów przedsiębiorców i konsument ó w. W ocenie organu antymonopolowego rozpatrywana sprawa taki charakter posiada, bowiem wiąże się z ochroną interesu szerszej grupy konsumentów, którzy zostali lub mogli zostać klientami DORACO DEVELOPING. Aby działania DORACO DEVELOPING mogły zostać uznane z a sprzeczne z zakazem wynikającym z art. 24, winny spełniać łącznie następujące przesłanki: • ujawniać się w obrocie konsumenckim, a więc dotyczyć relacji przedsiębiorca - konsument, • nosić znamię bezprawności, • naruszać zbiorowe interesy konsumentów. Stosownie do art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie […], przez przedsiębiorcę rozumie się m.in. przedsiębiorcę w sensie przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jednolity: Dz.U. z 2007r., Nr 155, poz. 1095 ze zmianami), s tanowiących, iż przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą (art. 4 pkt 1), a także wspólnicy spó łki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej (art. 4 pkt 2), natomiast odpowiednio do art. 4 pkt 12 ustawy o ochronie […] i art. 22 1 Kodeksu cywilnego za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą czynności prawnej nie związ anej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. Niekwestionowana przez DORACO DEVELOPING okoliczność zawierania umów sprzedaży lokalu mieszkalnego z osobami fizycznymi w celu zaspokojenia ich potrzeb bytowych i mieszkaniowych jednoznacznie potwierdza fakt spełnienia pierwszej z ww. przesłanek. Odnośnie drugiej przesłanki, tj. bezprawności, rozumianej jako działanie sprzeczne z przepisami prawa, podnieść należy, iż skarżonemu przedsiębiorcy postawiony został zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie […], stanowiącego, iż „ Zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów .”, przy czym, stosownie do treści ust. 2 tego przepisu, „ Przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w n ie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególności: 1) stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks pos tępowania cywilnego […] .” Zakaz stosowania postanowień wpisanych do rejestru dotyczy, co dla niniejszego postępowania istotne, nie tylko tego przedsiębiorcy, przeciwko któremu zapadł wyrok w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone, lecz – zgodnie z art. 479 43 Kodeksu postępowania cywilnego – również osób trzecich, tj. innych przedsiębiorców; konsekwencją umieszczenia postanowienia umownego w powołanym rejestrze jest zatem to, iż od tej chwili posłużenie się nim (lub tożsamym z nim) przez inny podmiot wywoła skutek równoznaczny wprowadzeniu do umowy elementu bezwzględnie przez prawo zakazanego. Takie podejście Prezesa Urzędu pozostaje w zgodzie z orzecznictwem Sądu Najwyższego, który w uchwale z dnia 13 lipca 2006r. (sygn. akt III SZP 3/ 06) wskazał, iż „[…] stosowanie postanowień wzorców umów o treści tożsamej z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do rejestru, o którym mowa w art . 479 45 § 2 k.p.c., może być uznane w stosunku do innego przedsiębiorcy za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów […] ”, a w uzasadnieniu do niej, iż „ […] praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów art. 23a u.o.k.ik. obejmuje również prz ypadki wprowadzania jedynie zmian kosmetycznych polegających na przestawieniu wyrazów lub zastąpieniu jednych wyrazów innymi, jeżeli tylko wykładnia postanowienia pozwoli stwierdzić, że jego treść mieści się w hipotezie zakazanej klauzuli. Stosowanie klauz uli o zbliżonej treści do klauzuli wpisanej do rejestru godzi przecież tak samo w interesy konsumentów, jak stosowanie klauzuli identycznej, co wpisana do rejestru […]. Przyjęta powyżej rozszerzająca wykładnia art. 23a u.o.k.ik. znajduje również uzasadnien ie w dyrektywach 93/13 oraz 98/27 a także orzecznictwie ETS dotyczącym zasady efektywności […] ”. Wobec tego, że z powołanego wywodu Sądu Najwyższego wynika wprost, iż nie jest konieczna dokładna, literalna identyczność klauzuli wpisanej do rejestru i kla uzuli z nią porównywanej, stąd za niedozwolone mogą zostać uznane również postanowienia umów mieszczące się w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru, której treść będzie ustalona w oparciu o dokonaną jej wykładnię. W ocenie Prezesa Urzędu kwestionowane w niniejszym postępowaniu postanowienia stosowanych przez DORACO DEVELOPING wzorców pn. „Umowa o wybudowanie lokalu mieszkalnego”, zestawione w tablicy 1, są tożsame z postanowieniami uznanymi za niedozwolone prawomocnymi wyrokami Sądu Okręgowego w Warszaw ie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwanego dalej SOKiK, wpisanymi do rejestru pod numerami: 155 , 234 , 885 , 364 , 882 , 881 , 1207 i 691 (wersja z dnia 19 września 2007r.) oraz 155 , 234 , 885 , 882 , 881 , 1207 i 691 (wersja z dnia 14 maja 2008r.). 1. [ 7 ] I tak, Prezes Urzędu uznaje zapis § 3 ust. 5 wzorca w wersji z dnia 19 września 2007r. o treści: „ W przypadku wystąpienia różnicy powierzchni lokalu mieszkalnego i pomieszczeń przynależnych, obliczonego zgodnie z ust. 4 w stosunku do powierzchni podanej w § 2 ust. 1, cena lokalu zostanie odpowiednio skorygowana, zaś rozliczenie tej korekty nastąpi przy rozliczeniu końcowym ceny przed zawarciem umowy przyrzeczonej sprzedaży lokalu. Jednakże zmiana powierzchni lokalu mieszkalnego oraz powierzchni przynależnyc h nie większa niż 1% każdego z nich, nie stanowi podstawy zmiany wysokości ceny. Zmiana wysokości ceny ma zastosowanie odrębnie w stosunku do ceny lokalu i ceny pomieszczenia przynależnego. ” oraz zapis § 3 ust. 5 wzorca w wersji z dnia 14 maja 2008r. o tre ści: „ W przypadku wystąpienia różnicy powierzchni lokalu obliczonego zgodnie z ust. 4 w stosunku do powierzchni podanej w § 2 ust. 1, cena lokalu zostanie odpowiednio skorygowana, zaś rozliczenie tej korekty nastąpi przy rozliczeniu końcowym ceny przed zaw arciem umowy przyrzeczonej sprzedaży lokalu. Jednakże zmiana powierzchni lokalu mieszkalnego nie większa niż 1%, nie stanowi podstawy zmiany wysokości ceny. ” za tożsame z klauzulą wpisaną do rejestru pod numerem 155 o treści: „ Cena nabycia nieruchomości (l okalu mieszkalnego) ulegnie zmianie, jeżeli po zakończeniu budowy okaże się, że zakupione powierzchnie lokalu mieszkalnego ulegną zmianie w stosunku do powierzchni przewidzianej w projekcie o więcej niż 2,5% ”. W uzasadnieniu wyroku z dnia 9 września 2004r . (sygnatura akt XVII Amc 12/04) będącego podstawą wpisu, o którym mowa wyżej, SOKiK stwierdził, iż kwestionowany wzorzec „zawiera niedo - zwolone postanowienia umowne określone w art. 385³ pkt 20 k.c., które umożliwiają pozwanej Spółce po zawarciu umowy z konsumentem podwyższenie ceny lokalu (na skutek zwiększenia metrażu lokalu w stosunku do umownego) bez jednoczesnego zapewnienia konsumentowi prawa odstąpienia od umowy w powyższej sytuacji, co z uwagi na wzrost obciążeń finansowych po stronie konsumenta n ie powinno budzić żadnych wątpliwości”. Za niedozwolone SOKiK uznał też postanowienie, wpisane następnie do rejestru pod numerem 227 , o treści: „ W przypadku zmiany powierzchni lokalu wynikającej z inwentaryzacji powykonawczej, cena ulegnie zmianie o wartość wynikającą z pomnożenia różnicy w powierzchni lokalu przez cenę jednego metra kwadratowego ustaloną w umowie ”, podnosząc w uzasadnieniu wyroku z dnia 10 października 2004r. (sygnatura akt XVII Amc 47/03) będącego podstawą wpisu, iż „pozwala [ono] po - zwanemu na zmianę istotnych cech przedmiotu umowy w zakresie powierzchni lokalu, co może spowodować, że klient będzie zobowiązany do kupienia lokalu mającego inne cechy niż te, które zadecydowały o jego wyborze na etapie podpisywania umowy. […] Taki zapis umożliwia dużą dowolność pozwanego w zakresie zmiany powierzchni przedmiotowego lokalu lub jego części składowych, gdyż nawet nie określa maksymalnego zakresu modyfikacji, który nie byłby uważany za zmianę przedmiotu świadczenia.” Jeżeli zatem z treści § 3 ust. 5 wzorca w wersji z dnia 19 września 2007r. oraz w wersji z dnia 14 maja 2008r. wynika prawo DORACO DEVELOPING do zmiany ceny przedmiotu umowy w wypadku wystąpienia dodatnich różnic w powierzchni lokalu wynikających z obmiaru powykonawczego, jeżeli możliwość wzrostu powierzchni lokalu pozostaje, w istocie, niczym nie ograniczona, to okoliczności te należy uznać za sprzeczne z interesami konsumentów, bowiem ci – w wypadku zaistnienia sytuacji, o których mowa wyżej – byliby zobowiązani nie tylko do na bycia lokalu o powierzchni większej niż ta, którą brali pod uwagę w momencie podejmowania decyzji o jego zakupie, ale i – w konsekwencji – do poniesienia nakładów związanych z zakupem wyższych niż przewidywane. Wobec tego, że analiza porównawcza kwestiono wanych postanowień umownych stosowanych przez skarżonego przedsiębiorcę z klauzulami wpisanymi do rejestru wskazuje na podobieństwo treści i skutków stosowania jednych i drugich, czego nie zmieniają odmienności w zakresie użytych sformułowań i wyrazów, Pre zes Urzędu stwierdza ich tożsamość. 2. Wg Prezesa Urzędu, również zapis § 3 ust. 8 wzorca w wersji z dnia 19 września 2007r. o treści: „ I NWESTOR zastrzega sobie prawo ewentualnej korekty projektu budowlanego budynku i zagospodarowania osiedla mieszkan iowego, w skład którego wchodzi budynek opisany w § 1 oraz do realizacji tych zmian, o ile okażą się konieczne lub celowe ze względów technicznych lub ekonomicznych. ” oraz zapis § 3 ust. 8 wzorca w wersji z dnia 14 maja 2008r. o treści: „ I NWESTOR zastrzega sobie pra - wo ewentualnej korekty projektu budowlanego budynku oraz do realizacji tych zmian, o ile okażą się konieczne lub celowe ze względów technicznych lub ekonomicznych. ” mogą być uznane, pomimo pewnych odmienności semantycznych i syntaktycznych, za tożsame zarówno z klauzulą o treści: „ Sprzedający zastrzega sobie możliwość dokonania zmian w projekcie Budynku dotyczących projektowanych technologii i rozwiązań. ”, wpisaną do rejestru pod numerem 234 na podstawie wyroku SOKiK z dnia 10 października 2004r . (sygnatura akt XVII Amc 47/03), jak i z klauzulą do niej podobną, o treści: „ Spółdzielnia zastrzega, że ostateczne rozwiązania projektowe mogą odbiegać od wstępnej dokumentacji architektoniczno - funkcjonalnej. ”, wpisaną do rejestru pod numerem 852 na pod stawie wyroku SOKiK z dnia 7 sierpnia 2006r. (sygnatura akt XVII AmC 73/05). Uzasadniając wyrok z dnia 10 października 2004r., SOKiK podzielił i przyjął jako własne stanowisko Prezesa Urzędu, który w decyzji administracyjnej będącej przedmiotem odwołania dewelopera stwierdził, iż [ 8 ] postanowienie o treści: „ Sprzedający zastrzega sobie możliwość dokonania zmian w projekcie Budynku … ” ma charakter niedozwolonego postanowienia umownego, o którym mowa w art. 385 3 pkt 9, 10, 11 i 20 Kodeksu cywilnego, a to dlatego , że jego stosowanie nie tylko „ może prowadzić do pogorszenia standardu wykończenia i wyposażenia lokali będących przedmiotem świadczenia pozwanego ” (gdy, tymczasem, „ określony standard przedmiotu pozwanego jest powodem zawarcia umowy i uzasadnia cenę, któ rą ma zapłacić ”), ale i „ przyznaje kontrahentowi konsumenta uprawnienie do dokonania wiążącej interpretacji umowy w zakresie standardu wyposażenia ”, tym bardziej, że „ technologii i rozwiązań może być wiele, strony zaś umówiły się na konkretny sposób wykona nia zobowiązania przez pozwaną spółkę, a jego zmiana może mieć wpływ na jakość lokalu. ” Porównując kwestionowane zapisy wzorca w wersji z dnia 19 września 2007r. oraz w wersji z dnia 14 maja 2008r. z treścią postanowień wpisanych do rejestru pod numerami 234 i 852 , organ antymonopolowy stwierdza identyczność skutków ich stosowania dla konsumentów, którzy po podpisaniu umów z DORACO DEVELPING zostali pozbawieni, de facto , prawa odmowy akceptacji dokonanych przez dewelopera zmian projektu budowlanego, a prze z to postawieni wobec niego w pozycji nierównoprawnej. 3. Z kolei, także zapis § 4 ust. 2 wzorca w wersji z dnia 19 września 2007r. oraz zapis § 4 ust. 2 wzorca w wersji z dnia 14 maja 2008r. o treści: „ Do cen określonych powyżej w ust. 1 został doliczon y podatek od towarów i usług (VAT) w wysokości zgodnej z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. Wszelkie zmiany wysokości podatku VAT jak i zmiany zakresu opodatkowania tym podatkiem obejmujące swoim zakresem przedmiot niniejszej umowy powodują zm ianę wysokości ceny i nie wymaga zawarcia aneksu do niniejszej umowy. ”, pomimo różnic w zakresie użytych wyrazów i sformułowań, wypełniają warunek tożsamości z klauzulą o treści „ Do ceny zostanie doliczony podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami. N a dzień podpisania umowy stawka podatku VAT na lokal mieszkalny wynosi 7%, a na garaż i miejsce parkingowe 22%. W przypadku zmiany stawki podatku VAT nastąpi odpowiednia zmiana ceny .” wpisaną do rejestru pod numerem 885 na podstawie wyroku SOKiK z dnia 18 maja 2005r. (sygnatura akt XVII AmC 86/03). Jak podniósł Sąd w uzasadnieniu wyroku, o którym mowa wyżej, „klauzula narusza art. 385 1 § 1 k.c. i art. 385 3 pkt 20 k.c., gdyż przewidując możliwość podniesienia ceny pozwany nie przewidział możliwości odstąpienia od umowy przez konsumenta. Zdaniem Sądu wzrost stawki podatku stanowi wprawdzie zdarzenie niezależne od stron, jednak podatek VAT stanowi element ceny . Wzrost stawki podatku jest zatem wzrostem ceny i konsument musi mieć bezwzględnie zapewnione, stosownie do art. 385 3 pkt 20 k.c., prawo do odstąpienia od umowy”. Tymczasem, o ile w wypadku postanowień § 4 ust. 2 wzorca w wersji z dnia 19 września 2007r. oraz § 4 ust. 2 wzorca w wersji z dnia 14 maja 2008r. stosowanych przez DORACO DEVELOPING przewidziano możliwość podniesienia ceny przedmiotu sprzedaży wskutek wzro stu stawki VAT na usługi budowlane, o tyle nie ustanowiono prawa odstąpienia przez nabywcę nieruchomości, w wypadku braku akceptacji dla tej zmiany, bez negatywnych dla niego konsekwencji, od umowy zawartej z deweloperem, a zatem postanowienia te mogą być uznane za tożsame z klauzulą wpisaną do rejestru pod numerem 885 . 4. Następnie, Prezes Urzędu uznaje zapis § 5 ust. 8 wzorca w wersji z dnia 19 września 2007r. o treści: „ W przypadku nie stawienia się K UPUJĄCEGO celem dokonania odbioru, mimo wyznaczenia daty odbioru, I NWESTOR ma prawo dokonać odbioru jednostronnego Przedmiotu Umowy, sporządzając na tę okoliczność protokół i podpisując go jednostronnie. Protokół taki zostanie przesłany listem poleconym K UPUJĄCEMU . ” za zbieżny z klauzulą o treści: „W razie niestawiennictwa Kupującego w wyznaczonym terminie przekazania, sprzedający dokona samodzielnie odbioru przedmiotu umowy i będzie to jednoznaczne z wykonaniem przez Sprzedającego umowy w tym zakresie. Strony zgodnie ustalają że w takim przypadku Sprzedając y upoważniony jest do wystawienia odpowiedniej faktury” , wpisaną do rejestru pod numerem 364 na podstawie wyroku SOKiK z dnia 22 listopada 2004r. (sygnatura akt XVII Amc 55/03). Uzasadniając powołany wyrok Sąd nie tylko stwierdził, iż „Zapis postanowieni a umownego […] wzorca jest niedozwolony, gdyż umożliwia pozwanemu bez obecności konsumenta dokonać odbioru lokalu i zwolnić się z odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy wobec konsumenta, co w świetle art. 385 3 pkt 9 k.c. stanowi niedozwoloną klauzulę, gdyż postanowienie to rażąco narusza interes konsumenta. ”, ale i wskazał, iż postanowienie umożliwiające, kosztem interesu konsumenta, uznanie sporządzonego pod jego nieobecność jednostronnego protokołu odbioru lokalu za równoważny z tym podpisanym przez obie strony umowy jest sprzeczne z treścią przepisu art. 385 § 1 i art. 385 3 pkt 9 Kodeksu cywilnego, gdyż przyznaje kontrahentowi konsumenta prawo do dokonywania wiążącej interpretacji umowy. Zdaniem Prezesa Urzędu, również treść § 5 ust. 8 wzorca w wersji z dnia 19 września 2007r. przewiduje, iż DORACO DEVELOPING może dokonać jednostronnego odbioru lokalu i sporządzić stosowny protokół, co narusza wskazane przez SOKiK w uzasadnieniu do ww. wyroku prawa konsumenta; z tych też względ ów organ antymonopolowy uznaje porównywane zapisy za tożsame, czego nie naruszają odmienności wynikające z różnic w sformułowaniu i użytych zwrotach. 5. [ 9 ] Podobnie, zapis § 5 ust. 10 wzorca w wersji z dnia 19 września 2007r. o treści: „ Termin wydania Prze dmiotu Umowy określony w ust. 4, może ulec przedłużeniu w przypadku zaistnienia : okoliczności uniemożliwiających rozpoczęcie lub realizację inwestycji, za które I NWESTOR nie ponosi odpowiedzialności, takich jak w szczególności: decyzje władz, sądów, organó w administracyjnych uniemożliwiające rozpoczęcie albo zakazujące prowadzenia inwestycji lub nakazujące jej wstrzymanie; wystąpienie katastrof, klęsk żywiołowych, pożarów, zalania itp.; wystąpienia warunków atmosferycznych uniemożliwiających prowadzenie inw estycji; wojny, strajków, niepokojów i zaburzeń politycznych […] .” oraz zapis § 5 ust. 9 wzorca w wersji z dnia 14 maja 2008r. różniący się od ww. jedynie brakiem fragmentu o treści: „ wystąpienia warunków atmosferycznych uniemożliwiających prowadzenie inwe stycji ” Prezes Urzędu uznaje za tożsame m.in. z klauzulą wpisaną do rejestru pod numerem 882 na podstawie wyroku SOKiK z dnia 18 maja 2005r. (sygnatura akt XVII Amc 86/03). Klauzula, o której mowa wyżej, o treści: „ Opóźnienia wywołane decyzjami administra cyjnymi lub ich brakiem, w wyniku zmiany przepisów oraz innych niezależnych od sprzedającego przeszkód spowodują odpowiednie przesunięcie terminów rozpoczęcia budowy i oddania przedmiotu budowy kupującemu. ”, stanowi, w ocenie Sądu, „ sprzeczną z dobrymi oby czajami próbę przeniesienia ryzyka gospodarczego na konsumenta ”. Za niedozwolone, podobne w skutkach do klauzuli wpisanej pod numerem 882 , Sąd uznał też postanowienia o treści: • „ Fronton zastrzega sobie prawo do zmiany terminu zakończenia inwestycji, wyni kających z przyczyn od niego niezależnych w tym w szczególności siły wyższej, przy czym jest o takiej zmianie poinformować pisemnie nabywcę z odpowiednim wyjaśnieniem i wskazaniem nowego terminu. Fronton zastrzega sobie prawo do zmiany terminu zakończenia inwestycji wynikających z przyczyn od niego niezależnych w tym w szczególności: a. siły wyższej, b. działań organów administracyjnych, c. działań nabywcy, przy czym zobowiązany jest o takiej zmianie poinformować pisemnie nabywcę z odpowiednim wyjaśnieniem i wskazaniem nowego terminu .” (wpis do rejestru pod numerem 921 na podstawie wyroku z dnia 17 sierpnia 2006r., sygnatura akt XVII AmC 100/05), • „ Nie zachowanie przez Sprzedającego terminu zawarcia umowy sprzedaży w/w lokalu spowodowane przez przedłużającą się procedurę administracyjną zmierzającą do uzyskania pozwolenia na użytkowanie budynku strony uznają za niezawinione działanie przez Sprzedając ego i ustalą nowy termin zawarcia umowy sprzedaży .” (wpis do rejestru pod numerem 1200 na podstawie wyroku z dnia 16 kwietnia 2007r., sygnatura akt XVII AmC 43/06), • „ Nieprzewidziane przez Sprzedającego okoliczności, za które Sprzedający nie ponosi odpowie dzialności, w szczególności spowodowane przedłużającą się procedurą administracyjna zmierzającą do uzyskania decyzji administracyjnej oraz wymaganych na tych decyzjach klauzul będą skutkowały przesunięciem terminu wybudowania budynku i lokalu oraz wydania lokalu Kupującemu o okres niezbędny do zakończenia budowy nie krótszy o czas trwania budowy .” (wpis do rejestru pod numerem 1203 na podstawie wyroku z dnia 16 kwietnia 2007r., sygnatura akt XVII AmC 43/06). Porównanie brzmienia § 5 ust. 10 wzorca w wersji z dnia 19 września 2007r. oraz § 5 ust. 9 wzorca w wersji z dnia 14 maja 2008r. z klauzulami wpisanymi do rejestru pod numerami 882 , 921 , 1200 i 1203 pozwala, w ocenie Prezesa Urzędu, na stwierdzenie, iż niezależnie od różnic w zakresie użytych wyrazów i sformułowań, wywołują one jednakowe konsekwencje dla konsumenta, tj. skutkują ograniczeniem bądź wyłączeniem odpowiedzialności DORACO DEVELOPING z tyt ułu niewykonania zobowiązania w terminie zakreślonym w umowie, przy czym należy wskazać dodatkowo, iż przesłanki ograniczenia lub wyłączenia tej odpowiedzialności w kwestionowanych zapisach „Umowy o wybudowanie lokalu mieszkalnego” są równie nieprecyzyjne i niedookreślone, jak w wypadku klauzul zapisanych w rejestrze, przez co umożliwiają skażonemu przedsiębiorcy uchylenie się od odpowiedzialności względem kontrahenta także i wówczas, gdy zwłoka w wykonaniu umowy jest przez niego zawiniona. 6. Zdaniem Pr ezesa Urzędu, także § 11 ust. 7 wzorca w wersji z dnia 19 września 2007r. oraz w wersji z dnia 14 maja 2008r. o treści: „ K UPUJĄCY niniejszym oświadcza, iż wszelkie postanowienia niniejszej umowy zostały z nim indywidualnie uzgodnione, że treść umowy zosta ła ustalona w następstwie prowadzonych przez strony negocjacji, a uzasadnione uwagi K UPUJĄCEGO do umowy zostały przez I NWESTORA uwzględnione. ” mogą być uznane za tożsame z klauzulą o brzmieniu: „ Oświadczam, że zapoznałem się i wynegocjowałem treść niniejsz ej umowy. ”, wpisaną do rejestru pod numerem 881 na podstawie wyroku SOKiK z dnia 20 lipca 2006r. (sygnatura akt XVII AmC 9/06), bowiem tak zapisy stosowane przez DORACO DEVELOPING, jak i klauzula wpisana do rejestru, stwierdzają, iż postanowienia umów podl egały indywidualnemu uzgodnieniu przez strony, gdy, tymczasem, wzorzec umowy już z samej istoty nie może być poczytywany za uzgodniony indywidualnie, gdyż, odpowiednio do art. 384 Kodeksu cywilnego, jest ustalony przez jedną ze stron. [ 10 ] Orzekając, jak wyżej , Prezes Urzędu nie podzielił stanowiska DORACO DEVELOPING utrzymującego w odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu niniejszego postępowania, iż, zgodnie z dyspozycją art. 385 1 Kodeksu cywilnego, „ wszystkie postanowienia umowne są indywidualnie uzgadniane i nego - cjowane z klientami, na dowód czego sporządzony jest stosowny dokument p.n. +uwagi kupującego do treści umowy+ ”, dzięki czemu „ konsument ma rzeczywisty wpływ na treść postanowień zawieranej umowy ”, bowiem nie znajduje ono wystarczającego potwierdzen ia w okolicznościach faktycznych sprawy. I tak, kwestia jednostkowego zawierania umów z konsumentami nie była wcześniej podnoszona ani wtedy, gdy na wezwanie organu antymonopolowego skarżony przedsiębiorca przekazywał „ wzorzec umowny ” w trakcie postępowan ia prowadzonego pod sygnaturą akt RGD.405 - 28/07/IW (obowiązujący wg stanu na dzień 19 września 2007r.), ani wtedy, gdy przekazywał kolejny „ wzorzec umowny ” w trakcie postępowania prowadzonego pod sygnaturą akt RGD.62 - 39/08/HK (obowiązujący wg stanu na dzie ń 14 maja 2008r.). Na rzecz stanowiska dewelopera nie przemawia także przedłożona Prezesowi Urzędu, przy piśmie z dnia …, kopia przykładowej, „ zindywidualizowanej” umowy zawartej z konsumentem wraz z „Uwagami kupującego do treści umowy”, bowiem dokumenty te wskazują jednoznacznie na stosowanie wzorca umownego, do którego konsument może co najwyżej wnieść uwagi identyfikujące niektóre parametry zawieranej umowy (w trakcie domniemanych negocjacji, na które powołuje się DORACO DEVELOPING, żadne z postanowień wzorca zakwestionowanych w niniejszym postępowaniu nie zostało zmienione). Już tylko z ostrożności należy podnieść, iż wprawdzie klauzula wpisana do rejestru pod numerem 881 nie była stosowana przez przedsiębiorcę działającego na rynku usług deweloperskic h, to jednak pozostaje to bez wpływu na możliwość oceny i porównania z nią postanowień stosowanych przez DORACO DEVELOPING, bowiem konsekwencją umieszczenia określonego postanowienia umownego w powołanym rejestrze jest to, iż od tej chwili posłużenie się n im (lub tożsamym z nim) przez inny podmiot, niezależnie od tego, w jakiej branży funkcjonuje, wywołuje skutek równoznaczny wprowadzeniu do umowy elementu bezwzględnie przez prawo zakazanego. 7. Ponadto, jako tożsamy z klauzulą o treści: „ W przypadku zmi any adresu, każda ze stron zobowiązana jest niezwłocznie pisemnie powiadomić o tym drugą stronę. W przypadku nie powiadomienia korespondencja kierowana na ostatni znany adres będzie uznawana za skutecznie doręczoną. ”, wpisaną do rejestru pod numerem 1207 n a podstawie wyroku SOKiK z dnia 16 kwietnia 2007r. (sygnatura akt XVII AmC 43/06), oraz z klauzulą o treści: „ […] Fronton pozostawia w aktach umowy pismo ze skutkiem doręczenia, jeśli nabywca nie zawiadomi Frontonu o zmianie adresu i nazwiska, a wysłane za wiadomienie wróci z adnotacją „adresat nieznany” lub temu podobną […]. ”, wpisaną do rejestru pod numerem 918 na podstawie wyroku SOKiK z dnia 17 sierpnia 2006r. (sygnatura akt XVII AmC 100/05), Prezes Urzędu postrzega zapis § 11 ust. 11 wzorca w wersji z d nia 19 września 2007r. oraz w wersji z dnia 14 maja 2008r. o treści: „ K UPUJĄCY ma obowiązek pisemnego informowania I NWESTORA o każdej zmianie swojego adresu zamieszkania lub adresu do korespondencji. W przypadku nie podjęcia przez nikogo korespondencji pod adresem ostatnio wskazanym I NWESTOROWI , korespondencję uznaje się za doręczoną bez względu na przyczynę, dla której nie została podjęta. ” Uzasadniając wyrok z dnia 17 sierpnia 2006r. SOKiK stwierdził m.in., iż uznany za niedozwolony zapis umowny „ kształtuje sytuację konsumenta niekorzystnie w porównaniu z sytuacją pozwanego, nakładając na konsumenta bardzo rygorystyczne skutki w zakresie odbierania korespondencji pozwanego analogicznie jak przepisy kpc w odniesieniu do korespondencji sądowej. Inst ytucja doręczenia zastępczego należy do prawa procesowego i negatywnie należy ocenić próbę jej adaptowania do obrotu gospodarczego, zwłaszcza, gdy jedną ze stron umowy jest konsument oraz mając na uwadze art. 61 kc, zgodnie z którym oświadczenie woli, któr e ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Podkreślić należy, iż instytucja doręczenia zastępczego nie jest gwarantem dojścia do konsumenta oświadczenia woli pozwanego w w/w sposób. […] Postanowienie [to] […] może prowadzić do sytuacji, gdy konsument pozbawiony możliwości rzeczywistego zapoznania się z oświadczeniem woli pozwanego narażony będzie na jego skutki prawne. Takie ukształtowanie obowiązków konsumenta rażąco narusza jego interesy i jest sprzeczne z dobrymi obyczajami .”. Analiza treści § 11 ust. 11 wzorca w wersji z dnia 19 września 2007r. oraz w wersji z dnia 14 maja 2008r. przeprowadzona w kontekście powołanych wyżej klauzul wpisanych do rejestru pozwala na stwier dzenie, iż kwestionowany przez Prezesa Urzędu zapis nie tylko nakłada obowiązek informowania o zmianie danych adresowych wyłącznie na kupującego („ K UPUJĄCY ma obowiązek pisemnego informowania I NWESTORA o każdej zmianie swojego adresu zamieszkania lub adre su do korespondencji. ”), ale i uwzględnia identyczną do określonej w tych klauzulach instytucję domniemania złożenia skutecznego oświadczenia woli uzależnionego jedynie od jego wysłania pod adres ostatnio wskazany („ W przypadku nie podjęcia przez nikogo korespondencji pod adresem ostatnio wskazanym I NWESTOROWI , korespondencję uznaje się za doręczoną bez względu na przyczynę, dla której nie została podjęta. ”), przez co skutek stosowania tego zapisu może być uznany za t aki sam, jak tych, które umieszczono w rejestrze pod numerami 1207 [ 11 ] i 918, a to przesądza – mimo odmienności wynikającej z użytych wyrazów, sformułowań i szyku zdań – o ich tożsamości. W kontekście powyższych wywodów Prezes Urzędu za stosowne uważa podnie ść i tę okoliczność, iż także skarżony przedsiębiorca przyznał, że § 11 ust. 11 wzorca w wersji z dnia 19 września 2007r. oraz w wersji z dnia 14 maja 2008r. „ był postanowieniem niedozwolonym ”. 8. W końcu, za zbieżny z klauzulą o treści: „ Ewentualne spor y wynikłe z niniejszej umowy rozstrzygane będą przez właściwy sąd w Poznaniu. ”, wpisaną do rejestru pod numerem 691 na podstawie wyroku SOKiK z dnia 23 września 2004r. (sygnatura akt XVII Amc 51/03), organ antymonopolowy uznaje zapis § 11 ust. 15 wzorca w wersji z dnia 19 września 2007r. oraz w wersji z dnia 14 maja 2008r. o treści: „ Ewentualne spory mogące wyniknąć z realizacji niniejszej umowy strony poddają rozstrzygnięciu sądowi powszechnemu właściwemu miejscowo dla miasta Sopotu. ”. Wyniki analizy poró wnawczej treści klauzuli umieszczonej w rejestrze i § 11 ust. 15 zawartego we wzorcu umownym w wersji z dnia 19 września 2007r. oraz w wersji z dnia 14 maja 2008r. pozwalają na stwierdzenie, iż, niezależnie od braku identyczności literalnej, skutki jego st osowania należy uznać za tożsame ze skutkami stosowania wskazanej klauzuli niedozwolonej, a to dlatego, że w wypadku powstania sporu na tle wykonywania umowy łączącej DORACO DEVELOPING i nabywcę oferowanego przez niego lokalu mieszkalnego postanowienie to bezprawnie narzuca konsumentowi wyłącznie rozpoznanie sprawy przez sąd właściwy dla siedziby przedsiębiorcy, podczas gdy w pewnych sytuacjach, np. w sprawie dochodzenia roszczeń odszkodowawczych od konsumenta lub ustalenia treści umowy, sąd ten niekonieczn ie będzie sądem miejscowo właściwym. Już tylko na marginesie tej konstatacji Prezes Urzędu nadmienia, iż: • SOKiK wielokrotnie i konsekwentnie dawał wyraz stanowisku, iż postanowienia o treści analogicznej do § 11 ust. 11 wzorców stosowanych przez DORACO DEVELOPING wypełniają hipotezę przepisu art. 3853 pkt 23 Kodeksu cywilnego, o czym mogą świadczyć m.in. wpisy do rejestru dokonane pod numerami: 77, 169, 210, 276, 309, 340, 349, 353, 361 oraz 979, 1034 i 1059, • również skarżony przyznał, że zapis § 11 ust . 15 wzorca w wersji z dnia 19 września 2007r. oraz w wersji z dnia 14 maja 2008r. „ był postanowieniem niedozwolonym ”. Porównanie skutków stosowania kwestionowanych zapisów wzorca w wersji z dnia 19 września 2007r. oraz w wersji z dnia 14 maja 2008r. oraz powołanych wyżej klauzul wpisanych do rejestru pozwala na stwierdzenie, iż pomimo odmienności wynikającej z użytych wyrazów, sformułowań i szyku zdań, postanowienia te mogą zostać uznane za tożsame. Mając na względzie powyższe, za uprawdopodobnione Prez es Urzędu przyjmuje, iż kwestionowane postanowienia umowne zawarte we wzorcach w wersji z dnia 19 września 2007r. oraz w wersji z dnia 14 maja 2008r., pozyskanych w trakcie postępowań wyjaśniających prowadzonych pod sygnaturami akt RGD.405 - 28/07/IW oraz RG D.62 - 39/08/HK, mieszczą się w hipotezach odpowiednich klauzul wpisanych do rejestru postanowień umownych uznanych za niedozwolone, przez co wypełniają drugą z przesłanek niezbędnych do stwierdzenia naruszenia przez skarżonego przedsiębiorcę zakazu, o który m mowa w art. 24 ustawy o ochronie […]. Zdaniem organu antymonopolowego, za spełnioną należy uznać także trzecią przesłankę, bowiem naruszenie zbiorowych interesów konsumentów ma miejsce wtedy, gdy działanie przedsiębiorcy godzi w interesy konsumentów jak o zbiorowości, to jest w sytuacji, gdy skierowane jest nie tylko do wyodrębnionej indywidualnie grupy konsumentów, lecz szerszego nieograniczonego liczbowo kręgu osób, do których dotarła i dotrzeć może oferta przedsiębiorcy, a w rozpatrywanej sprawie wymie niony warunek jest spełniony – oferta usług deweloperskich zawierająca niedozwolone klauzule adresowana jest bowiem przez DORACO DEVELOPING nie do ściśle zindywidualizowanego konkretnego konsumenta, lecz do z góry nieokreślonej, niemożliwej do zidentyfikow ania liczby konsumentów, których sytuacja jest identyczna i wspólna. W tym stanie rzeczy stwierdza się, iż wszystkie wskazane wcześniej przesłanki, wynikające z art. 24 ustawy o ochronie […], zostały uprawdopodobnione. Stosownie do art. 28 ust. 1 ww. ustawy, jeżeli w toku postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów zostanie uprawdopodobnione – na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu, o którym mowa w art. 100 u st. 1, lub innych informacji będących podstawą wszczęcia postępowania – że przedsiębiorca stosuje praktykę, o której mowa w art. 24, a przedsiębiorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego przepisu, zobowiąże się do podjęcia lub zaniechania określonych dz iałań zmierzających do zapobieżenia tym naruszeniom, Prezes Urzędu może, w drodze decyzji, nałożyć obowiązek wykonania tych zobowiązań, a stosownie do art. 28 ust. 2 może też określić termin ich wykonania. Z kolei, odpowiednio do art. 28 ust. 3 ustawy, w decyzji, o której mowa w ust. 1 tego artykułu, Prezes Urzędu nakłada na przedsiębiorcę obowiązek składania w wyznaczonym terminie informacji o stopniu realizacji zobowiązań. Wobec tego, że naruszenie przez DORACO DEVELOPING zakazu wynikającego z art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie […] zostało w postępowaniu uprawdopodobnione, wobec tego, że skarżony przedsiębiorca [ 12 ] zobowiązał się do podjęcia działań, które w sposób wystarczający zmierzają do usunięcia tego naruszenia (zmiana, w możliwym i niezb ędnym zakresie, treści umów już zawartych, poprzez propozycję podpisania aneksów, oraz stosowanie w obrocie wzorca niezawierającego kwestionowanych postanowień), Prezes Urzędu stwierdza, iż zaistniały niezbędne przesłanki do wydania decyzji na podstawie ar t. 28 ust. 1 i 2 ustawy i orzeka, jak w punkcie I sentencji decyzji. Równocześnie, biorąc pod uwagę powyższą konstatację organ antymonopolowy nakłada na DORACO DEVELOPING, w oparciu o art. 28 ust. 3 ustawy, obowiązek przekazania informacji dotyczącej wyko nania podjętych zobowiązań i orzeka, jak w punkcie II sentencji decyzji. P OUCZENIE : Stosownie do treści art. 81 ust 1 ustawy o ochronie […], w związku z art. 479 28 § 2 Kodeksu postępowania cywilnego, od niniejszej decyzji przysługuje stronie odwołanie d o Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Gdańsku. O TRZYMUJE : [ … ]