DOK-94/2006

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DOK2- 430/1/05/AI Warszawa, 2006.08.18 DECYZJA Nr DOK - 94/2006 Na podstawie art. 105 § 1 kpa w zwi ą zku z art. 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080) Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów umarza post ę powanie administracyjne wszcz ę te z urz ę du w sprawie na ł o ż enia na Vivendi Universal S.A. z siedzib ą w Pary ż u kary pieni ęż nej za niewykonanie obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru koncentracji, polegaj ą cej na przej ę ciu przez Vivendi Universal SA /po ś redniej/ kontroli nad spó ł k ą Elektrim Telekomunikacja Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, z naruszeniem obowi ą zku o którym mowa w art. 12 ust. 1 i 2 pkt 2 ww. ustawy. UZASADNIENIE W dniu 20 stycznia 2004 r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwany dalej Prezesem Urz ę du b ą d ź organem antymonopolowym wszcz ął post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie wst ę pnego ustalenia, czy nast ą pi ł o naruszenie przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080), zwanej dalej Ustawa, w wyniku niewykonania obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru koncentracji, polegaj ą cej na przej ę ciu przez Vivendi Universal S.A. z siedzib ą w Pary ż u, zwan ą dalej VU, kontroli nad spó ł k ą Elektrim Telekomunikacja Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, zwan ą dalej Telco 1 . Podstaw ą wszcz ę cia przedmiotowego post ę powania by ł y informacje uzyskane przez organ antymonopolowy o dokonanej transakcji, polegaj ą cej na nabyciu przez VU kolejnych 2% udzia ł ów w kapitale Telco (za po ś rednictwem Ymer), co spowodowa ł o przej ę cie przez VU kontroli nad t ą spó ł k ą . Poniewa ż zebrane w post ę powaniu informacje wskazywa ł y, i ż VU nie naby ł dodatkowego pakietu 2% udzia ł ów i g ł osów Telco, co spowodowa ł oby przej ę cie przez VU kontroli nad t ą spó ł k ą , a tym samym, ż e VU nie naruszy ł przepisów Ustawy, Prezes Urz ę du. 1 Przejecie kontroli nad spó ł k ą Telco dawa ł o równie ż po ś redni ą kontrol ę nad Polsk ą Telefoni ą Cyfrow ą Sp. z o.o., jednym z trzech operatorów telefonii komórkowej w Polsce. postanowieniem z dnia 22 lipca 2004 r., zamkn ą post ę powanie wyja ś niaj ą ce w przedmiotowej sprawie. Po zako ń czeniu post ę powania organ antymonopolowy uzyska ł informacj ę , i ż od 1 stycznia 2004 r., VU zastosowa ł nowe standardy ksi ę gowo ś ci, które zosta ł y wprowadzone we Francji nakazuj ą ce konsolidowa ć podmioty faktycznie kontrolowane niezale ż nie, od tego czy posiada si ę w nich udzia ł y. W ś wietle tych ż e zasad nast ą pi ł a konsolidacja Ymer z VU 2 . Z dokumentu HALF YEAR ENDED JUNE 30, 2004 OPERATING AND FINANCIAL REVIEW AND PROSPECTS & UNAUDITED INTERIM FINANCIAL STATEMENTS AT JUNE 30, 2004 wynika, i ż VU ponosi ryzyko ekonomiczne zwi ą zane z aktywami posiadanymi przez Ymer, a tak ż e, ż e udzia ł y Ymer w Telco ksi ę guje metod ą equity (posiadanych udzia ł ów w kapitale). Poniewa ż nowe standardy ksi ę gowania, poprzez wprowadzenie obowi ą zku konsolidowania podmiotów faktycznie kontrolowanych, pozwala ł y przyj ąć , ż e istnieje kontrola VU nad Telco, Prezes Urz ę du postanowi ł , w dniu 23 listopada 2004 r., wszcz ąć ponownie post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie wst ę pnego ustalenia, czy nie nast ą pi ł o naruszenie przepisów Ustawy w wyniku niewykonania obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru koncentracji, polegaj ą cej na przej ę ciu przez VU kontroli nad spó ł k ą Telco. Poniewa ż ustalenia poczynione w trakcie tego post ę powania wyja ś niaj ą cego, wskazywa ł y na mo ż liwo ść naruszenia przez VU przepisów Ustawy, Prezes Urz ę du, w dniu 7 kwietnia 2005 r., wszcz ął z urz ę du post ę powanie antymonopolowe w przedmiotowej sprawie. Prezes Urz ę du ustali ł , co nast ę puje: • W dniu 27 czerwca 2001 r. Elektrim S.A. z siedzib ą w Warszawie (zwany dale Elektrim) 3 i VU podpisa ł y list intencyjny okre ś laj ą cy warunki nabycia przez VU pakietu kontrolnego w spó ł kach zale ż nych od Elektrimu posiadaj ą cych aktywa telefonii stacjonarnej i ruchomej. Ustalenia obj ę te listem intencyjnym przewidywa ł y m.in., i ż VU nab ę dzie dodatkowy pakiet 2% udzia ł ów w spó ł ce Telco oraz 1% udzia ł ów w Carcom Sp. z o.o. Wol ą stron realizacja przedmiotowej transakcji mia ł a nast ą pi ć do 30 lipca 2001 r., pod warunkiem spe ł nienia okre ś lonych warunków, w tym uzyskania zgody Prezesa Urz ę du na przeprowadzenie planowanej koncentracji, oraz sporz ą dzenia ostatecznych i wi ążą cych prawnie dokumentów. Strony ustali ł y równie ż , ż e dokonaj ą uzupe ł nienia i ujednolicenia wi ążą cej je Drugiej Umowy Inwestycyjnej z dnia 7 grudnia 1999 r., tak aby odzwierciedli ć nabycie przez VU pakietu kontrolnego Telco poprzez podpisanie nowej umowy inwestycyjnej (Trzecia Umowa Inwestycyjna), • Trzecia Umowa Inwestycyjna mi ę dzy Elektrimem, VU, Telco, Vivendi Telecom International S.A. oraz Carcom Sp. z o.o. zosta ł a podpisana w dniu 3 wrze ś nia 2001 r. • Art. 1.3 Trzeciej Umowy Inwestycyjnej wskazuje, i ż po przeprowadzeniu transakcji oraz transakcji zawieranych w ich wyniku, Elektrim znajdzie si ę w posiadaniu 49% ogólnej liczby udzia ł ów i g ł osów w spó ł ce Telco, VU b ę dzie posiada ł 49% ogólnej liczby 2 Przejecie przez UV kontroli nad Ymer, dawa ł oby jej wówczas kontrol ę nad Telco (a w konsekwencji nad Polsk ą Telefonia Cyfrow ą Sp. z .o.) 3 Elektrim by ł drugim (wi ę kszo ś ciowym) udzia ł owcem Telco, co dawa ł o mu kontrol ę nad PTC sp. z o.o. 2 udzia ł ów i g ł osów w spó ł ce Telco, za ś Ymer b ę dzie posiada ł 2% ogólnej liczby udzia ł ów i g ł osów w spó ł ce Telco. • Ymer zawar ł z Elektrimem w dniu 3 wrze ś nia 2001 r. dwie umowy sprzeda ż y udzia ł ów Telco. Jedna umowa dotyczy ł a sprzeda ż y udzia ł ów w liczbie stanowi ą cej 1,1% kapita ł u zak ł adowego, a druga sprzeda ż y udzia ł ów w liczbie stanowi ą cej 0,9% kapita ł u zak ł adowego. W wyniku przeprowadzonych transakcji Struktura w ł asno ś ciowa Telco przedstawia ł a si ę nast ę puj ą co: Elektrim - 49.039.638 udzia ł ów daj ą cych 49% g ł osów, VU - 49.039.640 udzia ł ów daj ą cych 49% g ł osów Ymer - 2.001.619 udzia ł ów daj ą cych 2% g ł osów • W dniu 21 sierpnia 2001 r. VU obj ął 525 udzia ł ów w kapitale spó ł ki inwestycyjnej - LB International Fonds Ltd (otwarty fundusz powierniczy zarz ą dzany przez Société Générale Bank and Trust SA. z siedzib ą w Luksemburgu), zwanej dalej Funduszem. VU jest jednym z kilku wspólników Funduszu, nie ma prawa do inwestycji kapita ł owych Funduszu lub samego Funduszu. Udzia ł y obj ę te przez VU w Funduszu nie maj ą prawa g ł osu. Pozyskane od VU aktywa powiernicze Fundusz przekaza ł , na podstawie Umowy Zlecenia, Société Générale Bank and Trust SA, zwanemu dalej SGB&T, który sta ł si ę wy łą cznym posiadaczem przedmiotu zlecenia. • Fundusz podpisa ł umow ę powiernicz ą /zlecenia 4 z SGB&T w celu finansowania nabycia przez SGB&T spó ł ki Ymer i udzielenia niezb ę dnych kredytów powalaj ą cych spó ł ce Ymer na nabycie 2% udzia ł ów w kapitale zak ł adowym Telco. • W okresie od wrze ś nia 2001 r. do listopada 2005 r. zgromadzenie wspólników Telco g ł osowa ł o nad podj ę ciem 201 uchwa ł . 158 uchwa ł zosta ł o podj ę tych jednog ł o ś nie. Odnosz ą c si ę do postawionego zarzutu VU wskaza ł co nast ę puje: • VU nie naby ł dodatkowego pakietu 2% udzia ł ów i g ł osów Telco, co spowodowa ł oby przej ę cie kontroli nad t ą spó ł k ą , • VU stara ł si ę przyci ą gn ąć do Telco inwestora finansowego, poniewa ż nie d ąż y ł ju ż do przej ę cia kontroli nad t ą Spó ł k ą , a dofinansowanie mia ł o na celu ochron ę warto ś ci wcze ś niejszych inwestycji VU w Telco, • nie istnia ł a i nie istnieje umowa, na mocy której VU móg ł by naby ć jakiekolwiek prawa do 2% udzia ł ów w Telco nabytych przez Ymer. W szczególno ś ci VU ani ż aden z jego 4 zgodnie z przepisami rozporz ą dzenia Wielkiego Ksi ę stwa Luksemburg z dnia 19 lipca 1983 r. w sprawie umów powierniczych instytucji kredytowych. Rozporz ą dzenie to wskazuje m.in., i ż umowa powiernicza jest umow ą , w której jedna osoba, powierzaj ą cy, uzgadnia z instytucj ą kredytow ą , powiernikiem, ż e powiernik b ę dzie mianowany w ł a ś cicielem praw maj ą tkowych, aktywów powierniczych, ale wykonywanie tych praw maj ą tkowych b ę dzie ograniczone przez zobowi ą zania, pasywa powiernicze, okre ś lone w umowie powierniczej. W czasie wyga ś ni ę cia umowy powierniczej, powiernik ma prawo i przywilej zatrzymania wszystkich elementów aktywów powierniczych do momentu wyp ł acenia wszystkich nale ż nych mu kwot przez powierzaj ą cego, za wykonanie umowy powierniczej. Umowa powiernicza nie mo ż e nadawa ć powiernikowi mocy reprezentowania powierzaj ą cego. Ww. rozporz ą dzenie zosta ł o uchylone ustaw ą z dnia 27 lipca 2003 r. o trustach i umowach powierniczych. 3 podmiotów stowarzyszonych nie maj ą mo ż liwo ś ci kontrolowania sposobu wykonywania prawa g ł osu z tych udzia ł ów na zgromadzeniu wspólników, ani te ż sposobu wykonywania praw g ł osu w podmiotach bezpo ś rednio lub po ś rednio kontroluj ą cych Ymer. Nie istnieje tak ż e ż adna umowa, czy to pisemna czy ustna, pomi ę dzy grup ą SGB&T a grup ą VU w sprawie sprzeda ż y Ymer lub pakietu udzia ł ów Telco znajduj ą cych si ę w posiadaniu Ymer, • nie ma ż adnych pisemnych uzgodnie ń mi ę dzy VU a Funduszem, zwi ą zanych z obj ę ciem przez VU udzia ł ów jego kapitale, poza Niepublicznym Memorandum Informacyjnym. Standardowy tekst Memorandum rzeczywi ś cie daje posiadaczowi Udzia ł ów Uczestnictwa mo ż liwo ść pisemnego uzgodnienia celów Funduszu, jednak ż e VU nie skorzysta ł z tej mo ż liwo ś ci, gdy ż nie mia ł ani zamiaru ani potrzeby kontrolowania Funduszu w jakikolwiek sposób, • objecie udzia ł ów w kapitale Funduszu, bez prawa g ł osu, by ł o czysto finansow ą inwestycj ą w produkt finansowy oferowany przez SGB&T, którego skutek gospodarczy jest podobny do po ż yczki albo lokaty bankowej. VU jest jednym z kilku wspólników Funduszu, nie ma prawa do inwestycji kapita ł owych Funduszu lub samego Funduszu. Wy łą czn ą kontrol ę nad Funduszem i jego inwestycjami kapita ł owymi sprawuje SGB&T. Po ś rednie finansowanie przez VU przedmiotowej transakcji nie daje VU w ż adnym przypadku prawa wgl ą du na zarz ą dzanie ani Ymer, ani udzia ł em w Telco, • jedyn ą podstaw ą prawn ą , w oparciu o któr ą VU dokona ł inwestycji finansowej, która sk ł oni ł a SGB&T do nabycia udzia ł ów Telco w charakterze inwestora finansowego, by ł o obj ę cie przez VU, bez prawa g ł osu, 525 udzia ł ów w kapitale Funduszu, • VU dokona ł z dniem 1 stycznia 2004 r. konsolidacji Ymer poniewa ż z t ą dat ą wesz ł a w ż ycie zmiana francuskich przepisów rachunkowych. W ś wietle nowych zasad, spó ł ki musz ą konsolidowa ć wszystkie swoje podmioty typu ad hoc je ś li spe ł nione s ą którekolwiek dwa kryteria z trzech (wskazanych poni ż ej) nawet je ś li spó ł ka nie posiada udzia ł ów w takim podmiocie: 1. spó ł ka ma uprawnienia decyzyjne, np. posiada zdolno ść rozwi ą zania jednostki, zmiany jej statutu - kryterium to nie jest spe ł nione przez VU, nie ma ż adnych uprawnie ń decyzyjnych , 2. jest faktycznym beneficjentem wi ę kszo ś ci korzy ś ci ekonomicznych podmiotu czy to w formie ś rodków p ł ynnych czy te ż praw do cz ęś ci udzia ł u w zysku netto, praw dysponowania jednym lub kilkoma aktywami b ą d ź prawa do wi ę kszo ś ci pozosta ł ych aktywów w przypadku likwidacji spó ł ki - kryterium to nale ż y uzna ć za spe ł nione przez VU - VU korzysta ze zwrotu warto ś ci, a ż do powrotu do pierwotnej warto ś ci inwestycji, gdyby VU mia ł a wykona ć prawo żą dania umorzenia swoich udzia ł ów w Funduszu ostatecznie mog ł aby odzyska ć pierwotn ą inwestycj ę , 3. ponosi wi ę kszo ść ryzyk zwi ą zanych z podmiotem, przypadek taki zachodzi np. je ż eli inwestorzy zewn ę trzni korzystaj ą z gwarancji udzielonej przez podmiot lub przez spó ł k ę , umo ż liwiaj ą cej im znaczne ograniczenie podejmowanego ryzyka nawet je ś li spó ł ka nie posiada udzia ł ów w takim podmiocie typu ad hoc - kryterium to nale ż y uzna ć za spe ł nione przez VU poniewa ż ponosi ca ł e ryzyko zwi ą zane z warto ś ci ą inwestycji w Ymer. Warto ść udzia ł ów w Ymer mog ł aby straci ć na warto ś ci, a zatem w rezultacie umorzenia udzia ł ów w Funduszu VU móg ł by ponie ść straty. 4 Poniewa ż kryterium 2 i 3 by ł o spe ł nione, Ymer zosta ł uznany za spó ł k ę ad hoc kontrolowan ą przez VU w rachunkowym sensie i musi by ć od 1 stycznia 2004 r. konsolidowana przez VU mimo braku kontroli ze strony VU z prawnego punktu widzenia (VU ponosi ryzyko ekonomiczne zwi ą zane z aktywami posiadanymi przez Ymer, a jednocze ś nie nie wykonuje prawa g ł osu z udzia ł ów nabytych przez Ymer z tych wzgl ę dów VU ksi ę guje udzia ł y Ymer w ET metod ą equity - posiadanych udzia ł ów w kapitale). Zasady rachunkowo ś ci nak ł adaj ą na spó ł ki zobowi ą zanie do konsolidacji pewnych inwestycji, tak aby akcjonariusze, wierzyciele i inwestorzy otrzymali najpe ł niejszy mo ż liwy obraz ryzyka finansowego ponoszonego przez spó ł k ę . Skutek gospodarczy finansowej inwestycji VU w Funduszu jest podobny do po ż yczki lub lokaty bankowej. Poniewa ż przedmiotowa inwestycja przybra ł a form ę nabycia udzia ł ów w funduszu Sicav, podlega ona ujawnieniu jako skonsolidowany podmiot ad hoc. • W dniu 27 pa ź dziernika 2005 r. VU zawar ł a z Ymer umow ę sprzeda ż y udzia ł ów, na mocy której zobowi ą za ł si ę do nabycia od Ymer 2% udzia ł ów w kapitale zak ł adowym Telco, jak równie ż 1% udzia ł ów w kapitale zak ł adowym Carcom Warszawa Sp. z o.o. (Telco i Carcom nie prowadz ą w ł asnej dzia ł alno ś ci gospodarczej, a jedynie posiadaj ą odpowiednio 47,998% i 3% udzia ł ów w kapitale zak ł adowym Polskiej Telefonii Cyfrowej Sp. z o.o., dalej PTC), • Przed zawarciem ww. umowy transakcja by ł a konsultowana z Komisj ą Europejsk ą (Komisja, jak wskazuje VU, zosta ł a poinformowana o charakterze, przedmiocie i aktualnym stanie post ę powania prowadzonego przed polskim organem antymonopolowym). Stanowisko Komisji, G ł ównej Dyrekcji ds. Koncentracji, w przedmiotowej sprawie zosta ł o podsumowane w pi ś mie do VU z dnia 15 listopada 2005 r. W pi ś mie tym Komisja stwierdza m.in., i ż : √ po przeanalizowani kwestii, czy operacja nabycia przez VU od Ymer 2% udzia ł ów w kapitale Telco oraz 1% w kapitale Carcom stanowi koncentracj ę w rozumieniu 1 Rozporz ą dzenia Rady (WE) nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r., Komisja dosz ł a do wniosku, ż e na tym etapie, przedmiotowa transakcja nie stanowi koncentracji w rozumieniu powo ł anego Rozporz ą dzenia. Telco nie ma na razie mo ż liwo ś ci wykorzystania uprawnie ń z tytu ł u w ł asno ś ci akcji b ę d ą cych uprzednio w posiadaniu Elektrimu. Tak naprawd ę prawa te s ą obecnie wykonywane przez Elektrim, nawet je ś li wykonywanie tych praw, jak równie ż w ł asno ś ci akcji s ą przedmiotem sporów s ą dowych. W tych warunkach nabycie udzia ł ów od spó ł ki Ymer nie daje VU mo ż liwo ś ci wywierania decyduj ą cego wp ł ywu na PTC, √ wszelki rozwój wypadków w tocz ą cych si ę sporach sadowych, który da ł by pewno ść , z prawnego punktu widzenia, co do praw w ł asno ś ci Telco do akcji PTC, móg ł by stanowi ć koncentracj ę w rozumieniu Rozporz ą dzenia, √ Komisja zwróci ł a si ę do VU z pro ś b ą o dalsze regularne informowanie zespo ł u prowadz ą cego spraw ę o jej przebiegu przed ró ż nymi s ą dami, √ opinia wyra ż ona w niniejszym pi ś mie stanowi punkt widzenia G ł ównej Dyrekcji ds. Konkurencji i nie stanowi zobowi ą zania ze strony Komisji. 5 • W dniu 12 grudnia 2005 r. VU naby ł od Ymer 2% udzia ł ów w kapitale zak ł adowym Telco i 1% udzia ł ów w kapitale zak ł adowym Carcom, o czym Prezes Urz ę du zosta ł poinformowany pismem z dnia 12 grudnia 2005 r. Prezes Urz ę du zwa ż y ł co nast ę puje. Do dnia akcesji Polski do struktur Unii Europejskiej planowane przez przedsi ę biorców koncentracje mog ł y podlega ć notyfikacji zarówno Komisji Europejskiej (na podstawie przepisów wspólnotowych), jak te ż polskiemu organowi antymonopolowemu, je ż eli spe ł nione by ł y przes ł anki zg ł oszenia zamiaru koncentracji zawarte w krajowej regulacji (ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ). Do 1 maja 2004 r. nie obowi ą zywa ł a zatem w Polsce tzw. „zasada jednego okienka”, zgodnie z któr ą je ż eli zamiar koncentracji podlega zg ł oszeniu Komisji Europejskiej, to nie podlega ju ż zg ł oszeniu organom krajowym do spraw ochrony konkurencji. Niniejsze post ę powanie zosta ł o wszcz ę te w zwi ą zku z podejrzeniem naruszenia polskich przepisów dotycz ą cych kontroli koncentracji. Organ antymonopolowy uzna ł , ż e zosta ł o uprawdopodobnione, i ż VU przej ął kontrol ę nad Telco, a tym samym nad PTC poprzez rozpocz ę cie faktycznego wykonywania praw g ł osu z 2% aktywów Telco b ę d ą cych w ł asno ś ci ą Ymer (VU posiada 49% aktywów Telco). W przypadku gdyby taka koncentracja zosta ł a dokonana, zamiar jej dokonania powinien zosta ć uprzednio notyfikowany Prezesowi Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów na podstawie art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , jako zamiar przej ę cia kontroli przez jednego przedsi ę biorc ę nad innym przedsi ę biorc ą . Definicja poj ę cia „przej ę cie kontroli” jest bardzo szeroka i obejmuje, zgodnie z art. 4 pkt 13 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , wszelkie formy bezpo ś redniego lub po ś redniego uzyskania uprawnie ń , które osobno albo łą cznie, przy uwzgl ę dnieniu wszystkich okoliczno ś ci prawnych lub faktycznych umo ż liwiaj ą wywieranie decyduj ą cego wp ł ywu na okre ś lonego przedsi ę biorc ę lub przedsi ę biorców. Uprawnienia takie tworz ą w szczególno ś ci prawo do ca ł ego albo cz ęś ci mienia przedsi ę biorcy, prawa lub umowy przyznaj ą ce decyduj ą cy wp ł yw na sk ł ad, wynik g ł osowania lub decyzj ę organów przedsi ę biorcy. Z zebranego w sprawie materia ł u dowodowego nie wynika jednoznacznie, aby przes ł anki art. 4 pkt 13 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł y spe ł nione. W szczególno ś ci nie mo ż na stwierdzi ć , ż e VU wywiera ł decyduj ą cy wp ł yw na Telco. Z wyja ś nie ń VU wynika przeciwnie, ż e pomimo i ż VU sfinansowa ł de facto zakup aktywów Telco przez Ymer, to nie mia ł ż adnych uprawnie ń decyzyjnych wobec Telco. VU dokona ł konsolidacji Ymer z uwagi na wej ś cie w ż ycie nowych francuskich przepisów rachunkowych. Fakt skonsolidowania VU z Ymer w rozumieniu tych przepisów nie jest jednoznaczne z przej ę ciem kontroli nad tym przedsi ę biorc ą w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 6 Dodatkowo w trakcie post ę powania w sprawie na ł o ż enia kary pieni ęż nej za nie zg ł oszenie zamiaru koncentracji, organ antymonopolowy dokona ł analizy protoko ł ów z g ł osowania na zgromadzeniach wspólników Telco. Równie ż z tych protoko ł ów nie wynika szczególna zbie ż no ść sposobu g ł osowania przez VU i Ymer. Wi ę kszo ść uchwa ł podejmowana by ł a bowiem jednog ł o ś nie przez wszystkich wspólników spó ł ki. W dniu 27 pa ź dziernika 2005 r. VU zawar ł a z Ymer umow ę sprzeda ż y udzia ł ów Telco na rzecz VU. Przed zawarciem tej umowy transakcja by ł a konsultowana z Komisj ą Europejsk ą . Komisja zosta ł a poinformowana o tocz ą cym si ę przed polskim organem antymonopolowym post ę powaniu w sprawie na ł o ż enia kary za niezg ł oszenie zamiaru to ż samej do zg ł aszanej do Komisji koncentracji. Komisja pomimo posiadanej wiedzy na temat post ę powania przed polskim organem antymonopolowym potraktowa ł a zg ł aszan ą w 2005 r. koncentracj ę jako prawid ł owo zg ł oszon ą , odnosz ą c si ę do niej w sposób opisany w cz ęś ci ustalaj ą cej niniejszej decyzji. Jest to dodatkowy argument ś wiadcz ą cy o prawid ł owym „usytuowaniu” w czasie zg ł oszenia zamiaru koncentracji przez VU do wy łą cznie w ł a ś ciwego (po wej ś ciu Polski do UE) organu ochrony konkurencji – Komisji Europejskiej. Jak wspomniano powy ż ej, do dnia wst ą pienia Polski do Unii Europejskiej kompetencje w zakresie prewencyjnej kontroli koncentracji przedsi ę biorców, gro żą cych istotnym ograniczeniem konkurencji na rynku polskim, nale ż a ł y w ca ł o ś ci do Prezesa Urz ę du. Od 1 maja 2004 r. obowi ą zuj ą w Polsce tak ż e akty wspólnotowe, które rozdzielaj ą kompetencje w tym zakresie pomi ę dzy organy ochrony konkurencji pa ń stw cz ł onkowskich, a wiec tak ż e Prezesa Urz ę du, oraz Komisj ę Europejsk ą . Polska staj ą c si ę cz ł onkiem Unii Europejskiej, przyj ęł a bowiem wspólnotowy dorobek prawny, a wraz z nim regulacje dotycz ą ce kontroli koncentracji przedsi ę biorców. Od tej pory dla stanów faktycznych zwi ą zanych z koncentracj ą przedsi ę biorców zastosowanie mo ż e mie ć nie tylko Ustawa, ale tak ż e odpowiednie regulacje wspólnotowe. Szczegó ł owo kwestie te reguluje Rozporz ą dzenie Rady 139/2004 WE z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsi ę biorstw, zwanego dalej rozporz ą dzeniem. Rozporz ą dzenie ustanawia generalna zasad ę , zgodnie z któr ą Komisja Europejska ma wy łą czn ą kompetencje w sprawie kontroli koncentracji przedsi ę biorców maj ą cej wymiar wspólnotowy, mierzony za pomoc ą wysoko ś ci obrotów osi ą gni ę tych przez uczestnicz ą cych w koncentracji przedsi ę biorców. Zasadnicze progi obrotu, od osi ą gni ę cia których koncentracj ę uznaje si ę za maj ą c ą wymiar wspólnotowy, okre ś lone s ą w art. 1 ust. 2 Rozporz ą dzenia. Jest to jedyny wyznacznik wspólnotowego wymiaru koncentracji. Na okre ś lenie, czy dana koncentracja ma wymiar wspólnotowy nie ma wp ł ywu ani dzia ł anie danego przedsi ę biorcy w okre ś lonej liczbie Pa ń stw Cz ł onkowskich, ani udzia ł w rynku przedsi ę biorców czy te ż geograficzne okre ś lenie obszaru ich dzia ł ania. Stwierdzenie zatem, ż e dana koncentracja ma wymiar wspólnotowy oznacza, i ż cho ć by kwalifikowa ł a si ę ona do rozpatrzenia przez organy ochrony konkurencji Pa ń stw Cz ł onkowskich, nie mo ż e by ć przez nie rozstrzygana (wyj ą tkiem od tej zasady jest system przekazywa ń spraw pomi ę dzy Komisj ą a krajowymi organami ochrony konkurencji). Jest to nie tylko konsekwencja obowi ą zywania zasady nadrz ę dno ś ci stosowania prawa wspólnotowego nad prawem krajowym, ale tak ż e wyra ź nego zapisu Rozporz ą dzenia (art. 21 ust. 3), który stanowi, i ż ż adne pa ń stwo Cz ł onkowskie nie mo ż e stosowa ć krajowego 7 ustawodawstwa dotycz ą cego ochrony konkurencji w stosunku do koncentracji maj ą cej wymiar wspólnotowy. Doda ć nale ż y, i ż Rozporz ą dzenie zawiera nie tylko przepisy materialne, wyznaczaj ą ce przes ł anki oceny przez Komisj ę zg ł oszonej koncentracji pod katem zgodno ś ci ze wspólnym rynkiem, ale tak ż e szereg przepisów proceduralnych. Dotycz ą one formy zg ł oszenia, sposobu obliczania obrotu przedsi ę biorców, faz post ę powania, zakresu kompetencji decyzyjnych Komisji oraz przys ł uguj ą cych jej instrumentów dochodzeniowych. I tak zgodnie z art. 11 ust. 1 Rozporz ą dzenia, Komisja w celu wykonania powierzonych jej zada ń mo ż e za po ś rednictwem prostego wniosku lub decyzji, uzyska ć od okre ś lonych przedsi ę biorców, zwi ą zków przedsi ę biorców, osób lub w ł a ś ciwych w ł adz Pa ń stw Cz ł onkowskich, wszystkie konieczne informacje. Jednocze ś nie Komisja, w przypadku okre ś lonych narusze ń Rozporz ą dzenia, zosta ł a uprawniona do nak ł adania na osoby, przedsi ę biorstwa lub zwi ą zki przedsi ę biorstw kar pieni ęż nych za formalne i materialne naruszenie przepisów Rozporz ą dzenia (art. 14) oraz okresowych p ł atno ś ci karnych, b ę d ą cych szczególnym rodzajem kar pieni ęż nych, za niewykonanie lub niew ł a ś ciwe wykonanie decyzji Komisji (art. 15). Jak wynika ze zgromadzonego w toku post ę powania materia ł u dowodowego w dniu 27 pa ź dziernika 2005 r. VU zawar ł a z Ymer umow ę sprzeda ż y udzia ł ów, na mocy której zobowi ą za ł si ę do nabycia od Ymer 2% udzia ł ów w kapitale zak ł adowym Telco. Przed zawarciem ww. umowy transakcja by ł a konsultowana z Komisj ą Europejsk ą . Komisja ustali ł a, i ż jest w ł a ś ciwa dla dokonania kontroli koncentracji w stosunku do transakcji, gdy ż osi ą gni ę te zosta ł y progi przewidziane w art. 1 Rozporz ą dzenia, jednocze ś nie Komisja dosz ł a do wniosku, ż e na tym etapie, przedmiotowa transakcja nie stanowi koncentracji w rozumieniu Rozporz ą dzenia, bowiem Telco nie ma na razie mo ż liwo ś ci wykorzystania uprawnie ń z tytu ł u w ł asno ś ci akcji b ę d ą cych uprzednio w posiadaniu Elektrimu. Komisja zastrzeg ł a, ż e wszelki rozwój wypadków w tocz ą cych si ę sporach sadowych, który da ł by pewno ść , z prawnego punktu widzenia, co do praw w ł asno ś ci Telco do akcji PTC, móg ł by stanowi ć koncentracj ę w rozumieniu Rozporz ą dzenia. Komisja zwróci ł a si ę do VU z pro ś b ą o dalsze regularne informowanie o przebiegu spraw przed ró ż nymi s ą dami. Zaznaczy ć jednocze ś nie nale ż y, i ż brak jest przepisów przej ś ciowych reguluj ą cych uprawnienia Komisji i Prezesa Urz ę du w zakresie prowadzenia post ę powa ń w sprawach koncentracji przedsi ę biorstw po 1 maja 2004 r., oraz ż e w przedmiotowej sprawie nie zachodz ą przes ł anki pozwalaj ą ce na przekazanie przez Komisj ę sprawy do rozpatrzenia przez Prezesa Urz ę du, zgodnie z art. 9 Rozporz ą dzenia, zatem Prezes Urz ę du nie jest w ł a ś ciwy do oceny zamiaru koncentracji zg ł oszonej do Komisji Europejskiej w 2005 r. Ponownego podkre ś lenia wymaga, ż e post ę powanie w sprawie na ł o ż enia kary pieni ęż nej prowadzone przez polski organ antymonopolowy i post ę powanie w sprawie zg ł oszenia zamiaru koncentracji prowadzone przez Komisj ę Europejsk ą dotyczy ł y de facto tej samej koncentracji. Organ antymonopolowy wszcz ął post ę powanie w zwi ą zku z podejrzeniem, ż e zamiar koncentracji powinien zosta ć zg ł oszony w 2001 r., natomiast VU zg ł osi ł zamiar dokonania to ż samej koncentracji w 2005 r. Komisja Europejska, jako jedynie w ł a ś ciwa do oceny przedmiotowej koncentracji po wej ś ciu polski do UE nie zakwestionowa ł a faktu jej zg ł oszenia dopiero w 2005 r. 8 Bior ą c pod uwag ę , ż e materia ł dowodowy nie wskazuje na spe ł nienie przes ł anek z art. 4 pkt 13 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a orzeczenie w sprawie na ł o ż enia kary pieni ęż nej nie mo ż e opiera ć si ę jedynie na nie maj ą cych oparcia w materiale dowodowych domniemaniach oraz bior ą c pod uwag ę fakt dokonania zg ł oszenia zamiaru koncentracji do Komisji Europejskiej w 2005 r. oraz niekwestionowanie przez ten organ momentu zg ł oszenia, orzeka si ę jak w sentencji. Wszcz ę te post ę powanie administracyjne musi by ć zako ń czone za ł atwieniem sprawy (art. 104 § 1 kpa). Je ś li post ę powanie z jakichkolwiek przyczyn sta ł o si ę bezprzedmiotowe, organ administracji pa ń stwowej wydaje decyzj ę o umorzeniu post ę powania (art. 105 § 1 kpa). Umorzenie z powodu bezprzedmiotowo ś ci jest obowi ą zkiem a nie uprawnieniem organu administracji. Przes ł ank ą umorzenia post ę powania jest bezprzedmiotowo ść post ę powania „z jakichkolwiek przyczyn”, czyli z ka ż dej przyczyny powoduj ą cej brak jednego z elementów materialnego stosunku prawnego, w odniesieniu do strony podmiotowej lub przedmiotowej. Z bezprzedmiotowo ś ci ą post ę powania mamy do czynienia wówczas, gdy w sposób oczywisty organ stwierdzi brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy (wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 1995 r., S.A./ Ł d 2424/94, ONSA 1996/2/80). Bezprzedmiotowo ść post ę powania administracyjnego to brak przedmiotu post ę powania. Tym przedmiotem jest konkretna sprawa, w której organ administracji pa ń stwowej jest w ł adny i jednocze ś nie zobowi ą zany rozstrzygn ąć na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowi ą zkach indywidualnego podmiotu. W orzecznictwie podkre ś la si ę przy tym, ż e przepisy post ę powania nak ł adaj ą na organ administracji publicznej obowi ą zek przestrzegania z urz ę du swojej w ł a ś ciwo ś ci rzeczowej i miejscowej. Ten obowi ą zek spoczywa na nich w ka ż dym stadium post ę powania, a ż do jego zako ń czenia decyzja ostateczn ą . Je ż eli wi ę c w toku post ę powania administracyjnego wejd ą w ż ycie nowe przepisy, to organ prowadz ą cy post ę powanie obowi ą zany jest si ę do nich zastosowa ć , tak ż e wówczas gdy reguluj ą one odmiennie w ł a ś ciwo ś ci organu (wyrok NSA z dnia 24 kwietnia 2003 r., III SA 2225/01). Dalsze prowadzenie post ę powania w takim przypadku stanowi ł oby o jego wadliwo ś ci. Maj ą c powy ż sze na uwadze orzeczono jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. - od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du, w terminie dwóch tygodni od dnia jej dor ę czenia. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów DYREKTOR Departamentu Ochrony Konkurencji Monika Bychowska Otrzymuje: Pani Agnieszka Stefanowicz-Bara ń ska pe ł nomocnik Vivendi Universal S.A. 9 Salans D. Oleszczuk Kancelaria Prawnicza Sp. k. Warsaw Financial Center ul. Emilii Plater 53, 22 pi ę tro 00-113 Warszawa 10