DOK-160/2006

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DOK-1-421/62/06/ES Warszawa, dnia 20 grudnia 2006 r. DECYZJA Nr DOK - 160/06 Na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r . Kodeks post ę powania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z pó ź n. zm.), w zwi ą zku z art. 80 oraz art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów umarza wszcz ę te na wniosek Pana Micha ł a So ł owowa post ę powanie antymonopolowe w sprawie koncentracji, polegaj ą cej na przej ę ciu przez Pana Micha ł a So ł owowa bezpo ś redniej lub (i) po ś redniej kontroli nad Firm ą Chemiczn ą Dwory S.A. z siedzib ą w O ś wi ę cimiu. UZASADNIENIE W dniu 30 pa ź dziernika 2006 r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwanego dalej równie ż organem antymonopolowym, wp ł yn ęł o zg ł oszenie zamiaru koncentracji, polegaj ą cej na przej ę ciu przez Pana Micha ł a So ł owowa bezpo ś redniej lub (i) po ś redniej kontroli nad Firm ą Chemiczn ą Dwory S.A. z siedzib ą w O ś wi ę cimiu, zwan ą dalej równie ż FCh Dwory, tj. zg ł oszenie zamiaru koncentracji okre ś lonej w art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.), zwanej dalej równie ż ustaw ą antymonopolow ą . Stosownie do art. 61 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks post ę powania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z pó ź n. zm.) w zwi ą zku z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , w tym samym dniu zosta ł o równie ż wszcz ę te post ę powanie antymonopolowe w sprawie przedmiotowej koncentracji. Z informacji przekazanych przez zg ł aszaj ą cego niniejsz ą koncentracj ę wynika ł o, ż e Pan Micha ł So ł owow jest w ł a ś cicielem akcji FCh Dwory S.A., uprawniaj ą cych do 7,87 % g ł osów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy tej spó ł ki. Ponadto dwa podmioty zale ż ne od Pana Micha ł a So ł owowa posiadaj ą akcje FCh Dwory w ilo ś ci uprawniaj ą cej łą cznie do 17,07 % g ł osów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy FCh Dwory, bowiem: - Magellan Pro-Equity Fund I S.A. z siedzib ą w Kielcach – posiada akcje w ilo ś ci uprawniaj ą cej do 11, 37 % g ł osów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy, - Columbus pro-Equity Fund II Sp. z o.o. z siedzib ą w Kielcach – posiada akcje w ilo ś ci uprawniaj ą cej do 5,67 % g ł osów. W rezultacie Pan Micha ł So ł owow dysponuje – bezpo ś rednio i po ś rednio – akcjami FCh Dwory uprawniaj ą cymi łą cznie do 24,91 % g ł osów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy tej spó ł ki. Z uwagi na podj ę t ą w dniu 27 lipca 2006 r. przez nadzwyczajne walne zgromadzenie FCh Dwory uchwa łę w sprawie podwy ż szenia kapita ł u zak ł adowego tej spó ł ki, poprzez emisj ę nowych akcji, oferowanych w drodze oferty publicznej w rozumieniu art. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzenia instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spó ł kach publicznych (Dz. U. Nr 184, poz. 1539), Pan Micha ł So ł owow zadeklarowa ł zamiar obj ę cia akcji FCh Dwory pochodz ą cych z nowej emisji. W rezultacie realizacji powy ż szej transakcji Pan Micha ł So ł owow b ę dzie posiada ł bezpo ś rednio 40,52 % g ł osów, za ś łą cznie z podmiotami zale ż nymi 51,52 % g ł osów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy FCh Dwory. Z przes ł anego zg ł oszenia wynika ł o zatem, ż e zosta ł y spe ł nione nast ę puj ą ce przes ł anki uzasadniaj ą ce obowi ą zek zg ł oszenia niniejszej transakcji organowi antymonopolowemu: - łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji, w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia, przekroczy ł równowarto ść 50.000.000 euro, tj. kwot ę okre ś lon ą w art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , - przej ę cie przez przedsi ę biorc ę kontroli nad innym przedsi ę biorc ą jest jednym ze sposobów koncentracji, okre ś lonym w art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy antymonopolowej, - brak okoliczno ś ci wymienionych w art. 13 ustawy, powoduj ą cych wy łą czenie obowi ą zku zg ł oszenia koncentracji. Z otrzymanego wniosku wynika ł o jednocze ś nie, ż e decyzj ą Nr R Ł O 1/2006/ z dnia 2 stycznia 2006 r. wydan ą z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du przez Delegatur ę Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Ł odzi, Pan Micha ł So ł owow otrzyma ł zgod ę na dokonanie koncentracji, polegaj ą cej na przej ę ciu przez niego bezpo ś redniej kontroli nad FCh Dwory. Na podstawie materia ł u zgromadzonego w sprawie organ antymonopolowy ustali ł i zwa ż y ł , co nast ę puje. Stosownie do art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.), zg ł oszeniu Prezesowi Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów podlega zamiar przej ę cia - poprzez nabycie lub obj ę cie akcji, innych papierów warto ś ciowych, udzia ł ów, ca ł o ś ci lub cz ęś ci maj ą tku lub w jakikolwiek inny sposób – bezpo ś redniej lub po ś redniej kontroli nad ca ł ym lub cz ęś ci ą jednego lub wi ę cej przedsi ę biorców przez jednego lub wi ę cej przedsi ę biorców. Zgodnie z tre ś ci ą ww. artyku ł u, obowi ą zkowi zg ł oszenia podlega ka ż da operacja, której skutkiem jest przej ę cie kontroli nad przedsi ę biorc ą , je ż eli jednocze ś nie spe ł nione s ą przes ł anki z art. 12 ust. 1 i brak jest przes ł anek z art. 13 ustawy antymonopolowej. Ustawowa definicja kontroli zawarta w art. 4 pkt 13 ustawy antymonopolowej jest sformu ł owana w taki sposób, aby mo ż liwe by ł o obj ę cie ni ą wszystkich form koncentracji. Istot ą przej ę cia kontroli jest uzyskanie mo ż liwo ś ci wywierania decyduj ą cego wp ł ywu na niezale ż nie dotychczas operuj ą cego na rynku przedsi ę biorc ę lub przedsi ę biorców. Wp ł yw ten winien si ę odnosi ć do wszystkich istotnych aspektów funkcjonowania przedsi ę biorcy, a uzyskanie takiego wp ł ywu winno wynika ć z uprawnie ń , których ź ród ł o mo ż e by ć dowolne. Uprawnienia te przedsi ę biorca przejmuj ą cy kontrol ę mo ż e uzyska ć zarówno w drodze czynno ś ci prawnych lub faktycznych, które sam podejmuje, np. nabycie akcji, ale tak ż e w rezultacie dzia ł a ń osób trzecich, przy ca ł kowitej jego bezczynno ś ci – np. nabycia 2 akcji przez przedsi ę biorc ę od niego zale ż nego. Uprawnienia te mog ą przedsi ę biorcy przys ł ugiwa ć bezpo ś rednio, co oznacza, ż e jest on ich bezpo ś rednim dysponentem. Mog ą one równie ż przys ł ugiwa ć przedsi ę biorcy po ś rednio, dzi ę ki temu, ż e przedsi ę biorcy od niego zale ż ni dysponuj ą takimi uprawnieniami. Takie definiowanie przej ę cia kontroli pozwala na obj ę cie jego zakresem wszelkich sytuacji, które konstytuuj ą dominacj ę jednego przedsi ę biorcy nad drugim, tj. prowadz ą do uzyskania przez tego pierwszego przedsi ę biorc ę statusu przedsi ę biorcy dominuj ą cego w rozumieniu art. 4 pkt 3 ustawy antymonopolowej. W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z transakcj ą , w wyniku której Pan Micha ł So ł owow uzyska status przedsi ę biorcy dominuj ą cego w stosunku do FCh Dwory. Wspomniany status wynika ć b ę dzie z faktu, i ż stanie si ę on bezpo ś rednio dysponentem 40,52 % g ł osów na zgromadzeniu akcjonariuszy FCh Dwory i po ś rednio, dzi ę ki uprawnieniom b ę d ą cymi w posiadaniu podmiotów przez niego kontrolowanych, tj. Magellan Pro-Equity Fund I S.A. z siedzib ą w Kielcach oraz Columbus Pro-Equity Fund II Sp. z o.o. z siedzib ą w Kielcach, 11 % g ł osów na zgromadzeniu akcjonariuszy. Tym samym Pan Micha ł So ł owow uzyska 51,52 % g ł osów na zgromadzeniu akcjonariuszy FCh Dwory (bezpo ś rednio i po ś rednio) i przejmie kontrol ę nad t ą spó ł k ą w rozumieniu art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy antymonopolowej. Jednocze ś nie nale ż y wskaza ć , i ż Pan Micha ł So ł owow otrzyma ł zgod ę na dokonanie koncentracji, polegaj ą cej na przej ę ciu przez niego bezpo ś redniej kontroli nad FCh Dwory (decyzja Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Ł odzi Nr R Ł O 1/2006/ z dnia 2 stycznia 2006 r.). W ocenie organu antymonopolowego decyzja ta obejmuje równie ż zgod ę na dokonanie koncentracji polegaj ą cej na przej ę ciu kontroli nad FCh Dwory przez Pana Micha ł a So ł owowa równie ż z udzia ł em jego podmiotów zale ż nych. Uzasadniaj ą c takie twierdzenie nale ż y wskaza ć , i ż bez wzgl ę du na to czy Pan Micha ł So ł owow przejmowa ł by kontrol ę bezpo ś rednio czy z udzia ł em swoich podmiotów zale ż nych, na nim - stosownie do art. 94 ustawy antymonopolowej - ci ąż y ł by obowi ą zek zg ł oszenia takiej koncentracji i uzyskania zgody na jej dokonanie. Jak wskazano natomiast powy ż ej Pan Micha ł So ł owow notyfikowa ł organowi antymonopolowemu zamiar przej ę cia kontroli nad FCh Dwory i uzyska ł na t ą koncentracje zgod ę . Bior ą c powy ż sze pod uwag ę nale ż y stwierdzi ć , i ż decyzja z dnia 2 stycznia 2006 r. R Ł O 1/2006 wyra ż aj ą ca zgod ę na dokonanie koncentracji, polegaj ą cej na przej ę ciu przez Pana Micha ł a So ł owowa bezpo ś redniej kontroli nad FCh Dwory, obejmowa ł a równie ż nabycie kontroli przez podmioty zale ż ne, ewentualnie przez Pana Micha ł a So ł owowa i podmioty zale ż ne. Powy ż sze pozwala zatem na uznanie bezprzedmiotowo ś ci post ę powania antymonopolowego przed Prezesem Urz ę du wszcz ę tego wnioskiem zg ł oszenia zamiaru koncentracji z dnia 30 pa ź dziernika 2006 r. Dzia ł V ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , reguluj ą cy post ę powanie przed Prezesem Urz ę du nie normuje sytuacji, gdy post ę powanie staje si ę bezprzedmiotowe. Zgodnie jednak z art. 80 tej ustawy, w sprawach nieuregulowanych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów do post ę powania przed Prezesem Urz ę du stosuje si ę przepisy Kodeksu post ę powania administracyjnego . Zastosowanie tu b ę dzie mia ł art. 105 § 1 Kodeksu post ę powania administracyjnego , zgodnie z którym 3 organ administracji publicznej wydaje decyzj ę o umorzeniu post ę powania, gdy post ę powanie z jakiejkolwiek przyczyny sta ł o si ę bezprzedmiotowe. Umorzenie z powodu bezprzedmiotowo ś ci jest obligatoryjne, co wynika z kategorycznego brzmienia przepisu ww. art. 105 § 1. Przes ł ank ą umorzenia jest bezprzedmiotowo ść post ę powania administracyjnego „z jakiejkolwiek przyczyny”, czyli z ka ż dej przyczyny powoduj ą cej brak jednego z elementów materialnego stosunku prawnego w odniesieniu do jego strony podmiotowej lub przedmiotowej. Z bezprzedmiotowo ś ci ą post ę powania mamy do czynienia wówczas, gdy w sposób oczywisty organ stwierdzi brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy (wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 1995 r., SA/ Ł d 2424/94, ONSA 1996/2/80). W niniejszej sprawie owa bezprzedmiotowo ść wynika z faktu, i ż w dniu 2 stycznia 2006 r. wydana zosta ł a przez organ antymonopolowy zgoda na dokonanie koncentracji polegaj ą cej na przej ę ciu przez Pana Micha ł a So ł owowa kontroli nad FCh Dwory. Decyzja ta stosownie do art. 21 ust. 1 ustawy antymonopolowej jest wa ż na do dnia 2 stycznia 2008 r. i na jej podstawie mo ż e zosta ć przeprowadzona koncentracja obj ę ta wnioskiem z dnia 30 pa ź dziernika 2006 r. Reasumuj ą c, planowana transakcja uzyska ł a ju ż akceptacj ę Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów i nie wymaga powtórnej notyfikacji. Orzekanie w tej sprawie narusza ł oby zasad ę res iudicata . W tej sytuacji Prezes Urz ę du uzna ł , i ż niniejsze post ę powanie nale ż y umorzy ć . Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , orzeczono jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1064 r. – Kodeks post ę powania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 z pó ź n. zm.) – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwóch tygodni od dnia jej dor ę czenia. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ZAST Ę PCA DYREKTORA Departamentu Ochrony Konkurencji Robert Kami ń ski Otrzymuje: Pan Mariusz Wanio ł ka ul. Zagna ń ska 27 25-528 Kielce Pe ł nomocnik: Pana Micha ł a So ł owowa 4