DOK-153/2006

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW Warszawa, dnia 15 grudnia 2006 r. DOK3-430/1/06/AS DECYZJA nr DOK - 153 /06 Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.) Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na: 1/ CA Immo Holding B.V. z siedzib ą w Hoofddorp (Holandia) kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 10 000 z ł (s ł ownie: dziesi ęć tysi ę cy z ł otych), 2/ Central European Warsaw Investment S.a.r.l. z siedzib ą w Luksemburgu kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 10 000 z ł (s ł ownie: dziesi ęć tysi ę cy z ł otych), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa, z tytu ł u dokonania koncentracji, polegaj ą cej na przej ę ciu przez CA Immo Holding B.V. z siedzib ą w Hoofddorp (Holandia) i Central European Warsaw Investment S.a.r.l. z siedzib ą w Luksemburgu wspólnej kontroli nad CA Betriebsobjekte Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, bez uzyskania zgody Prezesa Urz ę du, tj. z naruszeniem obowi ą zku, o którym mowa w art. 12 ust. 1 i 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. UZASADNIENIE Postanowieniem z dnia 30 stycznia 2006 r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwany dalej „Prezesem Urz ę du” lub „organem antymonopolowym”, wszcz ął z urz ę du na podstawie art. 44 ust. 2 w zwi ą zku z art. 101 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080, ze zm.), zwanej dalej „ ustaw ą antymonopolow ą ”, post ę powanie antymonopolowe w sprawie na ł o ż enia na spó ł k ę CA Immo Holding B.V. z siedzib ą w Hoofddorp, zwan ą dalej „CA Immo”, i spó ł k ę Central European Warsaw Investment S.a.r.l. z siedzib ą w 1 Luksemburgu, zwan ą dalej „CEWI”, kary pieni ęż nej z tytu ł u dokonania koncentracji bez uzyskania zgody Prezesa Urz ę du, polegaj ą cej na przej ę ciu kontroli przez CA Immo i CEWI nad CA Betriebsobjekte Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, zwan ą dalej „CA B. Polska” lub „spó ł k ą przejmowan ą ”, tj. z naruszeniem obowi ą zku, o którym mowa w art. 12 ust. 1 i 2 pkt 2 ustawy antymonopolowej, o czym zawiadomi ł CA Immo i CEWI, zwane łą cznie „Stronami” lub „Spó ł kami”, pismem z dnia 1 lutego 2006 r. Odnosz ą c si ę do postawionego zarzutu Strony w odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania pismem z dnia 27 lutego 2006 r. wnios ł y o umorzenie post ę powania jako bezprzedmiotowego oraz na podstawie art. 80 ustawy antymonopolowej w zwi ą zku z art. 89 kpa oraz art. 55 ustawy antymonopolowej wyznaczenie terminu rozprawy administracyjnej w celu wyja ś nienia wszelkich okoliczno ś ci sprawy. Zdaniem Spó ł ek koncentracja nie podlega zg ł oszeniu na podstawie ustawy antymonopolowej. Koncentracja polega ł a na przej ę ciu przez CA Immo i CEWI łą cznej kontroli nad CA B. Polska w drodze nabycia 100% udzia ł ów od dotychczasowego jej jedynego wspólnika, tj. spó ł ki BA-CA Betriebsobjekte AG z siedzib ą w Wiedniu. Spó ł ki wskaza ł y, ż e cho ć spe ł niony zosta ł wymóg obrotów wynikaj ą cy z art. 12 ust. 1 ustawy antymonopolowej, bowiem łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji w roku poprzedzaj ą cym obowi ą zek zg ł oszenia przekroczy ł 50 mln euro, to jednocze ś nie ich zdaniem zaistnia ł y przes ł anki z art. 13 pkt 1 lit. a) ww. ustawy, zgodnie z którym nie podlega zg ł oszeniu zamiar koncentracji, je ż eli obrót przedsi ę biorcy, nad którym ma nast ą pi ć przej ę cie kontroli, zgodnie z art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy antymonopolowej, nie przekroczy ł na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w ż adnym z dwóch lat obrotowych poprzedzaj ą cych zg ł oszenie równowarto ś ci 10 mln euro. W ocenie Stron post ę powania w przypadku koncentracji polegaj ą cej na nabyciu przez nowych wspólników 100% udzia ł ów w spó ł ce przejmowanej do obrotu 10 mln euro nie mo ż na wlicza ć obrotu osi ą gni ę tego przez dotychczasowego wspólnika spó ł ki przejmowanej na terenie Polski zarówno bezpo ś rednio, jak i za po ś rednictwem spó ł ek nale żą cych do grupy kapita ł owej dotychczasowego wspólnika. Wprawdzie na etapie zamiaru koncentracji spó ł ka przejmowana nale ż y jeszcze do grupy kapita ł owej wspólnika sprzedaj ą cego udzia ł y, jednak ż e przepisy ustawy antymonopolowej maj ą na celu ochron ę rynku przed skutkami koncentracji, tj. po zawarciu umowy sprzeda ż y udzia ł ów. Z tego punktu widzenia przy obliczaniu obrotu przedsi ę biorcy, nad którym ma by ć przej ę ta kontrola, nie mo ż na uwzgl ę dnia ć obrotu grupy kapita ł owej, do której spó ł ka przejmowana nale ż y na etapie zamiaru koncentracji i do której nie b ę dzie nale ż e ć w wyniku dokonanej koncentracji. Umowa sprzeda ż y 100% udzia ł ów i 2 wyzbycie si ę kontroli w ka ż dej formie powoduje, ż e pomi ę dzy dotychczasowym wspólnikiem (i grup ą kapita ł ow ą , do której on nale ż y) oraz spó ł k ą przejmowan ą (i tym bardziej nowymi wspólnikami) dochodzi do dekoncentracji. Uczestniczenie w umowie stanowi ą cej podstaw ę koncentracji nie zawsze jest to ż same z uczestniczeniem w koncentracji, która w niniejszym przypadku bez w ą tpienia dochodzi wy łą cznie pomi ę dzy spó ł k ą przejmowan ą i nowymi wspólnikami (stronami niniejszego post ę powania). Zdaniem Stron post ę powania w zwi ą zku z tym, ż e spó ł ka przejmowana nie ma w ł asnej grupy kapita ł owej, tj. grupy, w której by ł aby przedsi ę biorc ą dominuj ą cym, to w rozumieniu przepisu art. 13 pkt 1 lit. a) ustawy antymonopolowej przy uwzgl ę dnieniu przepisu art. 15 ustawy antymonopolowej (zgodnie z wyk ł adni ą systemow ą tego przepisu), uwzgl ę dnia si ę jedynie obrót w ł asny tej spó ł ki, który na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej w dwóch latach poprzedzaj ą cych koncentracj ę wyniós ł : [ tajemnica przedsi ę biorstwa - §1 za łą cznika do niniejszej decyzji ] euro w roku 2003, oraz [ tajemnica przedsi ę biorstwa - §2 za łą cznika do niniejszej decyzji ] euro w roku 2004. W zwi ą zku z tym, a w szczególno ś ci w zwi ą zku z wyk ł adni ą przepisu art. 13 pkt 1 lit. a) ustawy antymonopolowej, Strony post ę powania podnios ł y, ż e zamiar koncentracji polegaj ą cej na przej ę ciu 100% udzia ł ów w spó ł ce, która nie ma w ł asnej grupy kapita ł owej, a w ż adnym z dwóch lat poprzedzaj ą cych zg ł oszenie nie osi ą gn ęł a 10 mln euro, nie podlega zg ł oszeniu. W ocenie Stron post ę powania dotychczasowa praktyka Prezesa Urz ę du, zgodnie z któr ą do obrotu przedsi ę biorcy w my ś l art. 12 ust. 1 i art. 13 pkt 1 lit. a) w zwi ą zku z art. 15 ustawy antymonopolowej wlicza si ę równie ż obrót przedsi ę biorcy zbywaj ą cego udzia ł y, nie znajduje oparcia w przepisach ww. ustawy. Strony podnios ł y, ż e zg ł oszenie koncentracji nast ą pi ł o wy łą cznie ze wzgl ę dów daleko posuni ę tej ostro ż no ś ci procesowej, w szczególno ś ci z uwagi na niejasno ść przepisów oraz „odmienn ą praktyk ę ” Prezesa Urz ę du w zakresie obliczania obrotu. Nast ą pi ł o to dopiero po dokonaniu koncentracji, poniewa ż ze wzgl ę dów ekonomicznych i prawnych data zawarcia umowy przeniesienia udzia ł ów nie mog ł a by ć przesuni ę ta na inny termin. W okresie przed dokonaniem koncentracji przedsi ę biorcy próbowali ustali ć , czy przedmiotowy stan faktyczny rzeczywi ś cie podlega kontroli Prezesa Urz ę du, wyst ę puj ą c w tym zakresie o jego interpretacj ę . W ich ocenie z uwagi na „niejednolit ą praktyk ę ” i przypadki dokonywania zg ł osze ń opartych na odmiennej metodzie obliczania obrotu konieczne sta ł o si ę zg ł oszenie koncentracji ju ż dokonanej. Powy ż sze stanowisko Strony post ę powania podtrzyma ł y w pismach z dnia 20 i 27 marca 2006 oraz z dnia 31 lipca 2006 r. Jednocze ś nie w uzupe ł nieniu swojego stanowiska w pi ś mie z dnia 27 wrze ś nia 2006 r. Strony podnios ł y, ż e nie jest dopuszczalna wyk ł adnia 3 przepisów ustawy antymonopolowej o koncentracji, zgodnie z któr ą do kr ę gu przedsi ę biorców bior ą cych udzia ł w koncentracji zalicza si ę przedsi ę biorc ę , który sprzedaje 100% udzia ł ów w spó ł ce, a tym samym eliminuje przejmowanego przedsi ę biorc ę z grupy kapita ł owej. W ocenie Spó ł ek, cel jakiemu s ł u ż y kontrola koncentracji, tj. zapobieganie zniekszta ł ceniom rynku przez po łą czenia, jednoznacznie wyznacza granice przepisów o koncentracji, w tym w szczególno ś ci przepisów dotycz ą cych zasad obliczania obrotu przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji. W pierwszym rz ę dzie nale ż y zdefiniowa ć , którzy przedsi ę biorcy uczestnicz ą w koncentracji (w przypadku nabycia 100% udzia ł ów jest to przedsi ę biorca przejmowany i przejmuj ą cy), a nast ę pnie okre ś li ć grupy kapita ł owe tych przedsi ę biorców. W przypadku przedsi ę biorców przejmowanych znaczenie dla koncentracji b ę dzie mia ł a jedynie grupa kapita ł owa, w której przedsi ę biorca przejmowany jest spó ł k ą - matk ą . Tylko bowiem w takim przypadku obrót tej grupy b ę dzie wp ł ywa ł na rynek w wyniku koncentracji. W ż adnym wypadku nie mo ż na zaliczy ć do tej grupy przedsi ę biorców, z którymi przedsi ę biorca przejmowany traci wi ę zy prawne lub kapita ł owe lub osobowe wskutek koncentracji. Odmienna wyk ł adnia, zdaniem Stron, jest sprzeczna z zasadami logiki i celem jakiemu maj ą s ł u ż y ć przepisy o koncentracji. W swojej argumentacji Strony odwo ł a ł y si ę do Rozporz ą dzenia Rady z dnia 20 stycznia 2004 r. 139/2004/WE w sprawie kontroli koncentracji przedsi ę biorstw (Dz.Urz. UE L 024 z 29.01.2004). Artyku ł 5 ww. Rozporz ą dzenia zawiera w ust ę pie 2 wskazówki co do obliczania obrotu w przypadku, gdy koncentracja polega na przej ę ciu cz ęś ci jednego lub wi ę cej przedsi ę biorstw. Wówczas niezale ż nie od tego, czy cz ęś ci te maj ą lub nie osobowo ść prawn ą bierze si ę pod uwag ę w odniesieniu do sprzedawcy lub sprzedawców jedynie obrót przypadaj ą cy na cz ęś ci b ę d ą ce przedmiotem transakcji. Oznacza to, ż e w przedmiotowym przypadku nale ż a ł oby bra ć pod uwag ę jedynie obrót spó ł ki przejmowanej. W poprzednim Rozporz ą dzeniu Rady (EWG) nr 4064/89 z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsi ę biorstw (Dz.Urz. WE L 395 z 30.12.1989), uchylonym przez Rozporz ą dzenie 139/2004/UE, sposób obliczania obrotu w tym zakresie uj ę to w art. 5 ust. 2 identycznie. Komisja Europejska w uwagach odno ś nie do obliczania obrotu zgodnie z Rozporz ą dzeniem 4064/89 1 zaznaczy ł a, ż e w zwi ą zku z art. 5 ust. 2 ww. rozporz ą dzenia w sytuacji, je ż eli przej ę cie dotyczy nie ca ł ego koncernu, ale jednego z przedsi ę biorstw koncernu lub jego cz ęś ci – niezale ż nie od tego, czy dotyczy to spó ł ki córki, czy nie, przy obliczeniu obrotu nale ż y jedynie uwzgl ę dni ć obrót nabytego przedsi ę biorstwa (cz ęś ci). Mimo tego, ż e sprzedawca (udzia ł ów) pod k ą tem 1 Obwieszczenie Komisji w sprawie obliczania obrotu zgodnie z rozporz ą dzeniem Rady (EWG) nr 4064/89 w sprawie kontroli koncentracji przedsi ę biorstw (98/C 66/04). 4 prawnym jest równie ż stron ą transakcji (wraz z pozosta ł ymi spó ł kami córkami), to nie odgrywa on ż adnej roli po realizacji umowy. Potencjalne skutki koncentracji na rynek zale ż a ł y b ę d ą jedynie od po łą czenia przeniesionych ś rodków zak ł adowych i finansowych ze ś rodkami nabywcy. Interpretacja ustawy antymonopolowej dokonana przez Prezesa Urz ę du w przedmiotowej sprawie w zakresie obliczania obrotu w ś wietle art. 13 pkt 1 lit. a) ustawy antymonopolowej nie pokrywa si ę z wymienionymi powy ż ej odpowiednimi regulacjami europejskimi. Rozbie ż no ś ci te spowodowa ł y, ż e od pocz ą tku post ę powania w niniejszej sprawie Strony kwestionowa ł y sposób obliczania obrotu w ś wietle art. 13 pkt 1 lit. a) ustawy antymonopolowej. Jednocze ś nie Strony wnios ł y o odst ą pienie przez Prezesa Urz ę du od na ł o ż enia kary. Pismem z dnia 28 wrze ś nia 2006 r. Strony post ę powania zmodyfikowa ł y tre ść żą dania zawartego w pi ś mie z dnia 27 wrze ś nia 2006 r. i pismach poprzednich w ten sposób, ż e wnios ł y o: umorzenie post ę powania jako bezprzedmiotowego, a w przypadku, gdy Prezes Urz ę du nie umorzy post ę powania – o odst ą pienie przez Prezesa Urz ę du od na ł o ż enia kary na Spó ł ki w zwi ą zku z w ą tpliwo ś ciami interpretacyjnymi co do w ł a ś ciwych przepisów ustawy antymonopolowej oraz bezprzedmiotowo ś ci ą prowadzonego post ę powania. Postanowieniem z dnia 7 czerwca 2006 r. organ antymonopolowy zaliczy ł w poczet materia ł u dowodowego niniejszego post ę powania dokumenty uzyskane od Spó ł ek w trakcie post ę powania o sygnaturze DOK3-421/2/06/AS. Pismem z dnia 12 pa ź dziernika 2006 r. organ antymonopolowy poinformowa ł Strony post ę powania o prawie zapoznania si ę z ca ł o ś ci ą akt zgromadzonych w sprawie w terminie do dnia 23 pa ź dziernika 2006 r. oraz o prawie przedstawienia swojego stanowiska odno ś nie do zgromadzonego materia ł u dowodowego w terminie do dnia 30 pa ź dziernika 2006 r. Strony nie skorzysta ł y z prawa do zapoznania si ę z materia ł em dowodowym, natomiast pismem z dnia 27 pa ź dziernika 2006 r. przedstawi ł y swoje stanowisko odno ś nie do tego materia ł u, podtrzymuj ą c swoje wywody zawarte w pi ś mie z dnia 27 lutego 2006 r., w pi ś mie z dnia 27 wrze ś nia 2006 r. oraz z ł o ż one w trakcie post ę powania wnioski o: 1. umorzenie post ę powania jako bezprzedmiotowego, a w przypadku, gdy Prezes Urz ę du nie umorzy post ę powania 2. o odst ą pienie przez Prezesa Urz ę du od na ł o ż enia kary pieni ęż nej z tytu ł u dokonania koncentracji bez uzyskania zgodny Prezesa Urz ę du w zwi ą zku z w ą tpliwo ś ciami interpretacyjnymi co do odpowiednich przepisów ustawy antymonopolowej, oraz 3. przeprowadzenie rozprawy administracyjnej. 5 Organ antymonopolowy ustali ł i zwa ż y ł , co nast ę puje: Dnia 17 stycznia 2006 r. do Prezesa Urz ę du wp ł yn ęł o zg ł oszenie koncentracji z dnia 16 stycznia 2006 r., polegaj ą cej na przej ę ciu przez CA Immo i CEWI wspólnej kontroli nad CA B. Polska., wobec czego organ antymonopolowy wszcz ął post ę powanie w tej sprawie (sygnatura DOK3-421/2/06/AS). W zwi ą zku z tym, ż e Spó ł ki zg ł osi ł y fakt dokonania koncentracji, a nie jej zamiar, post ę powanie to zosta ł o umorzone decyzj ą z dnia 13 marca 2006 r., Nr DOK-24/06, z uwagi na jego bezprzedmiotowo ść . CA Immo jest spó ł k ą holdingow ą i nie prowadzi dzia ł alno ś ci operacyjnej. Przedmiotem jej dzia ł alno ś ci jest inwestowanie w spó ł ki dzia ł aj ą ce na rynku nieruchomo ś ci poprzez nabywanie spó ł ek b ę d ą cych w ł a ś cicielami nieruchomo ś ci w Europie Ś rodkowowschodniej i wynajmuj ą cymi w tych nieruchomo ś ciach powierzchni ę , lub prowadz ą cymi dzia ł alno ść dewelopersk ą . CA Immo nale ż y do Grupy CA Immo, której podmiotem dominuj ą cym jest spó ł ka prawa austriackiego CA Immobilien Anlagen AG. Grupa CA Immo sk ł ada si ę z ponad dwudziestu spó ł ek prowadz ą cych dzia ł alno ść g ł ównie na rynkach w Europie Ś rodkowej i Wschodniej. W Polsce dzia ł aj ą trzej przedsi ę biorcy nale żą cy do grupy CA Immo, tj. RTW Sp. z o.o., Doratus Sp. z o.o. oraz WCF Sp. z o.o., którzy prowadz ą dzia ł alno ść na warszawskim rynku wynajmu powierzchni biurowej i osi ą gaj ą łą cznie ok. 1,8 % udzia ł u w tak zdefiniowanym rynku w ł a ś ciwym. CEWI jest spó ł k ą holdingow ą i do dnia nabycia udzia ł ów w Spó ł ce Przejmowanej nie prowadzi ł a dzia ł alno ś ci operacyjnej. Celem CEWI jest inwestowanie na rynku nieruchomo ś ci poprzez nabywanie spó ł ek b ę d ą cych w ł a ś cicielami nieruchomo ś ci w Europie Ś rodkowowschodniej i wynajmuj ą cymi w tych nieruchomo ś ciach powierzchni ę , lub prowadz ą cymi dzia ł alno ść dewelopersk ą . CEWI jest po ś rednio kontrolowana przez TMW Pramerica Real Estate Investors S.A., z siedzib ą w Luksemburgu, nale żą c ą do Grupy Prudential Financial Inc. W Polsce CEWI dzia ł a poprzez spó ł k ę WCF Sp. z o.o., która prowadzi dzia ł alno ść na warszawskim rynku wynajmu powierzchni biurowej i posiada ok. 0,7 % udzia ł u w tak zdefiniowanym rynku w ł a ś ciwym. CA B. Polska prowadzi dzia ł alno ść w zakresie wynajmu powierzchni biurowej na rynku warszawskim, w którym jej udzia ł wynosi ok. 0,4 %. Spó ł ka przejmowana przed dokonaniem koncentracji nale ż a ł a do grupy kapita ł owej HVB. Podmiotem dominuj ą cym w tej grupie jest Bayerische Hypo- und Vereinsbank Aktiengesellschaft spó ł ka akcyjna prawa niemieckiego z siedzib ą w Monachium. Grupa HVB sk ł ada si ę z kilkudziesi ę ciu spó ł ek 6 prowadz ą cych dzia ł alno ść g ł ównie na rynkach Europy Ś rodkowej i Wschodniej. Dotychczasowym jedynym udzia ł owcem spó ł ki przejmowanej, by ł a BA-CA Betriebsobjekte AG. Z nades ł anego wniosku jednoznacznie wynika, ż e przedmiotowa koncentracja, zgodnie z umow ą kupna i cesji z dnia 28 wrze ś nia 2005 r., zawart ą pomi ę dzy zbywc ą spó ł ki przejmowanej, tj. BA - CA Betriebsobjekte AG, a CA Immo i CEWI, zosta ł a zrealizowana, bowiem CA Immo i CEWI naby ł y udzia ł y w CA B. Polska. Fakt ten potwierdza odpis z Krajowego Rejestru S ą dowego z dnia 6 stycznia 2006 r. dla spó ł ki CA B. Polska (KRS 0000100514), z którego wynika, ż e CA Immo i CEWI s ą wspólnikami CA B. Polska, tj. posiadaj ą po 50% udzia ł ów (data wpisu 22 listopada 2005 r.). Wobec powy ż szego na spó ł kach CA Immo i CEWI spoczywa ł obowi ą zek zg ł oszenia zamiaru koncentracji najpó ź niej do dnia 22 listopada 2005 r., tj. daty dokonania wpisu do Krajowego Rejestru S ą dowego dla spó ł ki CA B. Polska. Z akt sprawy wynika, ż e spe ł nione zosta ł y niezb ę dne przes ł anki uzasadniaj ą ce obowi ą zek zg ł oszenia zamiaru koncentracji, bowiem: ƒ łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji - w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia zamiaru koncentracji – przekroczy ł warto ść okre ś lon ą w art. 12 ust. 1 ustawy antymonopolowej, tj. równowarto ść 50 mln euro, w roku 2004 obrót grupy kapita ł owej CA Immo wyniós ł [ tajemnica przedsi ę biorstwa - §3 za łą cznika do niniejszej decyzji ] euro, natomiast obrót grupy kapita ł owej, do której nale ż y CEWI, wyniós ł [ tajemnica przedsi ę biorstwa - §4 za łą cznika do niniejszej decyzji ] euro. Zatem ju ż sam obrót zg ł aszaj ą cych przedsi ę biorców w roku poprzedzaj ą cym zamiar koncentracji przekroczy ł próg, o którym mowa w art. 12 ust. 1 ustawy antymonopolowej, ƒ przej ę cie kontroli poprzez nabycie udzia ł ów przedsi ę biorcy przez jednego lub wi ę cej przedsi ę biorców – jest jednym ze sposobów koncentracji, okre ś lonych w art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy antymonopolowej, oraz nie zaistnia ł y okoliczno ś ci wymienione w art. 13 ww. ustawy, wy łą czaj ą ce obowi ą zek zg ł oszenia zamiaru koncentracji, gdy ż obrót przedsi ę biorcy przejmowanego (zgodnie z art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy antymonopolowej) przekroczy ł na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w dwóch kolejnych latach poprzedzaj ą cych zg ł oszenie równowarto ść 10 mln euro (art. 13 pkt 1 lit. a ww. ustawy). 7 Zdaniem Prezesa Urz ę du interpretacja Stron odno ś nie do zasad obliczania obrotu w niniejszej sprawie jest chybiona, a pogl ą d dotycz ą cy rozbie ż no ś ci praktyki organu antymonopolowego w tym zakresie nie znajduje potwierdzenia w rzeczywisto ś ci. Poj ę cie obrotu, o którym mowa w art. 13 pkt 1 ustawy antymonopolowej, zosta ł o zdefiniowane w art. 15 ww. ustawy, zgodnie z którym obrót ten obejmuje obrót zarówno przedsi ę biorców bezpo ś rednio uczestnicz ą cych w koncentracji, jak i pozosta ł ych przedsi ę biorców nale żą cych do grup kapita ł owych, do których nale żą przedsi ę biorcy bezpo ś rednio uczestnicz ą cy w koncentracji. Zdaniem organu antymonopolowego wyk ł adnia literalna wskazanego przepisu prowadzi do wniosku, ż e obrót na potrzeby art. 13 pkt 1 obejmuje obrót bezpo ś redniego uczestnika koncentracji, tj. w tym przypadku spó ł ki przejmowanej CA B. Polska, łą cznie (po sumowaniu) z obrotem pozosta ł ych przedsi ę biorców nale żą cych do grupy kapita ł owej, do której nale ż y przedsi ę biorca bezpo ś rednio uczestnicz ą cy w koncentracji, tj. w tym przypadku pozosta ł ych przedsi ę biorców nale żą cych do grupy HVB, do której nale ż a ł a CA B. Polska, osi ą gaj ą cych obroty na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Przepisy dotycz ą ce obliczania obrotu, tj. art. 15 ustawy antymonopolowej, jak równie ż rozporz ą dzenie Rady Ministrów z dnia 23 maja 2001 r. w sprawie sposobu obliczania obrotu przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji (Dz.U. Nr 60, poz.611), nie przewiduj ą szczególnych zasad obliczania obrotu w sytuacji, w której koncentracja polega na nabyciu przez nowego wspólnika 100% udzia ł ów w przejmowanej spó ł ce (tzw. „wyj ś cie z grupy kapita ł owej”), polegaj ą cych na uwzgl ę dnianiu obrotu wy łą cznie spó ł ki przejmowanej, b ę d ą cej przedmiotem tej transakcji. Rozwi ą zanie takie, jak s ł usznie podnosz ą Strony, przewidziane jest w Rozporz ą dzeniu 139/2004/WE, które jednak ż e zawiera przepisy reguluj ą ce te koncentracje, które mog ą znacz ą co przeszkadza ć w skutecznej konkurencji na wspólnym rynku lub na jego znacznej cz ęś ci (tzw. koncentracje o wymiarze wspólnotowym). Koncentracje, które nie s ą obj ę te zakresem Rozporz ą dzenia 139/2004/WE podlegaj ą jurysdykcji organów pa ń stw cz ł onkowskich, zgodnie z przepisami prawa krajowego, jak to ma miejsce w przedmiotowej sprawie. W ocenie Prezesa Urz ę du niew ł a ś ciwe jest zatem posi ł kowanie si ę przez Strony przepisami wspólnotowymi, które w niniejszej sprawie nie maj ą zastosowania. W zwi ą zku z powy ż szym organ antymonopolowy nie podziela argumentów Stron odno ś nie do przedstawionej interpretacji art. 13 pkt 1 ustawy antymonopolowej, a przede wszystkim zarzutu stosowania przez organ antymonopolowy wyk ł adni rozszerzaj ą cej w tym zakresie. 8 W celu unikni ę cia rozbie ż no ś ci interpretacyjnych w zakresie stosowania przepisów ustawy antymonopolowej, Prezes Urz ę du opublikowa ł „Wyja ś nienia w zakresie kryteriów zg ł aszania zamiaru koncentracji” 2 , dost ę pne dla przedsi ę biorców równie ż na stronie internetowej Urz ę du ( www.uokik.gov.pl ). Wy łą czenie przewidziane w art. 13 pkt 1 ustawy antymonopolowej odnosi si ę jedynie do tych form koncentracji, w których wyst ę puje uczestnik pasywny, nad którym przejmowana jest kontrola, którego akcje lub udzia ł y maj ą by ć obj ę te lub nabyte, albo z którego akcji lub udzia ł ów ma nast ą pi ć wykonywanie praw. Zgodnie z Wyja ś nieniami Prezesa Urz ę du 3 , obrót, o którym mowa w art. 13 ust. 1 ustawy antymonopolowej, obejmuje obrót przedsi ę biorcy, nad którym przejmowana jest kontrola, obrót przedsi ę biorcy sprawuj ą cego ostateczn ą kontrol ę nad przedsi ę biorc ą bezpo ś rednio uczestnicz ą cym w koncentracji oraz obrót wszystkich przedsi ę biorców, wobec których przedsi ę biorca ten jest przedsi ę biorc ą dominuj ą cym. Jednocze ś nie obrót, o którym mowa w art. 13 ust. 1 ustawy antymonopolowej, obejmuje równie ż obrót przedsi ę biorcy, od którego kontrola zostanie przej ę ta w drodze koncentracji, jak i obrót jego grupy kapita ł owej. Spó ł ka przejmowana nale ż a ł a przed dokonaniem koncentracji do grupy kapita ł owej HVB. W zwi ą zku z powy ż szym przy obliczaniu obrotu, o którym mowa w art. 13 pkt 1 ustawy antymonopolowej, nale ż a ł o uwzgl ę dni ć oprócz obrotu CA B. Polska równie ż obrót spó ł ek z grupy HVB osi ą gni ę ty na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Z nades ł anego wniosku zg ł oszenia koncentracji wynika, ż e obrót ten za rok obrotowy ko ń cz ą cy si ę dnia 31 grudnia 2003 roku wyniós ł [ tajemnica przedsi ę biorstwa - §5 za łą cznika do niniejszej decyzji ] euro, natomiast za rok obrotowy ko ń cz ą cy si ę dnia 31 grudnia 2004 roku wyniós ł [ tajemnica przedsi ę biorstwa - §6 za łą cznika do niniejszej decyzji ]. Reasumuj ą c obrót spó ł ki przejmowanej łą cznie (po sumowaniu) z obrotem spó ł ek nale żą cych do grupy HVB osi ą gni ę ty na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przekroczy ł w latach poprzedzaj ą cych rok, w którym powinien zosta ć zg ł oszony zamiar koncentracji, równowarto ść 10 mln euro. Odnosz ą c si ę do wniosku Stron o przeprowadzenie rozprawy administracyjnej w toku przedmiotowego post ę powania organ antymonopolowy nie znalaz ł przes ł anek przemawiaj ą cych za jej przeprowadzeniem. Do rozprawy w post ę powaniu przed Prezesem Urz ę du stosuje si ę przepisy Kodeksu post ę powania administracyjnego (art. 80 ustawy antymonopolowej w zwi ą zku z art. 89-96 k.p.a.). Wyznaczenie rozprawy nale ż y zasadniczo 2 Wyja ś nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w zakresie kryteriów zg ł aszania zamiaru koncentracji, Warszawa 2003. 3 Ibidem, s. 15. 9 do uznania Prezesa Urz ę du (art. 55 ust. 1 ustawy antymonopolowej). Uznanie to jest prima facie ograniczone przez art. 89 K.p.a., zgodnie z którym organ administracji jest obowi ą zany wyznaczy ć rozpraw ę , je ś li zachodz ą wymienione w ww. artykule przes ł anki, tj. gdy zapewni ona przyspieszenie lub uproszczenie post ę powania b ą d ź osi ą gni ę cie celu wychowawczego albo gdy wymaga tego przepis prawa. Ponadto organ administracji publicznej powinien przeprowadzi ć rozpraw ę , gdy zachodzi potrzeba uzgodnienia interesów stron oraz gdy jest to potrzebne do wyja ś nienia sprawy przy udziale ś wiadków lub bieg ł ych albo w drodze ogl ę dzin. Do organu administracji nale ż y ocena wyst ą pienia przes ł anki uzasadniaj ą cej przeprowadzenie rozprawy poza wypadkami, gdy jej przeprowadzenia wymagaj ą przepisy prawa (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 30 marca 2004 r., sygn. IV SA 3717/02, LEX nr 156948). W przedmiotowej sprawie nie zasz ł a potrzeba uzgodnienia interesów stron, bowiem nie bior ą w niej udzia ł u strony o sprzecznych interesach, które organ powinien uzgodni ć . Nie by ł o równie ż potrzeby wyja ś nienia sprawy przy udziale ś wiadków, bieg ł ych czy ogl ę dzin z uwagi na fakt, i ż stan sprawy nie wymaga, by dla wyja ś nienia pewnych okoliczno ś ci konieczne by ł o uzyskanie ś rodków dowodowych w postaci zezna ń ś wiadków, opinii bieg ł ych lub wyniku ogl ę dzin. W ocenie Prezesa Urz ę du przeprowadzenie rozprawy równie ż nie przyczyni ł oby si ę do przyspieszenia lub uproszczenia post ę powania oraz osi ą gni ę cia celu wychowawczego. Ze wzgl ę du na to, i ż w post ę powaniu administracyjnym nie przyj ę to zasady jawno ś ci wobec osób postronnych, trudno jest mówi ć o funkcji wychowawczej post ę powania administracyjnego, a przez to tak ż e o wychowawczym celu rozprawy. Nie istnieje tak ż e przepis szczególny, nak ł adaj ą cy na Prezesa Urz ę du obowi ą zek przeprowadzenia rozprawy. Ustawa antymonopolowa w art. 12 ust. 1 stanowi, ż e zamiar koncentracji podlega zg ł oszeniu Prezesowi Urz ę du, je ż eli łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia przekracza równowarto ść 50 mln euro. Oznacza to, ż e w wypadku planowania koncentracji przedsi ę biorca ma obowi ą zek zg ł oszenia jej Prezesowi Urz ę du na etapie zamiaru, a nie po jego zrealizowaniu, o ile spe ł nione zosta ł y przes ł anki wynikaj ą ce z art. 12 z uwzgl ę dnieniem przepisów art. 14 – 15, a nie zaistnia ł y okoliczno ś ci wymienione w art. 13 ww. ustawy. Spó ł ki, jak wykazano wy ż ej, zg ł osi ł y Prezesowi Urz ę du fakt dokonanej ju ż koncentracji, a nie jej zamiar. Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 3 ustawy o antymonopolowej, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, 10 je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dokona ł koncentracji bez uzyskania zgody Prezesa Urz ę du. Kara ta ma charakter fakultatywny i o celowo ś ci jej na ł o ż enia oraz wysoko ś ci decyduje Prezes Urz ę du, maj ą c na wzgl ę dzie przede wszystkim stopie ń zawinienia adresata decyzji oraz szkodliwo ść zarzucanego czynu. Zgodnie z ugruntowan ą lini ą orzecznicz ą S ą du Najwy ż szego na ł o ż enie przez Prezesa Urz ę du na przedsi ę biorc ę kary pieni ęż nej za niezg ł oszenie zamiaru łą czenia przedsi ę biorców ma charakter uznaniowy i nie jest uzale ż nione od oceny skutków wp ł ywu łą czenia przedsi ę biorców na konkurencj ę [(Postanowienie SN z dnia 7 lipca 1999 r., I CKN 184/99 (OSNC 2000/2/33) oraz Postanowienie SN z dnia 22 marca 2001 r. I CKN 1127/98, nie publ.)]. Brak wp ł ywu na konkurencj ę ma jednak znaczenie dla wymiaru kary (Wyrok SN z dnia 20 czerwca 2001 r., I CKN 1150/98, nie publ.). W takim wypadku kara winna by ć bli ż sza dolnej, a nie górnej granicy zagro ż enia ustawowego (wniosek taki p ł ynie z Wyroku SA z dnia 4 lutego 1998 r., XVII Ama 66/97, nie publ.). Przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych nale ż y – zgodnie z art. 104 ustawy antymonopolowej – uwzgl ę dni ć w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. W zwi ą zku z tym organ antymonopolowy ustalaj ą c w przedmiotowej sprawie wysoko ść kary pieni ęż nej wzi ął pod uwag ę nast ę puj ą ce fakty: ƒ CA Immo i CEWI same, z w ł asnej inicjatywy, dokona ł y zg ł oszenia koncentracji, ƒ Spó ł ki w okresie przed dokonaniem koncentracji podejmowa ł y próby ustalenia, czy transakcja podlega zg ł oszeniu Prezesowi Urz ę du, ƒ nie istniej ą rynki w ł a ś ciwe, na które koncentracja wywo ł ywa ł aby jakikolwiek wp ł yw, ƒ by ł o to pierwsze naruszenie ustawy antymonopolowej przez CA Immo i CEWI. Wobec powy ż szego organ antymonopolowy uzna ł , i ż nie ma potrzeby oddzia ł ywania represyjnego na Spó ł ki i na ł o ż y ł na ka ż d ą z nich kar ę w wysoko ś ci 10 000 z ł (s ł ownie: dziesi ęć tysi ę cy z ł otych). Przychody CA Immo w roku 2005 wynios ł y [ tajemnica przedsi ę biorstwa - §7 za łą cznika do niniejszej decyzji ] euro, co stanowi równowarto ść [ tajemnica przedsi ę biorstwa - §8 za łą cznika do niniejszej decyzji ] z ł wed ł ug kursu Narodowego Banku Polskiego z dnia 31 grudnia 2005 r. Zatem kara maksymalna, któr ą Prezes Urz ę du móg ł by na ł o ż y ć na CA Immo wynosi [ tajemnica przedsi ę biorstwa - §9 za łą cznika do niniejszej decyzji ] z ł . Spó ł ka CEWI w roku 2005 nie osi ą gn ęł a przychodu. Zgodnie z art. 101 ust. 4 ustawy antymonopolowej w przypadku, gdy przedsi ę biorca nie osi ą gn ął przychodu w roku 11 rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, Prezes Urz ę du mo ż e ustali ć kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci do stukrotno ś ci przeci ę tnego wynagrodzenia, przez które rozumie si ę przeci ę tne miesi ę czne wynagrodzenie w sektorze przedsi ę biorstw za ostatni miesi ą c kwarta ł u poprzedzaj ą cego dzie ń wydania decyzji Prezesa Urz ę du, og ł aszane przez Prezesa G ł ównego Urz ę du Statystycznego (por. art. 4 pkt 16 ww. ustawy). Przeci ę tne miesi ę czne wynagrodzenie w sektorze przedsi ę biorstw we wrze ś niu 2006 r. wynios ł o 2608,78 z ł . Zatem kara maksymalna, któr ą Prezes Urz ę du móg ł by na ł o ż y ć na CEWI wynosi 260 878 z ł . Na ł o ż one kary pieni ęż ne w wysoko ś ci 10 000 z ł dla ka ż dej ze Spó ł ek stanowi ą zatem: − dla CA Immo - ok. [ tajemnica przedsi ę biorstwa - §10 za łą cznika do niniejszej decyzji ] kary maksymalnej, co stanowi ok. [ tajemnica przedsi ę biorstwa - §11 za łą cznika do niniejszej decyzji ] przychodu CA Immo, − dla CEWI - ok. 3,8 % kary maksymalnej, stanowi ą cej stukrotno ść przeci ę tnego miesi ę cznego wynagrodzenia, i maj ą walor dyscyplinuj ą cy oraz prewencyjny, co ma na celu sk ł onienie CA Immo i CEWI do terminowego realizowania zobowi ą za ń wobec Prezesa Urz ę du wynikaj ą cych z ustawy antymonopolowej w przysz ł o ś ci. Wobec powy ż szego organ antymonopolowy orzek ł , jak w sentencji. Kar ę pieni ęż n ą nale ż y wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000, w terminie 14 dni od uprawomocnienia si ę decyzji. Zgodnie z art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – w terminie dwutygodniowym od daty jej dor ę czenia. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Monika Bychowska Dyrektor Departamentu Ochrony Konkurencji Za ł .:1 12