DNR-268/2011

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DNR-730-65(35)/10/KZ/BB Warszawa, dnia 10 sierpnia 2011 r. DECYZJA DNR-2/268 /2011 Na podstawie art. 155 w związku z art. 154 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.) Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów po rozpatrzeniu wniosku Anny Łuszcz i Krzysztofa Łuszcz, wspólników spółki cywilnej, prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą ZPHU GONZO s.c. Anna Łuszcz, Krzysztof Łuszcz w Łodzi, o uchylenie decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 8 października 2010 r., nr DNR-2/224/2010 w zakresie pkt 1b, tj. powiadomienia konsumentów o stwierdzonych niezgodnościach z zasadniczymi wymaganiami w formie ogłoszenia w ramce o wielkości 7/7 cm o treści „ ,,Anna Łuszcz i Krzysztof Łuszcz, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ,,GONZO’’ s. c. Z.P.H.U. Anna Łuszcz, Krzysztof Łuszcz w Łodzi, ul. Wycieczkowa 40, informują, iŜ zabawka pluszowa 147 B (postać Mamusi Muminka), nie spełnia zasadniczych wymagań określonych w rozporządzeniu Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 14 listopada 2003 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla zabawek, z uwagi na pojawienie się w wyniku badania małych elementów, których połknięcie lub wprowadzenie do jakiegokolwiek otworu w ciele dziecka moŜe stanowić ryzyko uduszenia albo zadławienia.” , zamieszczonego w trzech dziennikach (gazetach) o zasięgu ogólnopolskim, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, odmawia uchylenia decyzji. UZASADNIENIE Decyzją nr DNR-2/224/2010 z dnia 8 października 2010 r., (doręczoną w dniu 19 października 2010 r.) Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) 2 nakazał: wycofanie z obrotu zabawki pluszowej 147 B (postać Mamusi Muminka), niezgodnej z zasadniczymi wymaganiami określonymi w § 9 rozporządzenia, jak równieŜ powiadomienie konsumentów o stwierdzonych niezgodnościach z zasadniczymi wymaganiami, w formie ogłoszenia w ramce o wielkości minimum 7/7 cm o treści: ,,Anna Łuszcz i i Krzysztof Łuszcz, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ,,GONZO’’ s. c. Z.P.H.U. Anna Łuszcz, Krzysztof Łuszcz w Łodzi, ul. Wycieczkowa 40, informują, iŜ zabawka pluszowa 147 B (postać Mamusi Muminka), nie spełnia zasadniczych wymagań określonych w rozporządzeniu Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 14 listopada 2003 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla zabawek, z uwagi na pojawienie się w wyniku badania małych elementów, których połknięcie lub wprowadzenie do jakiegokolwiek otworu w ciele dziecka moŜe stanowić ryzyko uduszenia albo zadławienia. Organ poinformował, iŜ ogłoszenie powinno zostać zamieszczone w trzech dziennikach (gazetach) o zasięgu ogólnopolskim w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji. Ponadto, w trosce o bezpieczeństwo konsumentów Prezes UOKiK nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności. W uzasadnieniu organ wskazał, iŜ pomimo wyznaczenia dodatkowego terminu na przedstawienie dowodów wycofania wyrobu z obrotu lub usunięcia stwierdzonej niezgodności i wyjaśnień, jakie dowody winny zostać w sprawie przedstawione, strona przedłoŜyła jedynie dokumenty zwrotu, które nie pozwalają na jednoznaczne stwierdzenie, jakiego wyrobu dotyczą. Jednocześnie, wbrew pouczeniom o konieczności przedkładania dokumentów poświadczonych za zgodność z oryginałem, strona nadesłała kserokopie dokumentów. Ponadto, skierowała do organu pismo podpisane przez osobę przez nią upowaŜnioną bez załączenia stosownego upowaŜnienia. Wobec nieprzedstawienia całokształtu materiału dowodowego, pozwalającego na jednoznaczne ustalenie czy wyroby niezgodne z zasadniczymi wymaganiami znajdują się w obrocie, Prezes UOKiK uznał za konieczne nakazanie wycofania wyrobów z obrotu oraz powiadomienie o tym konsumentów. W dniu 22 października 2010 r. Anna Łuszcz i Krzysztof Łuszcz, wspólnicy spółki cywilnej, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ZPHU GONZO s.c. Anna Łuszcz, Krzysztof Łuszcz w Łodzi (dalej: strona), wystąpili z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy i uchylenie rygoru natychmiastowej wykonalności decyzji z dnia 8 października 2010 r. nr DNR-2/224/2010. Prezes UOKiK nie znalazł podstaw do zmiany dotychczasowego stanowiska i uchylenia zaskarŜonej decyzji, w związku z czym, decyzją z dnia 2 lutego 2010 r. nr DNR- 2/33/2011 utrzymał w mocy decyzję nr DNR-2/224/2010. 3 Strona zaskarŜyła decyzję z dnia 2 lutego 2010 r., nr DNR-2/33/2010 w części dotyczącej obowiązku powiadomienia konsumentów o stwierdzonych niezgodnościach w formie ogłoszeń prasowych, wnosząc o jej uchylenie oraz uchylenie decyzji organu I instancji w zaskarŜanej części i przekazanie sprawy do rozpatrzenia organowi I instancji. W dniu 7 lipca 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił przedmiotową skargę. W piśmie z dnia 7 lipca 2011 r. strona wystąpiła z wnioskiem o uchylenie na podstawie art. 155 k.p.a. ostatecznej decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 8 października 2010 r., nr DNR-2/224/2010 w zakresie pkt 1b, tj. obowiązku powiadomienia konsumentów o stwierdzonych niezgodnościach w formie ogłoszenia prasowego. W uzasadnieniu strona wskazała, Ŝe stan sprawy pozwala na stwierdzenie, Ŝe w chwili obecnej w wyniku wykonania nałoŜonego przez organ obowiązku, przedmiotowa zabawka została wycofana z obrotu. Według strony, od 2006 roku w obrocie pozostawały 22 szt. zakwestionowanej zabawki, z czego tylko trzy miały wadliwie zamontowane oczy. Podkreśliła równieŜ, iŜ tylko pozornie powolnie wykonywała nałoŜone na nią przez organ obowiązki. Strona zwróciła uwagę na znaczne koszty, jakie poniosła w związku z wycofywaniem ww. wyrobu z obrotu, tj.: rozmowy telefoniczne z odbiorcami, dojazdy do klientów w celu odbioru zabawki, opłaty portoryjne korespondencji i zwrotów, wartość wycofanych zabawek. Strona uzasadniała istnienie jej słusznego interesu w uchyleniu zaskarŜonej decyzji w zakresie pkt 1b, kosztami publikacji ogłoszenia prasowego oraz tym, Ŝe wobec faktu wycofania i braku w obrocie wyrobu, wskazana publikacja „naraŜa reputację firmy na szwank” . Tym bardziej, Ŝe jak twierdzi strona, spółka jest niewielką firmą rodzinną, która swoją pozycję rynkową producenta zabawek pluszowych budowała przez lata przede wszystkim solidnością wykonania i bezpieczeństwem produkowanych zabawek. Wskazała takŜe, Ŝe zakwestionowana zabawka „tylko przez nieuwagę nowego pracownika w wersji z wadliwie zamontowanymi oczkami przedostała się na rynek tylko w niewielkiej liczbie”. Strona podkreśliła, Ŝe z ostroŜności zamieściła przy wyrobie etykietę z ostrzeŜeniem, iŜ zabawka nie jest przeznaczona dla dzieci poniŜej 36 miesięcy z uwagi na małe elementy. Pismem z dnia 27 lipca 2011 r. Prezes UOKiK zawiadomił o prawie zapoznania się ze zgromadzonymi aktami sprawy oraz o prawie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych Ŝądań w terminie 7 dni od dnia otrzymania pisma. Strona nie skorzystała z powyŜszych uprawnień. 4 Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił i stwierdził: Zgodnie z art. 155 k.p.a. decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, moŜe być w kaŜdym czasie za zgodą strony uchylona lub zmieniona przez organ administracji publicznej, który ją wydał, lub przez organ wyŜszego stopnia, jeŜeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes społeczny lub słuszny interes strony. Tryb wskazany w art. 155 k.p.a. jest jednym z trybów nadzwyczajnych dających moŜliwość wzruszenia decyzji ostatecznej i dotyczy wzruszenia (uchylenia lub zmiany) decyzji dotkniętych wadami niekwalifikowanymi, a takŜe decyzji prawidłowych, niedotkniętych Ŝadnymi wadami. Przedmiotem tego postępowania nie jest jednak merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, lecz przeprowadzenie weryfikacji wydanej juŜ decyzji ostatecznej tylko z jednego punktu widzenia, tj. czy za zmianą przemawia interes społeczny lub słuszny interes strony. Prezes UOKiK decyzją z dnia 8 października 2010 r., nr DNR-2/224/2010 nakazał stronie wycofanie z obrotu zabawki pluszowej 147 B (postać Mamusi Muminka), niezgodnej z zasadniczymi wymaganiami określonymi w § 9 rozporządzenia oraz powiadomienia konsumentów o stwierdzonych niezgodnościach. A zatem strona na mocy tej decyzji nabyła prawo do wykonania obowiązków w niej określonych, tj. wycofania zabawki i powiadomienia konsumentów. Art. 155 k.p.a. określa jakie przesłanki muszą łącznie wystąpić, aby organ administracji publicznej mógł uchylić lub zmienić swoją decyzję, która nabrała waloru ostateczności, tj.: a) strona wyraziła zgodę na zmianę lub uchylenie decyzji, b) przepisy szczególne nie sprzeciwiają się zmianie lub uchyleniu takiej decyzji, c) za uchyleniem lub zmianą decyzji przemawia interes społeczny lub słuszny interes strony. Przenosząc powyŜsze rozwaŜania na grunt niniejszej sprawy naleŜy stwierdzić, iŜ strona występując z wnioskiem, który obecnie podlega rozpatrzeniu, wyraziła niejako zgodę na zmianę decyzji, brak jest równieŜ przepisów szczególnych, które sprzeciwiałyby się takiemu rozstrzygnięciu, jednakŜe Prezes UOKiK nie znalazł podstaw do uchylenia decyzji w trybie art. 155 k.p.a., poniewaŜ nie zostały spełnione wszystkie obligatoryjne przesłanki, tj. za zmianą rozstrzygnięcia nie przemawia słuszny interes strony. Przesłanka interesu społecznego lub słusznego interesu strony powinna podlegać ocenie według wynikającej z art. 7 k.p.a. zasady uwzględnienia z urzędu interesu społecznego oraz słusznego interesu strony. Oznacza to, Ŝe organ uprawniony przez przepisy prawa do 5 rozstrzygnięcia sprawy powinien ją załatwić zgodnie ze słusznym interesem strony, jeŜeli nie stoi on w kolizji z interesem społecznym (por. wyrok NSA z dnia 23 stycznia 2003 r., sygn. akt III SA 1195/01, LEX nr 137821 ). Istnienie interesu społecznego lub słusznego, a więc kwalifikowanego interesu strony musi być ustalone w konkretnej sprawie i musi uzyskać zindywidualizowaną treść, wynikającą ze stanu faktycznego i prawnego sprawy. Słuszny interes strony, a więc taki, który jest godny ochrony i nie stoi w sprzeczności z prawem powinien być oceniony przez organ według wynikającej z art. 7 k.p.a. zasady załatwienia sprawy w sposób zgodny ze słusznym interesem strony (por. wyrok NSA z dnia 18 lutego 2000 r., sygn. akt V SA 1346/99, LEX nr 41773 ). Strona określa, iŜ jej słuszny interes w uchyleniu decyzji w zakresie powiadomienia konsumentów (pkt 1b decyzji) wyraŜa się w konieczności poniesienia określonych wydatków związanych z zamieszczeniem ogłoszenia prasowego oraz naraŜeniem dobrego imienia firmy, podczas gdy przedmiotowa zabawka została wycofana z obrotu. Odnosząc się do tej argumentacji naleŜy stwierdzić, iŜ nie uzasadnia ona istnienia słusznego interesu strony na tyle, by doprowadzić do zmiany rozstrzygnięcia w sprawie. Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, Ŝe postępowanie w sprawie wprowadzenia do obrotu zabawki – pluszowej 147 B (postać Mamusi Muminka), niezgodnej z zasadniczymi wymaganiami określonymi w § 9 rozporządzenia zostało wszczęte w dniu 18 maja 2010 r. (dzień doręczenia stronie zawiadomienia o wszczęciu postępowania administracyjnego). Dopiero w dniu 21 lipca 2010 r. do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, wpłynęło pismo strony z dnia 15 lipca 2010 r., w którym poinformowała o podjęciu działań zmierzających do wycofania wyrobu z obrotu. W związku z tym, Ŝe strona nie przedstawiła w toku postępowania wymaganych dowodów, organ informował, iŜ na obecnym etapie zamierza wydać decyzję nakazującą wycofanie wyrobu z obrotu oraz powiadomienie konsumentów. Na wniosek strony, organ przedłuŜył równieŜ termin na przedstawienie dowodów, który nie został jednak przez stronę dotrzymany, a dowody w postaci zaledwie 5 dokumentów (dowód dostawy, pismo dotyczące zwrotu wyrobu, 3 kserokopie dowodów nadania przesyłek zawierających maskotki pluszowe) strona przekazała dopiero w dniu 27 września 2010 r., a zatem po upływie ponad 4 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania. Dodać naleŜy, Ŝe przekazane dokumenty nie mogły zostać uznane za dowody w sprawie, bowiem nie zostały potwierdzone za zgodność z oryginałem, a pismo je przekazujące zostało podpisane przez osobę upowaŜnioną, jednak bez dołączenia wymaganego przepisami pełnomocnictwa. W związku z tym, iŜ pomimo kierowanej do strony korespondencji, skutecznie doręczonej, zawierającej wyczerpujące informacje na temat dowodów, jakie winny zostać 6 przedłoŜone, jak i wyznaczenia dodatkowego terminu na przekazanie wymaganych dokumentów, strona nie przedłoŜyła całokształtu materiału dowodowego, organ uznał za niezbędne wydanie decyzji nakazującej wycofanie i powiadomione konsumentów o stwierdzonych niezgodnościach. Strona we wniosku o uchylenie decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wskazuje, iŜ zakwestionowana zabawka „w chwili obecnej” nie znajduje się w obrocie, a zatem nie widzi uzasadnienia dla ponoszenia kosztów publikacji ogłoszenia i „naraŜania reputacji firmy na szwank” . W ocenie Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wskazane powyŜej argumenty nie są wystarczające do uznania, iŜ w tej sytuacji uchylenie w części decyzji ostatecznej jest niezbędne, z uwagi na interes strony, który jest słuszny i wymaga ochrony. Celem wprowadzenia systemu oceny zgodności wyrobów jest eliminowanie zagroŜeń, jakie wyroby niezgodne z zasadniczymi wymaganiami mogę powodować dla Ŝycia i zdrowia konsumentów oraz ich mienia, co naleŜy traktować jako działanie w interesie społecznym. W związku z tym, Ŝe strona nie przedstawiła w toku postępowania dowodów potwierdzających, iŜ podjęła wszelkie moŜliwe działania zmierzające do usunięcia z obrotu wyrobu stwarzającego zagroŜenie dla konsumentów, wydanie decyzji nakładającej obowiązek wycofania wyrobów znajdujących się w obrocie oraz powiadomienia konsumentów o stwierdzonych niezgodnościach było konieczne. W ten sposób organ wyspecjalizowany realizuje ustawowe cele, jakimi jest ochrona Ŝycia i zdrowia konsumentów, poprzez eliminowanie z rynku wyrobów, które mogą stwarzać zagroŜenia dla uŜytkowników, a więc działania organów wyspecjalizowanych słuŜą ochronie interesu społecznego. Natomiast strona swój słuszny interes upatruje wyłącznie w konieczności poniesienia wydatków na zamieszczenie ogłoszeń, zaś jako konsekwencję zamieszczenia tego rodzaju ogłoszenia wskazuje naruszenie swojej pozycji rynkowej producenta zabawek i reputacji firmy. Tak więc, słuszność interesu strony wiąŜe się wyłącznie z dolegliwością finansową i zagroŜeniem jej pozycji na rynku. W ocenie Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w niniejszej sprawie istnieje interes społeczny, który powinien podlegać znacznie dalej idącej ochronie niŜ interes strony związany z jej sytuacją finansową. Zamieszczenie ogłoszenia o tym, iŜ znajdujący się w obrocie wyrób nie spełnia zasadniczych wymagań, a co się z tym wiąŜe – stwarza zagroŜenie dla Ŝycia i zdrowia konsumenta, pełni funkcję informacyjno-ochronną i skierowane jest pod adresem zarówno faktycznych, jak i potencjalnych uŜytkowników. W wyniku badania laboratoryjnego ww. zabawki pojawiły się małe elementy, mieszczące się całkowicie w cylindrze do badania małych części, co powoduje, Ŝe wyrób jest niezgodny z § 9 rozporządzenia, który stanowi, 7 Ŝe zabawki i ich części składowe oraz wszelkie odłączalne ich części, słuŜące do zabawy dla dzieci w wieku do lat 3, muszą mieć takie wymiary, aby nie było moŜliwe ich połknięcie lub wprowadzenie do jakiegokolwiek otworu w ciele dziecka, a nadto, Ŝe zabawki, ich części, a takŜe opakowania, w których są wprowadzone one do obrotu, nie mogą powodować ryzyka uduszenia albo udławienia. Rolą organu wyspecjalizowanego jest całkowite wyeliminowanie zagroŜeń, jakie stwarzają znajdujące się w obrocie wyroby niespełniające zasadniczych wymagań, nie zaś obniŜanie zagroŜenia. Punktem odniesienia dla organu wyspecjalizowanego jest Ŝycie i zdrowie ludzkie i nawet obecność na rynku niewielkiej ilości zakwestionowanego wyrobu stanowi zagroŜenie dla konsumentów. Zwłaszcza, Ŝe strona w toku postępowania nie udowodniła ponad wszelką wątpliwość faktu wycofania zabawki z obrotu. Kopie dokumentów przez nią przedstawionych nie posiadały bowiem Ŝadnej mocy dowodowej, i to nie tylko z powodu braku poświadczenia za zgodność z oryginałem przez uprawnioną osobę, ale równieŜ z uwagi na ich niejednoznaczność (dotyczyły „maskotki pluszowej” bez wskazania modelu). ZagroŜenia związane z uŜytkowaniem, ewentualne szkody, jakie mogą powstać na skutek wypadku konsumenckiego oraz koszty leczenia, a takŜe odpowiedzialność odszkodowawcza, mogą znacznie przewyŜszyć koszty publikacji ogłoszenia prasowego. Ta forma powiadomienia skierowana jest do potencjalnych konsumentów, ale przede wszystkich do osób, które juŜ zakupiły stwarzającą zagroŜenie zabawkę. Działanie Prezesa UOKiK w zakresie nakazania zamieszczenia tego rodzaju ogłoszenia jest zatem działaniem w interesie społecznym, który - według organu orzekającego – naleŜy w tej sytuacji chronić bardziej niŜ partykularny interes strony skupiający się na sferze stricte finansowej, zwłaszcza, Ŝe wyrób, którego dotyczyło postępowanie jest zabawką, a więc uŜytkownikami są dzieci. NaleŜy przy tym podkreślić, Ŝe strona miała moŜliwość podjęcia dobrowolnych działań w zakresie wycofania z obrotu przedmiotowego wyrobu, jednakŜe w wyznaczonym terminie nie udowodniła faktu wyeliminowania z obrotu zabawki stwarzającej zagroŜenie. Tylko w przypadku usunięcia z obrotu wszystkich egzemplarzy i właściwym udokumentowaniu tych działań organ odstępuje od nakazania wycofania wyrobu z obrotu oraz powiadomienia konsumentów. Podniesiona przez stronę okoliczność, iŜ w chwili obecnej zakwestionowana zabawka nie znajduje się w obrocie, pozostaje bez wpływu na ocenę istnienia słusznego interesu strony, uzasadniającego zmianę rozstrzygnięcia w sprawie. Kwestia ta ma natomiast istotne znaczenie (pod warunkiem naleŜytego udokumentowania) dla stwierdzenia czy strona wykonała decyzję z dnia 8 października 2010 r., czy teŜ istnieją podstawy do prowadzenia postępowania egzekucyjnego, co będzie przedmiotem dalszego postępowania organu nadzoru. 8 W świetle powyŜszego, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał, iŜ strona nie wykazała istnienia takiego interesu, który byłby godny ochrony i implikowałby uchylenie decyzji w Ŝądanym zakresie, tj. powiadomienia konsumentów o stwierdzonych nieprawidłowościach. Organ stoi na stanowisku, Ŝe Ŝycie i zdrowie konsumentów jest wartością, którą naleŜy ochronić duŜo bardziej niŜ sytuację finansową strony. A zatem w niniejszej sprawie naleŜy stwierdzić, iŜ społeczny interes przejawiający się w ochronie uŜytkowników zabawki stoi w sprzeczności wykazywanym przez stronę jej słusznym interesem. W związku z tym organ nie moŜna uznać zasadności wniosku strony o uchylenie decyzji ostatecznej w trybie art. 155 k.p.a., poniewaŜ nie zostały spełnione obligatoryjne przesłanki do zastosowania nadzwyczajnego trybu uchylenia decyzji. Mając powyŜsze na uwadze, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów orzekł, jak w sentencji. Pouczenie Na podstawie art. 127 § 3 w związku z art. 129 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) od niniejszej decyzji stronie nie służy odwołanie, jednakże strona niezadowolona z niniejszej decyzji może, w terminie 14 dni od dnia jej doręczenia, zwrócić się do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Małgorzata Kozak Wiceprezes Otrzymują: 1. Krzysztof Łuszcz Z.P.H.U. GONZO s.c. Anna Łuszcz, Krzysztof Łuszcz ul. Milionowa 37 93-193 Łódź 2. a/a