DKK-95/2009

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DKK1-421/47/09/ES Warszawa, dnia 18 grudnia 2009 r. DECYZJA Nr DKK - 95/09 Na podstawie art. 18 w związku z art. 13 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego na wniosek Energetyka Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie, wydaje zgodę na dokonanie koncentracji, polegającej na przejęciu przez Energetyka Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie kontroli nad Wojewódzkim Przedsiębiorstwem Energetyki Cieplnej w Legnicy S.A. z siedzibą w Legnicy. UZASADNIENIE W dniu 5 listopada 2009 r. do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwanego dalej również „Prezesem Urzędu” lub „organem antymonopolowym”, wpłynęło zgłoszenie zamiaru koncentracji, polegającej na przejęciu przez Energetyka Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie (dalej: „Energetyka”) kontroli nad Wojewódzkim Przedsiębiorstwem Energetyki Cieplnej w Legnicy S.A. z siedzibą w Legnicy (dalej: „WPEC”). W związku z tym, iż spełnione zostały niezbędne przesłanki uzasadniające zgłoszenie koncentracji, tj.: - łączny obrót na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekroczył równowartość 50 mln euro, tj. kwotę określoną w art. 13 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji 2 i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), zwanej dalej także „ustawą antymonopolową”, - przejęcie przez przedsiębiorcę kontroli nad innym przedsiębiorcą poprzez nabycie udziałów jest jednym ze sposobów koncentracji, określonym w art. 13 ust. 2 pkt 2 ustawy antymonopolowej, - w przedmiotowej sprawie nie występuje żadna okoliczność z katalogu przesłanek egzoneracyjnych, wymienionych w art. 14 ww. ustawy, powodująca wyłączenie obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji, zostało wszczęte postępowanie w niniejszej sprawie, o czym – zgodnie z art. 61 § 4 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz.1071 ze zm.) – Prezes Urzędu powiadomił Energetykę pismem z dnia 20 listopada 2009 r. W trakcie postępowania organ antymonopolowy ustalił i zważył, co następuje: Przyczyny i opis transakcji Niniejsza koncentracja została zgłoszona w trybie art. 13 ust. 2 pkt 2 ustawy antymonopolowej. W dniu 29 października 2009 r. została podpisana pomiędzy Skarbem Państwa i Energetyką umowa sprzedaży akcji WPEC. W wyniku planowanej transakcji Energetyka przejmie kontrolę nad WPEC, poprzez nabycie 85 % akcji tej Spółki. Zakup akcji WPEC przez Energetykę ma umożliwić optymalizację efektywności gospodarki energetycznej regionu, przy wykorzystaniu licznych efektów synergii pomiędzy oboma przedsiębiorcami, prowadzącą do podniesienia ich wartości rynkowej oraz poprawy bezpieczeństwa energetycznego KGHM Polska Miedź S.A. i mieszkańców regionu, jak również poprawy ochrony środowiska. W wyniku koncentracji dojdzie do optymalizacji systemu ciepłowniczego eksploatowanego przez WPEC i źródeł ciepła posiadanych przez Energetykę, w szczególności na rynkach lokalnych w Lubinie, Legnicy i Głogowie. Ponadto koncentracja umożliwi Energetyce 3 zwiększenie wytwarzania energii elektrycznej w źródłach kogeneracyjnych. Źródła te są bardziej efektywne energetycznie od źródeł tradycyjnych, co przełoży się na wyniki ekonomiczne uczestników koncentracji. Przeniesienie produkcji energii elektrycznej do źródeł kogeneracyjnych pozwoli również uzyskać korzyści gospodarcze wynikające z tzw. efektu ekologicznego. Wynika to z faktu, iż produkcja energii w takich źródłach jest promowana finansowo przez państwo, które przyznaje tzw. świadectwa pochodzenia, których nadwyżka może być odsprzedana. Istotnym celem gospodarczym koncentracji jest też poprawa bezpieczeństwa energetycznego dla spółek z grupy kapitałowej KGHM Polska Miedź S.A. w wyniku zwiększenia wolumenu produkcji w źródłach Energetyki. Zamierzona koncentracja będzie również korzystna dla WPEC, bowiem pozwoli na koordynację polityki inwestycyjnej uczestników koncentracji, optymalizację zakupu paliw, materiałów, części zamiennych i urządzeń, efektywniejsze wykorzystanie zasobów ludzkich i rzeczowych oraz optymalizację kosztów działalności. W ocenie wnioskodawcy koncentracja doprowadzi również do obniżenia kosztów produkcji na rynkach właściwych poprzez optymalizację i obniżenie kosztów pracy systemów ciepłowniczych i źródeł wytwórczych. Energetyka przewiduje, że cena ciepła dla odbiorców lokalnych ulegnie obniżeniu. Wynika to z faktu, iż cena ciepła wytwarzanego przez Energetykę jest znacznie niższa niż cena ciepła wytwarzanego przez WPEC (np. w Lubinie odpowiednio 25,63 zł/GJ 1 i 34,98 zł/GJ 2 ). Poza tym, więcej ciepła na lokalnych rynkach właściwych będzie pochodziło z nowoczesnych i ekologicznych źródeł kogeneracyjnych. Dzięki zwiększeniu produkcji ciepła i energii elektrycznej w skojarzeniu nastąpi również ograniczenie emisji SO 2 o 214 ton/rok, ograniczenie emisji CO 2 o 31 700 ton/rok oraz ograniczenie ilości wytworzonych odpadów (żużla) o 2 830 ton/rok. 1 Taryfa dla ciepła Energetyki z 2009 r. 2 Taryfa dla ciepła WPEC z 2009 r. 4 Uczestnicy koncentracji I. Energetyka – aktywny uczestnik koncentracji – należy do grupy kapitałowej, w której podmiotem dominującym jest KGHM Polska Miedź S.A. z siedzibą w Lubinie (dalej „KGHM”). KGHM jest spółką giełdową prowadzącą działalność przede wszystkim w zakresie produkcji miedzi i srebra. Jedynym akcjonariuszem posiadającym powyżej 5 % głosów na walnym zgromadzeniu jest Skarb Państwa (41,79 % głosów). Grupa KGHM liczy ponad 30 spółek prowadzących głównie działalność wspomagającą podstawowy ciąg technologiczny KGHM. Oprócz Energetyki, żadna ze spółek kontrolowanych przez KGHM nie prowadzi działalności w zakresie energii cieplnej (dalej również „ciepła”). Podstawowym przedmiotem działalności Energetyki jest: - wytwarzanie, przesyłanie, dystrybucja i handel energią elektryczną, - wytwarzanie, przesyłanie i dystrybucja energii cieplnej. Dodatkowymi rodzajami działalności prowadzonej przez Energetykę jest pobór, uzdatnianie i dostarczanie wody oraz odprowadzanie i oczyszczanie ścieków. Energetyka wytwarza energię cieplną w następujących lokalizacjach: - Elektrociepłownia EC-1 w Lubinie (moc 101,0 MWt) - dostarczająca ciepło do odbiorców przemysłowych należących do grupy kapitałowej KGHM za pośrednictwem urządzeń przemysłowych niezależnych i odrębnych od sieci miejskich oraz okresowo do komunalnej sieci dystrybucyjnej należącej do WPEC, w zależności od tego, czy podpisana jest w tym zakresie umowa z WPEC, - Elektrociepłownia EC-2 w Polkowicach (211,4 MWt) – dostarczająca ciepło do odbiorców przemysłowych należących do grupy kapitałowej KGHM za pośrednictwem urządzeń przemysłowych niezależnych i odrębnych od sieci miejskich oraz do komunalnej sieci dystrybucyjnej należącej do PGM Sp. z o.o. w Polkowicach, - Elektrociepłownia EC-3 w Głogowie (176,6 MWt) – dostarczająca ciepło do odbiorców bezpośrednio ze źródła, poprzez połączenie Elektrociepłowni z miejską siecią ciepłowniczą należącą do WPEC, - Elektrociepłownia EC-4 w Legnicy (53 MWt) - usytuowana na terenie Huty Miedzi Legnica, pracująca wyłącznie na potrzeby technologiczne KGHM, 5 z której nie ma możliwości dostarczania ciepła na potrzeby komunalne miasta, bowiem ta sieć nie jest połączona z Elektrociepłownią EC-4, - Ciepłownia W-2 w Wilkowie - usytuowana na obszarze byłej kopalni miedzi „Lena” i Ciepłownia W-2 Iwiny usytuowana na obszarze byłej kopalni miedzi „Konrad” - w 2007 r. i w 2008 r. Energetyka prowadziła dystrybucję ciepła w tych miejscowościach, ale w chwili obecnej nie prowadzi tej działalności, bowiem ciepłownie te są w likwidacji, a sieci w rejonie Wilków/Iwiny są wyłączone z eksploatacji. Elektrociepłownie EC-1 Lubin i EC-2 Polkowice połączone są ze sobą technologicznie rurociągami wody grzewczej, co zwiększa pewność zasilania wszystkich odbiorców ciepła bez przerw eksploatacyjnych spowodowanych okresem remontowym w źródłach ciepła. W okresie postoju remontowego jednej z elektrociepłowni jej funkcje w zakresie dostaw ciepła przejmuje druga elektrociepłownia. Energetyka prowadzi dystrybucję energii cieplnej do zakładów i spółek KGHM, których punkty odbioru zlokalizowane są na terenie okolicznych miejscowości i gmin i/lub na obrzeżach miast Lubin, Polkowice, Głogów i Legnica za pośrednictwem urządzeń przesyłowych niezależnych i odrębnych od sieci miejskich oraz sprzedaje energię cieplną do odbiorców spoza grupy kapitałowej KGHM na obszarze Lubina, Polkowic i Głogowa. II. WPEC – pasywny uczestnik koncentracji – jest spółką w całości kontrolowaną przez Skarb Państwa i nie posiada żadnych spółek zależnych. WPEC prowadzi działalność w zakresie wytwarzania, przesyłu i dystrybucji energii cieplnej. Energia cieplna jest wytwarzana przez WPEC w 14 źródłach. Do dużych ciepłowni eksploatowanych przez WPEC należą: - Centralna Ciepłownia (191 MWt) w Legnicy, - Ciepłownia Miejska Lubin w Lubinie (163 MWt), Do mniejszych źródeł eksploatowanych przez WPEC należą: - Ciepłownia Górka (23 MWt) w Legnicy (pracująca w lecie na potrzeby c.w.u), - 2 kotłownie w Złotoryi (14 MWt), - 3 kotłownie w Chojnowie (12 MWt), - 2 kotłownie w Chocianowie (4 MWt), - 4 kotłownie w Ścinawie (3 MWt). 6 Przesył i dystrybucja energii cieplnej jest prowadzona przez WPEC w Legnicy, Głogowie, Lubinie, Złotoryi, Chojnowie, Chocianowie i w Ścinawie. Rynki właściwe, na które koncentracja wywiera wpływ W myśl art. 4 pkt. 9 ustawy antymonopolowej, przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. A zatem rynek ten wyznaczają zasadniczo dwa elementy: towar ( rynek produktowy ) i terytorium ( rynek geograficzny). Mając na względzie definicję rynku właściwego oraz kryteria wyznaczania rynków właściwych, na które koncentracja wywiera wpływ zawarte w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie zgłoszenia zamiaru koncentracji przedsiębiorców (Dz. U. Nr 134, poz. 937) organ antymonopolowy uznał, iż: A) przedmiotowa koncentracja nie wywiera wpływu na żaden rynek w układzie horyzontalnym. Jak wynika ze zgłoszenia obaj uczestnicy koncentracji prowadzą działalność w zakresie wytwarzania, przesyłu i dystrybucji energii cieplnej. Jak już wcześniej podano obecnie Energetyka wytwarza energię cieplną w źródłach usytuowanych na obszarze 4 miast, tj. na obszarze Lubina, Polkowic, Głogowa i Legnicy. Energia cieplna wytworzona w ww. źródłach jest dostarczana przez Energetykę do zakładów i spółek z grupy kapitałowej KGHM, których punkty odbioru są zlokalizowane na terenie okolicznych miejscowości i gmin i/lub obrzeżach miast Lubina, Polkowic i Legnicy. Zaznaczyć w tym miejscu należy, że Energetyka prowadzi dystrybucję energii cieplnej do odbiorców przemysłowych KGHM zlokalizowanych w rejonie Elektrociepłowni EC-1 Lubin i Elektrociepłowni EC-2 Polkowice, która odbywa się poza miejskimi sieciami cieplnymi. Ponadto Energetyka dostarcza energię cieplną do sieci miejskich w Polkowicach, Lubinie i Głogowie. 7 WPEC wytwarza energię cieplną w 14 źródłach ciepła usytuowanych na obszarze Lubina, Legnicy, Złotoryi, Chojnowa, Chocianowa i Ścinawy i zaopatruje w energię cieplną (wyprodukowaną lub zakupioną) odbiorców komunalnych w Głogowie, Legnicy, Lubinie, Złotoryi, Chojnowie, Chocianowie i Ścinawie. Z powyższego wynika, że jedynym rynkiem lokalnym, na którym obaj uczestnicy koncentracji posiadają źródła wytwarzania energii cieplnej i dostarczają tę energię do tej samej sieci ciepłowniczej, z której mogą być zaopatrywani odbiorcy, jest rynek miasta Lubin. Wobec powyższego jedynym rynkiem właściwym, na którym działalność uczestników planowanej koncentracji pokrywa się w aspekcie horyzontalnym jest rynek wytwarzania i dostaw energii cieplnej do miejskiej sieci ciepłowniczej na obszarze Lubina, gdzie energia cieplna wytwarzana zarówno przez Energetykę, jak i WPEC, zasila tę samą miejską sieć ciepłowniczą, należącą w 90 % do WPEC. Zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem organu antymonopolowego 3 rynek wytwarzania i dostaw ciepła oraz rynek przesyłu i dystrybucji ciepła stanowią odrębne rynki produktowe o charakterze lokalnym, przy czym dystrybutor ciepła działa w warunkach monopolu naturalnego. Również producenci ciepła mogą być monopolistami naturalnymi na terenie swojego działania. Wynika to z faktu, iż ciepło jako produkt będący przedmiotem sprzedaży ma szczególne właściwości, m.in. szczególne wymagania transportu oraz podatność na utratę jakości. Wymagania te determinują sposób jego przesyłu przez system sieciowy. Sieć ciepłownicza stanowi obieg zamknięty i z uwagi na wymagane parametry termiczne dostawa ciepła realizowana jest sieciami jedynie o zasięgu lokalnym. Jednocześnie przesył i dystrybucja ciepła jest działalnością koncesjonowaną prowadzoną przez wyspecjalizowane przedsiębiorstwa, będące właścicielami i dysponentami sieci ciepłowniczych na danym terenie. Stąd też wynika odrębność rynków produktowych, na których działają producenci ciepła i dystrybutorzy tego ciepła. Na odrębność tych 3 Przykładowo w decyzjach Prezesa Urzędu Nr RLU-23/05 z dnia 30 sierpnia 2005 r., Nr RWR-61/05 z dnia 27 września 2005 r., Nr RBG-36/05 z dnia 30 grudnia 2005 r., Nr DKK-13/07 z dnia 27 sierpnia 2007 r. 8 rynków wskazują także różne taryfy cenowe (inne dla producentów, inne dla dystrybutorów) zatwierdzane przez Prezesa URE. Od strony podażowej rynek zaopatrzenia w ciepło na terenie działania WPEC i Energetyki w Lubinie jest odmienny od większości tego typu rynków, na których zazwyczaj dostawca (producent) ciepła działa w warunkach monopolu naturalnego, gdzie jeden producent zasila ciepłem jedną sieć ciepłowniczą, zamkniętą dla innych producentów, która w naturalny sposób określa terytorialny zasięg działania danego producenta, określony jako rynek lokalny. Sieć ciepłownicza na obszarze Lubina jest zasilana z dwóch źródeł ciepła należących do dwóch różnych wytwórców, tj. do Energetyki i do WPEC. Udział Energetyki w dostawach energii cieplnej dla ciepła sieciowego (do miejskiej sieci ciepłowniczej) wyniósł w 2007 r. 23 %, a w 2008 r. 15 %. Natomiast udział WPEC wyniósł odpowiednio 77 % i 85 %. Nadmienić w tym miejscu należy, że w przypadku zasilania w energię cieplną miejskiej sieci ciepłowniczej Lubina, jedynymi dostawcami tej energii są uczestnicy koncentracji. Powyższe oznacza, że w chwili obecnej na lokalnym rynku Lubina nie ma innych przedsiębiorców posiadających źródła wytwarzania energii cieplnej, mogące zasilać miejską sieć ciepłowniczą w tym mieście. Ilość ciepła kupowanego przez WPEC od Energetyki w Lubinie zależy od zapotrzebowania odbiorców przyłączonych do sieci WPEC w tym mieście, na który wpływ mają m.in. warunki atmosferyczne. Ciepło od Energetyki kupowane jest przez WPEC i następnie przesyłane i dystrybuowane do odbiorców przyłączonych do sieci WPEC. Energetyka nie sprzedaje ciepła bezpośrednio odbiorcom przyłączonym do sieci WPEC. Z informacji zebranych w trakcie postępowania wynika, iż Energetyka np. w 2009 roku kilkakrotnie zwracała się do WPEC o zawarcie umowy w ramach TPA 4 , każdorazowo jednak otrzymywała odpowiedź odmowną. 4 Zasada dostępu stron trzecich do sieci (Third Party Access), dzięki której odbiorcy końcowi mogą indywidualnie i swobodnie wybierać sprzedawcę energii (wytwórcę lub spółkę obrotu), który zaoferuje najkorzystniejsze warunki sprzedaży, nadal korzystając z usług przesyłu i dystrybucji przedsiębiorstwa sieciowego. Samo świadczenie tych usług ma odbywać się na podstawie umowy przesyłowej, z tym, że nie może ono obniżać niezawodności dostarczania energii poniżej poziomu określonego przepisami, a także nie może 9 W ocenie organu antymonopolowego, pomimo, że zarówno Energetyka jak i WPEC wytwarzają ciepło na rzecz sieci ciepłowniczej w Lubinie to jednak nie można uznać ich za konkurentów. W rzeczywistości Energetykę i WPEC łączą relacje typu dostawca – odbiorca charakterystyczne dla powiązań wertykalnych. Energetyka i WPEC nie konkurowali dotychczas o tych samych odbiorców, przyłączonych w szczególności do sieci WPEC. Gdyby jednak istniała taka możliwość to należy przyjąć, iż z uwagi na znacznie niższą cenę energii cieplnej stosowaną przez Energetykę (o ok. 36%), każdy racjonalnie zachowujący się odbiorca wybrałby ofertę właśnie tego przedsiębiorcy. Ponadto z uwagi na znaczne różnice w cenie ciepła oferowanego przez Energetykę i WPEC, wynoszące obecnie jak wspomniano powyżej ok. 36 % (ceny ciepła w taryfie WPEC zostały zatwierdzane przez Prezesa URE w oparciu o tzw. koszty uzasadnione i należy przyjąć, że nie ma możliwości istotnego obniżenia tych cen), ciepło produkowane przez WPEC i Energetykę, trudno uznać za należące do tego samego rynku produktowego w rozumieniu art. 4 pkt 9 ustawy antymonopolowej. Reasumując rynek wytwarzania i dostaw energii cieplnej na rzecz sieci ciepłowniczej WPEC w Lubinie nie może zostać uznany za rynek, na który koncentracja wywiera wpływ w układzie horyzontalnym. Wskazać w tym miejscu należy, że uczestnicy koncentracji posiadają źródła wytwarzania ciepła również w Legnicy. Jednakże na obszarze Legnicy Energetyka obsługuje wyłącznie tzw. rynek przemysłowy, tj. dostarcza energię cieplną wyłącznie do spółek z grupy KGHM, natomiast WPEC obsługuje tzw. rynek komunalny, bowiem źródła miejskie WPEC zasilają w energię cieplną miejską sieć ciepłowniczą Legnicy. Źródła obu firm są częścią niezależnych, odrębnych i nie połączonych ze sobą systemów ciepłowniczych. Są to zatem odrębne rynki właściwe mające charakter tzw. monopoli naturalnych. powodować niekorzystnej zmiany ceny oraz zakresu dostarczania energii do innych podmiotów przyłączonych do sieci. Tylko w wypadku zaistnienia którejś ze wskazanych przesłanek negatywnych przedsiębiorstwo energetyczne może odmówić zawarcia umowy przesyłowej. 10 B) przedmiotowa koncentracja wywiera wpływ w układzie wertykalnym na rynek dostaw energii cieplnej do sieci miejskiej na obszarze Lubina oraz na rynek dostaw energii cieplnej do sieci miejskiej na obszarze Głogowa. Jak już wcześniej wskazano WPEC prowadzi działalność w zakresie przesyłu i dystrybucji energii cieplnej na obszarze Lubina i Głogowa. Przesył i dystrybucja energii cieplnej do odbiorców finalnych na obszarze Lubina i Głogowa odbywa się za pośrednictwem miejskich sieci ciepłowniczych należących w przypadku Lubina w 90 % do WPEC, a w przypadku Głogowa w 100 %. W Lubinie WPEC posiada własne źródło wytwarzania energii cieplnej, ale jak wspomniano powyżej część energii cieplnej dystrybuowanej do odbiorców finalnych za pośrednictwem miejskiej sieci ciepłowniczej nabywa ze źródeł ciepła eksploatowanych przez Energetykę, tj. z Elektrociepłowni EC-1 w Lubinie, która jest połączona technologicznie z Elektrociepłownią EC-2 w Polkowicach. Jak wskazał wnioskodawca na potrzeby miasta Lubin Energetyka sprzedaje energię cieplną do WPEC incydentalnie, w zależności od zamówienia WPEC. W Głogowie WPEC nie posiada własnego źródła wytwarzania energii cieplnej, a 100 % energii cieplnej dystrybuowanej do odbiorców finalnych przez WPEC za pośrednictwem należącej do niego miejskiej sieci ciepłowniczej pochodzi z Elektrociepłowni EC-3 należącej do Energetyki. Między uczestnikami koncentracji występuje więc relacja typu dostawca – odbiorca na rynku zaopatrzenia w energię cieplną dystrybuowaną miejską siecią ciepłowniczą na obszarze Lubina i Głogowa. Działają na nim obaj uczestnicy koncentracji, bowiem rynki te są równocześnie rynkami zakupu dla WPEC i rynkami sprzedaży dla Energetyki. Udział WPEC w rynku dostaw energii cieplnej dystrybuowanej miejską siecią ciepłowniczą na obszarze Głogowa wynosi 100 %, jednocześnie Energetyka jest jedynym dostawcą tego ciepła do tej sieci. 11 Zatem rynek dostaw energii cieplnej do sieci miejskiej na obszarze Lubina oraz rynek dostaw energii cieplnej do sieci miejskiej na obszarze Głogowa są rynkami właściwymi, na które koncentracja wywiera wpływ w układzie wertykalnym. W odniesieniu do rynku zaopatrzenia w energię cieplną od strony popytu wskazać należy, iż przedsiębiorcy działający na szczeblu przesyłu i dystrybucji ciepła z reguły nie spotykają się z konkurencją, bowiem rynek zaopatrzenia w ciepło po stronie popytu jest ze swej istoty rynkiem niekonkurencyjnym (monopol naturalny). Jest to spowodowane w głównej mierze barierami ekonomicznymi, technicznymi i organizacyjnymi, które powodują, iż na określonym obszarze działa tylko jeden przedsiębiorca, który może odbiorcom finalnym dostarczać ciepło. Duża kapitałochłonność rozwoju sektora ciepłowniczego powoduje, że na określonym terenie działa jeden system ciepłowniczy, za pomocą którego ciepło dostarczane jest finalnym odbiorcom. Wskazać w tym miejscu należy, że na obszarze Głogowa, poza WPEC nie istnieje żaden inny dystrybutor energii cieplnej dystrybuowanej za pośrednictwem miejskiej sieci ciepłowniczej. Energetyka dostarcza energię cieplną tylko dla dwóch dużych odbiorców, tj. KGHM (30 %) oraz WPEC (70 %). Przy czym dostawy ciepła do KGHM są realizowane za pośrednictwem sieci przesyłowej niezależnej i odrębnej od miejskiej sieci ciepłowniczej. Nieco inaczej jest jednak w przypadku Lubina. Na rynku miasta Lubin poza WPEC działa inny dystrybutor energii cieplnej, tj. MPEC „Termal” S.A. z siedzibą w Lubinie (dalej „Termal”). Przedsiębiorstwo ciepłownicze na terenie Lubina do 1994 r. funkcjonowało jako Okręgowy Zakład Energetyki Cieplnej, który organizacyjnie należał do WPEC. W 1994 r. Wojewoda legnicki dokonał wydzielenia majątku WPEC zlokalizowanego na terenie miasta Lubina w celu komunalizacji i przekazał go Gminie Miejskiej Lubin. Gmina Lubin powołała MPEC „Termal” Sp. z o.o. i przekazała tej spółce majątek wydzielony z WPEC w nieodpłatne użytkowanie do czasu uprawomocnienia się decyzji komunalizacyjnych. Spółka podjęła działalność z dniem 1 stycznia 1995 r. W 1996 r. w wyniku przekształcenia spółki z o.o. powstała Termal, w której 100 % kapitału akcyjnego objęła Gmina Miejska Lubin. 12 W międzyczasie Prezydent Miasta Lubin zaskarżył jednak prawidłowość wydanych decyzji komunalizacyjnych, które zostały uchylone przez NSA. W związku z tym, iż nie wydano nowych decyzji WPEC wystąpił do sądu o zwrot majątku. Z dniem 1 lipca 2005 r. Termal wydała majątek WPEC (kotłownię węglową, infrastrukturę przesyłową oraz kotłownię gazową). W konsekwencji Termal zaprzestała produkcji ciepła, a głównym obszarem działalności ciepłowniczej tej spółki stał się obrót ciepłem oraz przesyłanie i dystrybucja ciepła z sieci należących do WPEC do węzłów Termal. Spółka ta pozostała właścicielem jedynie części węzłów ciepłowniczych oraz końcówek sieci, które nie stanowią połączonego systemu (ok. 10 % sieci ciepłowniczej). Ciepło dystrybuowane przez Termal nabywane jest od WPEC. Głównym właścicielem i dysponentem całego systemu grzewczego na terenie Lubina, który rozprowadza przez ten system energię cieplną wyprodukowaną przez Energetykę, jak również energię cieplną pochodzącą z własnych źródeł, jest WPEC. C) w przedmiotowej sprawie rynkami właściwymi, na które koncentracja wywiera wpływ w układzie konglomeratowym są: - lokalny rynek dostaw energii cieplnej (ciepła sieciowego) na obszarze Polkowic, w którym Energetyka posiada (tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 1 załącznika do niniejszej decyzji) % udział, - lokalne rynki dostaw wody sieciowej na obszarze gminy Polkowice w miejscowościach: Sobin, Jędrzychów, Nowa Wieś Lubińska, w których Energetyka posiada (tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 2 załącznika do niniejszej decyzji) % udział, - lokalny rynek dostaw wody sieciowej na obszarze gminy wiejskiej Lubin w miejscowości Szklary Górne, w którym Energetyka posiada (tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 3 załącznika do niniejszej decyzji) % udział, - lokalny rynek dostaw wody sieciowej na obszarze gminy Chocianów w miejscowości Szklary Dolnej, w którym Energetyka posiada (tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 4 załącznika do niniejszej decyzji) % udział, - lokalny rynek dostaw energii cieplnej (ciepła sieciowego) w Legnicy, w którym WPEC posiada (tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 5 załącznika do niniejszej decyzji) % udział, 13 - lokalny rynek dostaw energii cieplnej (ciepła sieciowego) w Złotoryi, w którym WPEC posiada (tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 6 załącznika do niniejszej decyzji) % udział, - lokalny rynek dostaw energii cieplnej (ciepła sieciowego) w Chojnowie, w którym WPEC posiada (tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 7 załącznika do niniejszej decyzji) % udział, - lokalny rynek dostaw energii cieplnej (ciepła sieciowego) w Chocianowie, w którym WPEC posiada (tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 8 załącznika do niniejszej decyzji) % udział, - lokalny rynek dostaw energii cieplnej (ciepła sieciowego) w Ścinawie, w którym WPEC posiada (tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 9 załącznika do niniejszej decyzji) % udział. Ocena skutków planowanej koncentracji Przepis art. 18 ustawy antymonopolowej stanowi, iż Prezes Urzędu wydaje zgodę na dokonanie koncentracji, w wyniku której konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona, w szczególności przez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej na rynku, przez którą rozumie się, zgodnie z art. 4 pkt 10 tej ustawy, pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku przekracza 40%. Podstawowym celem postępowania antymonopolowego w sprawach koncentracji jest ustalenie, czy w wyniku zrealizowania zamierzonej transakcji dojdzie do istotnego ograniczenia konkurencji na rynku właściwym. Przykładem takiego istotnego ograniczenia konkurencji jest powstanie lub umocnienie pozycji dominującej. Należy jednakże podkreślić, że o ile powstanie lub umocnienie pozycji dominującej będzie zawsze prowadziło do ograniczenia konkurencji na rynku, to do ograniczenia konkurencji może dojść także w przypadkach, kiedy w wyniku koncentracji nie powstaje lub nie umacnia się pozycja dominująca. Samo stwierdzenie „istotne ograniczenie konkurencji” wykracza zatem poza kwestię dominacji i ma 14 szersze znaczenie. Obejmuje bowiem sytuacje, kiedy w wyniku dokonanej koncentracji konkurencja zostaje poważnie ograniczona. Powołany przepis wskazuje, że to intensywność ograniczenia konkurencji będzie determinowała treść rozstrzygnięcia organu antymonopolowego. Organ antymonopolowy dokonując oceny zasadności wyrażenia zgody na przeprowadzenie niniejszej koncentracji wziął pod uwagę następujące przesłanki: W przedmiotowej sprawie brak jest rynków na które koncentracja wywierałaby wpływ w układzie horyzontalnym. Z informacji zebranych w toku postępowania wynika, iż zarówno Energetyka jak i WPEC sprzedają ciepło do sieci ciepłowniczej WPEC w Lubinie jednak trudno uznać działalność prowadzoną przez tych przedsiębiorców w tym zakresie za konkurencyjną. Energetyka sprzedaje bowiem ciepło WPEC, który to przedsiębiorca sprzedaje następnie to ciepło wraz z ciepłem wytworzonym w swoich ciepłowniach do odbiorców przyłączonych do jego sieci. W rzeczywistości relacje jakie łączą Energetykę i WPEC w Lubinie to relacje typu dostawca - odbiorca, charakterystyczne dla powiązań wertykalnych, a nie horyzontalnych. Dotychczas Energetyka i WPEC nie konkurowali o tych samych odbiorców, w szczególności przyłączonych do sieci WPEC. WPEC dotychczas konsekwentnie bowiem odmawiał bezpośredniej sprzedaży energii cieplnej przez Energetykę do odbiorców przyłączonych do sieci WPEC z uwagi na brak możliwości stosowania zasady TPA. O tym, że Energetyka i WPEC nie są wobec siebie konkurentami świadczą również istotne różnice w cenie sprzedawanego przez nich ciepła (ok. 36%). Przedmiotowa koncentracja wywiera wpływ w układzie wertykalnym na lokalny rynek dostaw energii cieplnej do sieci miejskiej na obszarze Głogowa. Energetyka jest bowiem jedynym dostawcą ciepła dla WPEC w Głogowie. Podkreślić należy zatem, iż uczestnicy koncentracji działający na tym rynku, zarówno na szczeblu sprzedaży ciepła (Energetyka), jak i na szczeblu zakupu ciepła (WPEC jako dystrybutor ciepła dla odbiorców końcowych), prowadzą działalność w warunkach monopolu naturalnego i nie zachodzi podejrzenie, że konkurencja na tak określonych rynkach zostanie istotnie ograniczona. Koncentracja nie wpłynie bowiem w żaden sposób na dotychczasowe relacje typu dostawca – odbiorca jakie już obecnie zachodzą pomiędzy uczestnikami koncentracji. 15 Przedmiotowa koncentracja wywiera wpływ w układzie wertykalnym na lokalny rynek dostaw energii cieplnej do sieci miejskiej na obszarze Lubina. Sieć ciepłownicza na obszarze Lubina jest zasilana z dwóch źródeł ciepła należących do Energetyki i do WPEC. Z uwagi na brak innych źródeł wytwarzania, poza tymi należącymi do Energetyki i WPEC, które zasilałyby sieć ciepłowniczą na obszarze Lubina, należy uznać, że relacje wertykalne, które łączą uczestników koncentracji nie będą miały wpływu na sytuację innych wytwórców ciepła (brak innych wytwórców wytwarzających ciepło na rzecz sieci w Lubinie). Relacje te nie wpłyną również na sytuację odbiorców ciepła. Dotychczas Energetyka i WPEC nie konkurowali bowiem o tych samych odbiorców, w szczególności przyłączonych do sieci WPEC. W ocenie organu antymonopolowego w szczególności nie powinna ulec również pogorszeniu sytuacja Termal, któremu energię cieplną dostarcza WPEC. W przypadku zatem rynków, na które niniejsza koncentracja wywiera wpływ w układzie wertykalnym, nie można uznać, iż wpłynie ona w jakikolwiek sposób negatywnie na możliwość konkurowania innych podmiotów (np. poprzez ograniczanie zakupu energii cieplnej przez WPEC, bądź ograniczenie dostaw energii cieplnej przez Energetykę do innych odbiorców). Koncentracja będzie wywierać wpływ w układzie konglomeratowym na niektóre (wskazane w punkcie C uzasadnienia decyzji) lokalne rynki dostaw energii cieplnej oraz lokalne rynki dostaw wody sieciowej. W ocenie organu antymonopolowego silna pozycja Energetyki i WPEC na tych rynkach, z uwagi na ich lokalny charakter, nie będzie jednak miała istotnego wpływu na inne rynki, na których są obecni uczestnicy koncentracji. Zdaniem organu antymonopolowego, przy ocenie niniejszej koncentracji uwzględnić należy także fakt poddania rynku energii cieplnej regulacji na podstawie przepisów ustawy Prawo energetyczne . Jednym z podstawowych narzędzi tej regulacji jest zatwierdzanie taryf przez Prezesa URE. W ocenie organu antymonopolowego sposób kalkulacji taryf oparty na kosztach uzasadnionych, przy określeniu szczegółowego mechanizmu kalkulacji w rozporządzeniach wykonawczych i kontroli tego procesu przez Prezesa URE, zapewnia odbiorcom ochronę przed nadmiernym 16 wzrostem cen. Należy również wskazać na pozytywne skutki niniejszej koncentracji, w szczególności: • uzyskanie efektu ekologicznego, dzięki zwiększeniu produkcji ciepła i energii elektrycznej w skojarzeniu nastąpi znaczne ograniczenie emisji SO 2 , emisji CO 2 oraz ilości wytworzonych odpadów (żużla), • niższą cenę ciepła dla odbiorców lokalnych (kogeneracja gwarantuje niższe koszty produkcji z uwagi na większą sprawność energetyczną wytwarzania). Konkludując należy stwierdzić, że planowana koncentracja spełnia przesłanki określone w art. 18 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W wyniku niniejszej koncentracji nie dojdzie bowiem do istotnego ograniczenia konkurencji, w szczególności poprzez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 1964 r. Nr 43, poz. 296 ze zm.), od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia. Z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów DYREKTOR Departamentu Kontroli Koncentracji Robert Kamiński Otrzymuje: 1. Energetyka Sp. z o.o. ul. Marii Skłodowskiej-Curie 58 59-301 Lubin (decyzja wraz z załącznikiem) 2. a/a (decyzja wraz z załącznikiem)