DKK-91/2009

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW Warszawa, dnia 16 grudnia 2009 r. DKK2-430/2/09/EBK DECYZJA nr DKK - 91 /09 Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 94 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada na Sabiedrība ar ierobežotu atbildību „STP VIVENDA” z siedzibą w Rydze, Łotwa, karę pieniężną w wysokości 180 zł (słownie: sto osiemdziesiąt złotych) płatną do budżetu państwa z tytułu dokonania bez uzyskania zgody Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów koncentracji, polegającej na przejęciu przez tę Spółkę kontroli nad SiroScan Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. UZASADNIENIE W dniu 6 lipca 2009 r. do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej „Prezes Urzędu” lub „organ antymonopolowy”) wpłynęło zgłoszenie koncentracji przedsiębiorców, polegającej na przejęciu przez Sabiedrība ar ierobežotu atbildību „STP VIVENDA” z siedzibą w Rydze, Łotwa, zwaną dalej „Vivenda” lub „Stroną”, kontroli nad SiroScan Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwaną dalej „Siroscan” lub łącznie - „uczestnicy koncentracji”. Z informacji zawartych w zgłoszeniu wynika, iż Vivenda i Procter & Gamble International Operations S.A. z siedzibą w Petit Lancy, Szwajcaria, (dalej „Procter & Gamble”) zawarły w dniu 1 kwietnia 2009 r. umowę sprzedaży udziałów, na mocy której Vivenda nabyła 100% udziałów w kapitale zakładowym Siroscan i tym samym przejęła bezpośrednią kontrolę nad tą Spółką. Potwierdza to aktualny odpis z rejestru przedsiębiorców KRS dla Siroscan - stan na dzień 19 maja 2009 r., w którym w rubryce 7 -Dane wspólników- jako jedyny wspólnik została z dniem 1 kwietnia 2009 r. wpisana Vivenda. 2 Powyższe dane wskazują zatem, iż uczestnicy koncentracji dokonali koncentracji w trybie art. 13 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), dalej „ustawa o ochronie konkurencji”, bez uprzedniej notyfikacji tego zamiaru Prezesowi Urzędu. W związku z tym organ antymonopolowy, działając na podstawie art. 49 ust. 1 w związku z art.106 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji w dniu 11 sierpnia 2009 r. wszczął z urzędu postępowanie antymonopolowe w sprawie nałożenia kary pieniężnej na Vivenda. Pismem z dnia 8 września 2009 r. Vivenda ustosunkowała się do zarzutów zawartych w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania antymonopolowego w sprawie nałożenia kary pieniężnej z dnia 12 sierpnia 2009 r. (sygn. akt DKK2-430/2/09/EBK). W oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy organ antymonopolowy ustalił, co następuje: VIVENDA - jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością prawa łotewskiego, której przedmiotem działalności jest sprzedaż hurtowa perfum i kosmetyków na terenie Łotwy. Vivenda należy do grupy Sirowa International Holding B.V. z siedzibą w Amsterdamie, Holandia. Do chwili przejęcia kontroli nad Siroscan Spółka ta nie działała na rynku polskim, nie była też w żaden sposób, bezpośrednio ani pośrednio, obecna na tym rynku. Obrót Vivenda zrealizowany w 2008 r. był równy obrotowi grupy kapitałowej, do której Spółka ta należy i wyniósł 1 800 zł (równowartość 305 LVL). SIROSCAN (poprzednio Procter and Gamble Prestige Products Polska Sp. z o.o.) - jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością prawa polskiego, działającą jako dystrybutor na polskim rynku kosmetyków zapachowych (m.in. wody toaletowe i perfumowe, dezodoranty perfumowane, zapachowe balsamy do ciała, zapachowe żele pod prysznic, perfumowane płyny po goleniu). Do chwili przejęcia kontroli przez Vivenda Spółka należała do grupy kapitałowej Procter & Gamble. Obrót grupy Procter & Gamble zrealizowany w 2008 r. wyniósł 245 507 mln zł (równowartość 83 503 mln USD), natomiast obrót Siroscan oraz jej spółek zależnych zrealizowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w roku obrotowym 01.07.2007 – 30.06.2008 wyniósł 118 428 824 zł. Obie ww. spółki działają na rozłącznych rynkach geograficznych. 3 Stanowisko Strony Odnosząc się do postawionego zarzutu Vivenda wyjaśniła, iż powodem, dla którego nie dokonała zgłoszenia Prezesowi Urzędu zamiaru koncentracji był brak świadomości istnienia takiego obowiązku. Vivenda do chwili przejęcia kontroli nad Siroscan nie działała na rynku polskim, nie była też w żaden inny sposób - pośrednio lub bezpośrednio - obecna na tym rynku. Niezwłocznie po powzięciu informacji o obowiązku zgłoszenia zamiaru dokonania transakcji Prezesowi Urzędu, Strona bez zbędnej zwłoki przedłożyła pismem z dnia 19 czerwca 2009 r. (data wpływu do Urzędu 6.07.2009 r.) zgłoszenie przejęcia kontroli nad Siroscan oraz wyraziła gotowość poddania się karze za niedopełnienie obowiązku zgłoszenia Prezesowi Urzędu zamiaru tej transakcji. W oparciu o przedstawiony stan faktyczny organ antymonopolowy zważył, co następuje: Zgodnie z art. 13 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji zamiar koncentracji podlega zgłoszeniu Prezesowi Urzędu, jeżeli łączny światowy obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 1 mld euro (art. 13 ust. 1 pkt 1) lub łączny obrót na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 50 mln euro (art. 13 ust. 1 pkt 2). W myśl art. 13 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy obowiązek ten dotyczy zamiaru przejęcia – przez nabycie lub objęcie akcji, innych papierów wartościowych, udziałów lub w jakikolwiek inny sposób – bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad jednym lub więcej przedsiębiorcami przez jednego lub więcej przedsiębiorców. Jednocześnie art. 14 pkt 1 ww. ustawy stanowi, iż nie podlega zgłoszeniu zamiar koncentracji, jeżeli obrót przedsiębiorcy, nad którym ma nastąpić przejęcie kontroli nie przekroczył w żadnym z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie równowartości 10 mln euro. Z akt sprawy wynika, że spełnione zostały przesłanki uzasadniające obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji, bowiem:
łączny obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji – w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia zamiaru koncentracji wyniósł 245 507 001 800 zł, zatem przekroczył wartość określoną w art. 13 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji, tj. równowartość 1 mld euro, 4
przejęcie przez Vivenda kontroli nad Siroscan poprzez nabycie w niej udziałów – jest sposobem koncentracji, określonym w art. 13 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji,
nie zachodzi przesłanka z art. 14 pkt 1 ustawy, bowiem obrót Siroscan zrealizowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia wyniósł 118 428 824 zł, tj. przekroczył równowartość 10 mln euro. Wobec powyższego zgodnie z treścią art. 94 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji spoczywał na przedsiębiorcy przejmującym kontrolę, tj. na Vivenda. Ustawa o ochronie konkurencji stanowi, że zgłoszeniu Prezesowi Urzędu podlega zamiar koncentracji. Oznacza to, że w wypadku planowania koncentracji przedsiębiorca ma obowiązek zgłoszenia jej Prezesowi Urzędu już na etapie zamiaru. W przedmiotowej sprawie koncentracja polegała na przejęciu przez Vivenda kontroli nad Siroscan poprzez nabycie 100% udziałów w kapitale zakładowym tej Spółki. Zamiar tej koncentracji został zrealizowany z dniem wpisu zmiany wspólnika do KRS, tj. w dniu 1 kwietnia 2009 r., należało zatem zgłosić go przed tą datą. W myśl art. 106 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie, dokonał koncentracji bez uzyskania zgody Prezesa Urzędu. Kara ta ma charakter fakultatywny i o celowości jej nałożenia oraz wysokości decyduje Prezes Urzędu. Wydając decyzję o nałożeniu kary pieniężnej organ antymonopolowy działa zatem w ramach uznania administracyjnego, co oczywiście nie jest równoznaczne z dowolnością. Przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ustawy o ochronie konkurencji, Prezes Urzędu powinien wziąć pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy (art. 111 ww. ustawy). Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Sądu Najwyższego nałożenie przez Prezesa Urzędu na przedsiębiorcę kary pieniężnej za niezgłoszenie zamiaru łączenia przedsiębiorców ma charakter uznaniowy i nie jest uzależnione od oceny skutków wpływu łączenia przedsiębiorców na konkurencję [Postanowienie SN z dnia 7 lipca 1999 r., I CKN 184/99 (OSNC 2000/2/33) oraz Postanowienie SN z dnia 22 marca 2001 r. I CKN 1127/98, nie publ.]. Ponadto jak wskazuje Sąd Antymonopolowy w wyroku z dnia 4 lutego 1998 r., sygn. 5 akt XVII Ama 66/97 (nie publ.) kara pieniężna powinna być na tyle dolegliwa, aby czyniła nieopłacalne ewentualne próby uchylania się w przyszłości przedsiębiorców od poddania się antymonopolowej kontroli połączeń z ich udziałem. W piśmiennictwie antymonopolowym zwraca się również uwagę, iż Prezes Urzędu nakłada karę pieniężną określoną w art. 106 ust. 1 i ust. 2 ww. ustawy w razie spełnienia wszystkich ustawowych przesłanek zawartych w tym przepisie, włącznie z przesłankami podmiotowymi, tj. w przypadku stwierdzenia, że określone w ww. przepisie naruszenie obejmowało co najmniej nieumyślność (M. Król - Bogomilska: Kary pieniężne w prawie antymonopolowym , Warszawa 2001, s. 88). Ważąc wysokość nałożonej kary pieniężnej Prezes Urzędu uwzględnił przesłankę naruszenia przez Vivenda przepisów prawa konkurencji, polegającego na niewykonaniu ustawowego obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji, oraz okoliczności obciążające i łagodzące, stanowiące ocenę podmiotowej strony czynu tego przedsiębiorcy. To, iż Vivenda z własnej inicjatywy zgłosiła koncentrację, polegającą na przejęciu kontroli nad Siroscan, nie może być skutecznie podnoszone dla oceny dochowania przez Stronę należytej staranności. Mając na uwadze powyższe, Prezes Urzędu uznał, że waga i okoliczności naruszenia ustawy o ochronie konkurencji przesądzają o zasadności nałożenia na Vivenda kary pieniężnej w wysokości 180 zł (słownie: sto osiemdziesiąt złotych) . Jak wskazano powyżej przychód Vivenda w roku 2008 wyniósł 1800 zł, zatem kara ta jest karą maksymalną, jaką Prezes Urzędu może nałożyć na ten podmiot. Nakładając karę w maksymalnej wysokości Prezes Urzędu wziął w szczególności pod uwagę fakt, iż zgodnie z § 10 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie zgłoszenia zamiaru koncentracji przedsiębiorców (Dz. U. Nr 134, poz. 937) od wniosków o wszczęcie postępowania antymonopolowego w sprawach koncentracji przedsiębiorca uiszcza opłatę w wysokości 5.000 złotych od zgłoszenia zamiaru koncentracji przedsiębiorców. Podkreślić należy, iż wysokość tej opłaty jest znacznie wyższa niż wymiar nałożonej kary. W związku z tym nałożenie przez Prezesa Urzędu kary w wysokości maksymalnej jest zasadne. Nawet maksymalny wymiar kary nie spełni założeń, tj. kara nie będzie w żaden sposób dotkliwa, a wymiar kary nie równoważy w żadnym stopniu wagi naruszenia przepisów ustawy. Tym samym również fakt istnienia okoliczności łagodzących nie mógł mieć wpływu na wysokość kary w przedmiotowej sprawie. 6 Karę pieniężną należy wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000, w terminie 14 dni od uprawomocnienia się decyzji. W związku z tym organ antymonopolowy orzeka, jak w sentencji. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji w związku z art. 479 28 § 2 i § 3 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 ze zm.) od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia. Z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Departamentu Kontroli Koncentracji Robert Kamiński Otrzymuje : Sabiedrība ar ierobežotu atbildību „STP VIVENDA” Rīga, Kaķasēkļa dam bis 31 LV-1045