DKK-78/2009

1 PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW Warszawa, dnia 03 listopada 2009 r. DKK2-421/21/09/AI DECYZJA nr DKK - 78/09 Na podstawie art. 18 w związku z art. 13 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego na wniosek Telekomunikacji Polskiej S.A. z siedzibą w Warszawie, wydaje zgodę na dokonanie koncentracji, polegającej na przejęciu przez Telekomunikację Polską S.A. z siedzibą w Warszawie kontroli nad ATM Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. UZASADNIENIE W dniu 14 września 2009 r. do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwanego dalej „Prezesem Urzędu” lub „organem antymonopolowym”, wpłynęło zgłoszenie zamiaru koncentracji, polegającej na przejęciu przez Telekomunikację Polską S.A. z siedzibą w Warszawie, zwaną dalej „TP”, kontroli nad ATM Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwaną dalej „ATMSI”. W związku z tym, iż spełnione zostały niezbędne przesłanki uzasadniające zgłoszenie zamiaru koncentracji, tj.: - łączny obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekroczył zarówno równowartość 1 mld euro obrotu światowego, tj. kwotę określoną w art. 13 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), zwanej dalej „ustawą o ochronie konkurencji”, jak i równowartość 50 mln euro obrotu na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, tj. kwotę określoną w art. 13 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, - przejęcie – poprzez nabycie udziałów – bezpośredniej kontroli przez przedsiębiorcę nad innym przedsiębiorcą jest jednym ze sposobów koncentracji określonym w art. 13 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji, - w przedmiotowej sprawie nie występuje żadna okoliczność z katalogu przesłanek, wymienionych w art. 14 ustawy o ochronie konkurencji, powodująca odstąpienie od konieczności zgłoszenia koncentracji, zostało wszczęte postępowanie antymonopolowe w przedmiotowej sprawie, o czym - zgodnie z art. 61 § 4 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) - TP została powiadomiona pismem z dnia 25 września 2009 r. 2 W trakcie postępowania organ antymonopolowy ustalił i zważył, co następuje: Uczestnicy koncentracji I. Aktywny uczestnik koncentracji - TP prowadzi na terenie Polski działalność w szczególności w zakresie telefonii stacjonarnej i ruchomej, szerokopasmowego dostępu do Internetu, transmisji danych oraz dzierżawy łączy telekomunikacyjnych, zarówno w ramach rynku detalicznego, jak i rynku hurtowego. TP jest spółką publiczną notowaną na Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie, a struktura jej akcjonariatu wg stanu na dzień 28 kwietnia 2009 r. przedstawia się następująco: • France Telecom S.A. - 49,79% głosów na WZA, • Capital Research and Management Company - 10,11% głosów na WZA, • Skarb Państwa - 4,15% głosów na WZA, • Pozostali - 35,95% głosów na WZA. Z uwagi na fakt, iż spółka prawa francuskiego France Telecom S.A. posiada 49,79% głosów na WZA TP, a pozostały akcjonariat TP jest rozproszony, umożliwia to tej Spółce wywieranie decydującego wypływu na TP. Oznacza to, że France Telecom S.A. jest podmiotem dominującym TP w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji. France Telecom S.A. jest firmą telekomunikacyjną i właścicielem marki telefonii ruchomej Orange. W skład Grupy France Telecom wchodzi szereg spółek bezpośrednio i pośrednio zależnych prowadzących działalność gospodarczą na całym świecie. TP stoi na czele grupy kapitałowej, w skład której wchodzą następujący przedsiębiorcy: • Polska Telefonia Komórkowa Centertel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - prowadzi działalność w zakresie usług telefonii ruchomej, dostępu do Internetu stacjonarnego i mobilnego, budowy i eksploatacji ruchomych sieci telekomunikacyjnych, • TP EmiTel Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie - prowadzi działalność w zakresie usług nadawczych sygnałów telewizyjnych i radiowych, wynajmu i utrzymania infrastruktury technicznej, • Telefony Podlaskie S.A. z siedzibą w Sokołowie Podlaskim - prowadzą działalność w zakresie telefonii stacjonarnej, Internetu, telefonii kablowej (operator lokalny), • Telefon 2000 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - prowadzi działalność w zakresie projektowania i budowy infrastruktury telekomunikacyjnej, • Ramsat S.A. z siedzibą w Modlnicy - prowadzi działalność w zakresie dystrybucji usług telefonii stacjonarnej i mobilnej oraz dostępu do Internetu stacjonarnego i mobilnego, • PayTel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - prowadzi działalność w zakresie elektronicznej obsługi sprzedaży produktów i usług, w tym usług przedpłacanych telefonii GSM oraz obsługi płatności, • OPCO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - prowadzi działalność w zakresie obsługi klientów (programy lojalnościowe), • TP Internet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - prowadzi działalność w zakresie obsługi infolinii i świadczenia usług telemarketingowych (usługi typu call-center), • Wirtualna Polska S.A. z siedzibą w Gdańsku - prowadzi portal internetowy i świadczy usługi powiązane, w tym w zakresie reklamy internetowej, jest również operatorem wirtualnej telefonii komórkowej, 3 • TP TelTech Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi - prowadzi działalność w zakresie monitorowania sygnałów alarmowych (monitoring pożarowy i włamaniowy), obsługi sieci, projektowania oraz budowy systemów telekomunikacyjnych, • Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. z siedzibą w Warszawie - świadczy usługi konsultingowe w obszarze zakupowym, • TP Invest Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - prowadzi działalność w zakresie usług doradczych i konsultingowych na rzecz jednostek grupy TP, • Virgo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - prowadzi działalność w zakresie usług doradczych oraz działalności finansowej, • Fundacja Grupy TP z siedzibą w Warszawie - prowadzi działalność charytatywną, • Pracownicze Towarzystwo Emerytalne Telekomunikacji Polskiej S.A. z siedzibą w Warszawie - zarządza pracowniczym funduszem emerytalnym, • TP Edukacja i Wypoczynek Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - prowadzi działalność w zakresie usług hotelarskich oraz organizacji konferencji i szkoleń, • TP Med Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - prowadzi działalność w zakresie usług medycznych, • TPSA Eurofinance B.V. z siedzibą w Amsterdamie, TPSA Eurofinance France S.A. z siedzibą w Paryżu oraz TPSA Finance B.V. z siedzibą w Amsterdamie - prowadzą działalność w zakresie inwestowania oraz zarządzania inwestycjami. Grupa France Telecom, poza TP i jej podmiotami zależnymi, obecna jest w Polsce także za pośrednictwem: • Equant Communications Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - świadczącej usługi w zakresie rozwiązań telekomunikacyjnych dla klientów biznesowych. Spółka świadczy usługi pod marką Orange Business Services (OBS), • Sofrecom Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - specjalizującej się w świadczeniu usług konsultingowych dla klientów biznesowych. II. Pasywny uczestnik koncentracji - ATMSI prowadzi działalność w zakresie usług informatycznych. Zajmuje się szeroko rozumianą integracją systemów teleinformatycznych, a jej oferta obejmuje głównie kompleksowe usługi integracji sieciowej, w tym projektowanie, budowę i utrzymanie infrastruktury teleinformatycznej oraz usługi bezpieczeństwa systemów IT. ATMSI inwestuje również w rozwój aplikacji w obszarze wspierania ciągłości działania procesów biznesowych oraz zarządzania usługami i procesami obsługi klienta. ATMSI należy do grupy kapitałowej, na czele której stoi ATM S.A. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „ATM” - spółka publiczna notowana na Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie (posiada 100% udziałów w kapitale zakładowym ATMSI). Największym akcjonariuszem ATM jest osoba fizyczna, posiadająca 16,52% głosów na WZA tej Spółki. ATMSI nie posiada podmiotów zależnych. Została zarejestrowana w marcu 2008 roku, a w [tajemnica przedsiębiorstwa pkt 1 załącznika do decyzji] . Opis i przyczyny koncentracji Planowana koncentracja została zgłoszona w trybie art. 13 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i polega na przejęciu przez TP kontroli nad ATMSI poprzez nabycie docelowo 100% udziałów w kapitale zakładowym tej Spółki. Transakcja zostanie [tajemnica przedsiębiorstwa pkt 2 załącznika do decyzji]. 4 Jak wskazuje TP, bezpośrednią przyczyną zamierzonej koncentracji jest zwiększenie potencjału TP na rynku usług IT poprzez [tajemnica przedsiębiorstwa pkt 3 załącznika do decyzji] , co umożliwi TP zaoferowanie klientom biznesowym spójnej oferty usług telekomunikacyjnych i usług IT. ATM, dotychczasowy przedsiębiorca dominujący ATMSI, zamierza natomiast skoncentrować swoją działalność na świadczeniu usług telekomunikacyjnych. Rynki właściwe, na które koncentracja wywiera wpływ W myśl art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. A zatem rynek ten wyznaczają zasadniczo dwa elementy: towar ( rynek produktowy ) i terytorium ( rynek geograficzny ). Mając na uwadze powyższe oraz kryteria wyznaczania rynków właściwych, na które koncentracja wywiera wpływ, zawarte w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie zgłoszenia zamiaru koncentracji przedsiębiorców (Dz. U. Nr 134, poz. 937), organ antymonopolowy uznał, iż: a) koncentracja nie wywiera wpływu na żaden rynek w układzie horyzontalnym. Jedynym rynkiem wspólnym w aspekcie produktowym dla uczestników koncentracji jest rynek usług IT. W aspekcie geograficznym jest to rynek krajowy. Takie określenie rynku zgodne jest z dotychczasową linią orzeczniczą Prezesa Urzędu, np. decyzja nr RWA – 14/05. Jak wynika z danych zawartych w raporcie PMR Publications "Aktualizacja – rynek IT w Polsce 2008. Prognozy rozwoju na lata 2008- 2012. Wpływ kryzysu na kluczowe dane i prognozy" wartość polskiego rynku usług IT w 2008 r. szacowana jest na ok. 9,4 mld zł. Biorąc pod uwagę dane zawarte w zgłoszeniu wskazać zatem należy, iż udział TP w tym rynku kształtował się na poziomie ok. [tajemnica przedsiębiorstwa pkt 4 załącznika do decyzji] %, a ATMSI na poziomie ok. [tajemnica przedsiębiorstwa pkt 5 załącznika do decyzji] % 1 . Łączny udział przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w krajowym rynku usług IT kształtował się zatem na poziomie ok. [tajemnica przedsiębiorstwa pkt 6 załącznika do decyzji] %. b) koncentracja wywiera wpływ w układzie wertykalnym na krajowy rynek detaliczny transmisji danych. ATMSI w ramach świadczenia usług IT oferuje usługi w zakresie dostarczania rozwiązań technicznych (urządzenia do realizacji sieci szkieletowej oraz urządzenia instalowane w lokalizacji klientów, tzw. CPE 2 ), które są lub mogą być wykorzystywane przy świadczeniu przez operatorów telekomunikacyjnych usług na rynku detalicznym transmisji danych, a jednocześnie udział grupy TP w tym rynku przekracza 30%. 1 Ponieważ ATMSI została zarejestrowana w marcu 2008 r. i przejęła działalność realizowaną w ramach Pionu Usług Integracyjnych ATM, należy jej przypisać obrót, który przypadał na działalność realizowaną przez ten pion. 2 ang. Customer Premises Equipment 5 Określenie rynku detalicznego transmisji danych w aspekcie geograficznym jako krajowego wynika z uregulowań prawnych dotyczących działalności w zakresie usług telekomunikacyjnych w Polsce. Na podmiotach chcących prowadzić działalność w zakresie usług telekomunikacyjnych spoczywa obowiązek uzyskania stosownych zezwoleń, które uprawniają do podjęcia oraz prowadzenia działalności wyłącznie na terytorium Polski. Rynek właściwy w aspekcie geograficznym dla rynku detalicznego transmisji danych nie może być zatem szerszy niż krajowy. Jednocześnie w obrębie kraju brak jest wyraźnych różnic w preferencjach odbiorców czy kosztach przesyłu sygnału, w związku z tym operatorzy telekomunikacyjni posiadają w swojej ofercie produkty i usługi, które w ramach jednej sieci oferowane są na warunkach ustalanych na poziomie krajowym. Brak jest zatem podstaw do segmentacji rynku detalicznej transmisji danych na rynki lokalne. Usługa transmisji danych polega na zapewnieniu logicznego połączenia między dwoma lub więcej lokalizacjami, tworząc w ten sposób wyodrębnioną sieć prywatną (wirtualną) i umożliwiając wielokierunkowy przesył informacji między tymi lokalizacjami. Odbiorcami usług transmisji danych są klienci biznesowi i instytucjonalni mający co najmniej dwa oddziały lub dla których, ze względów biznesowych, uzasadnione jest trwałe wykreowanie połączenia w celu transmisji danych. Usługi te świadczone są na bazie sieci szkieletowej operatorów oraz ich sieci dostępowej, przy czym poprzez regulacje Urzędu Komunikacji Elektronicznej operatorzy uzyskują możliwość wykorzystania dostępu do abonenta za pomocą łącza TP. Na podstawie potrzeb klientów operatorzy projektują, instalują i zarządzają sieciami transmisji danych, traktując całość jako usługę transmisji danych, jednakże niektóre podzakresy usługi, np. instalacja oraz serwis naprawczy dla urządzeń CPE, mogą być powierzane specjalizowanym firmom usługowym. Przyjmując, iż prognozowana wielkość krajowego rynku detalicznego transmisji danych w roku 2008 w ujęciu wartościowym wyniosła ok. 1,42 mld zł (w dniu złożenia wniosku dane analityczne za 2008 rok nie były dostępne), szacunkowy udział TP w tym rynku wyniósł ok. [tajemnica przedsiębiorstwa pkt 7 załącznika do decyzji] %. Udział TP oraz jej głównych konkurentów na krajowym rynku detalicznym transmisji danych w latach 2007 - 2008 przedstawia poniższa tabela. Tab. 1 Udział operatorów w krajowym rynku detalicznym transmisji danych w latach 2007 - 2008 2007 2008 przychody (w mln zł) udział w rynku (w %) przychody (w mln zł) udział w rynku (w %) wartość rynku (w mln zł) 1305 100 1420 100 TP [tajemnica przedsiębiorstwa pkt 8 załącznika do decyzji] Exatel S.A. 135 10,3 166 11,7 GTS Energis Sp. z o.o. 130 10 141 10 Źródło: Raport PMR Publications, „Rynek telekomunikacyjny w Polsce 2008. Prognozy rozwoju na lata 2008 – 2012” oraz dane własne TP. Czterej kolejni najwięksi uczestnicy tego rynku, tj. Netia S.A., Telefonia Dialog S.A., Crowley Data Poland Sp. z o.o. i NASK posiadają udziały rynkowe kształtujące się na poziomie od ok. 3% do ok. 8% (łącznie ok. 19%). Pięciu kolejnych operatorów posiada udziały rynkowe na poziomie ok. 1% (łącznie ok. 5,6%). Udział pozostałych uczestników tego rynku szacowany jest łącznie na ok. 8%. c) koncentracja wywiera wpływ na następujące rynki w układzie konglomeratowym: 1) krajowy rynek hurtowy świadczenia usług dzierżawy łączy telekomunikacyjnych, 2) krajowy rynek świadczenia usług dostępu do lokalnej pętli i podpętli abonenckiej, 6 3) krajowy rynek świadczenia usług transmisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych, 4) krajowy rynek świadczenia usług zakańczania połączeń głosowych w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych, 5) krajowy rynek detalicznej dzierżawy łączy telekomunikacyjnych, 6) krajowy detaliczny rynek świadczenia usług w stacjonarnych publicznych sieciach telefonicznych, 7) krajowy rynek detaliczny świadczenia usług dostępu do Internetu stacjonarnego, 8) krajowy rynek hurtowy świadczenia usług dostępu szerokopasmowego transmisji danych. Na rynkach tych między przedsiębiorcami uczestniczącymi w koncentracji nie istnieją żadne powiązania (układy) horyzontalne i wertykalne, ale jednocześnie grupa TP posiada więcej niż 40% udziału w każdym z tych rynków. Ocena skutków koncentracji Przepis art. 18 ustawy o ochronie konkurencji stanowi, iż Prezes Urzędu wydaje zgodę, w drodze decyzji, na dokonanie koncentracji, w wyniku której konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona, w szczególności przez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej na rynku. Zgodnie z art. 4 pkt 10 tej ustawy przez pozycję dominującą rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku przekracza 40%. Organ antymonopolowy dokonując oceny zasadności wyrażenia zgody na przeprowadzenie niniejszej koncentracji wziął pod uwagę następujące przesłanki: Mimo, że przedsiębiorcy uczestniczący w koncentracji prowadzą działalność na tym samym rynku (produktowym i geograficznym) brak jest rynku, na który koncentracja wywiera wpływ w układzie horyzontalnym, gdyż nie doprowadzi do uzyskania łącznego udziału w tym rynku w wysokości większej niż 20%. Jak wynika z informacji zawartych w zgłoszeniu łączny udział TP i ATMSI w krajowym rynku usług IT w 2008 r. kształtował się na poziomie ok. [tajemnica przedsiębiorstwa pkt 9 załącznika do decyzji] %. Koncentracja wywiera wpływ w układzie wertykalnym na krajowy rynek detaliczny transmisji danych. Ze względu jednakże na niewielki, kształtujący się w 2008 r. na poziomie ok. [tajemnica przedsiębiorstwa pkt 10 załącznika do decyzji] % udział ATMSI w krajowym rynku usług IT, rynku, którego produkty są lub mogą być wykorzystywane przez operatorów telekomunikacyjnych do świadczenia usług na rynku detalicznym transmisji danych, można wnioskować, że sytuacja na tym rynku nie ulegnie znaczącej zmianie. Realizacja koncentracji nie wpłynie zatem na ograniczenie świadczenia usług na tym rynku zarówno przez konkurentów TP, jak i konkurentów ATMSI. W sprawie zdefiniowano rynki właściwe w układzie konglomeratowym, na których działa grupa TP, tj.: - krajowy rynek hurtowy świadczenia usług dzierżawy łączy telekomunikacyjnych, - krajowy rynek świadczenia usług dostępu do lokalnej pętli i podpętli abonenckiej, 7 - krajowy rynek świadczenia usług transmisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych, - krajowy rynek świadczenia usług zakańczania połączeń głosowych w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych, - krajowy rynek detalicznej dzierżawy łączy telekomunikacyjnych, - krajowy detaliczny rynek świadczenia usług w stacjonarnych publicznych sieciach telefonicznych, - krajowy rynek detaliczny świadczenia usług dostępu do Internetu stacjonarnego, - krajowy rynek hurtowy świadczenia usług dostępu szerokopasmowego transmisji danych. Należy jednakże podkreślić, iż brak jest przesłanek do stwierdzenia, że siła rynkowa jaką posiada TP na tych rynkach zostanie przeniesiona na rynek, na którym działalność prowadzi ATMSI. Mając powyższe na uwadze organ antymonopolowy uznał, iż w wyniku realizacji przedmiotowej koncentracji nie dojdzie do istotnego ograniczenia konkurencji, w szczególności przez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej na rynku. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji oraz art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 1964 r. Nr 43, poz. 296 ze zm.), od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia. Z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ZASTĘPCA DYREKTORA Departamentu Kontroli Koncentracji Danuta Gruszczyńska Otrzymuje : 1) Telekomunikacja Polska S.A. za pośrednictwem pełnomocnika: Pani Doroty Przelaskowskiej Dewey & LeBoeuf Grzesiak sp. k. ul. Książęca 4 00-498 Warszawa (Decyzja wraz z załącznikiem) 2) a/a (Decyzja wraz z załącznikiem)