DKK-50/2017

1 P REZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUM ENTÓW DKK1 - 42 1 / 5 / 1 7 / JBG Warszawa, dnia 31 marca 201 7 r. DECYZJA nr DKK - 50 /201 7 Na podstawie art. 18 w związku z art. 13 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 201 7 r., poz. 229 ) Prez es Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego na wniosek „ Polish Pharmacies ” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wydaje zgodę na dokonanie koncentracji, polegającej na przejęciu przez „ Polish Pharmacies ” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kontroli nad „ Gemini H ü tter ” sp. z o.o. z siedzibą w Wejherowie. UZASADNIENIE W dniu 3 lutego 2017 r. do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwanego dalej „Prezes em Urzędu” lub „organ em antymonopolowy m ”, wpłynęło zgłoszenie zamiaru koncentracji, polegającej na przejęciu przez „ Polish Pharmacies” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej zwaną „ Polish Pharmacies” , kontroli nad „Gemini Hütter” sp. z o.o. z siedzibą w Wejherowie , dalej zwaną „ Gemini Hütter ” , tj. koncentracji określonej w art. 13 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 201 7 r., poz. 229 ) , zwanej dalej „ustaw ą ” lub „ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów ”. W związku z faktem, iż: 1) spełnione zostały niezbędne przesłanki, uzasadniające obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji, bowiem:  łączny światowy obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekroczył równowartość 1 mld euro, tj. kwotę określoną w art. 13 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , 2 przy czym łączny obrót tych pr zedsiębiorców przekroczył także równowartość 50 mln euro na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, tj. kwotę określoną w art. 13 ust. 1 pkt 2 tej ustawy,  przejęcie przez jednego przedsiębiorcę kontroli nad innym przedsiębiorcą poprzez nabycie udziałów jest jednym ze sposobów koncentracji, określonym w art. 13 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji, 2) nie występuje w tej sprawie żadna okoliczność z katalogu przesłanek wymienionych w art. 14 ustawy, wyłączająca obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji, zos tało wszczęte, na podstawie art. 49 ust. 2 w związku z art. 13 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy, postępowanie antymonopolowe w sprawie koncentracji, o czym, zgodnie z art. 61 § 4 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. D z. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm. ) , Prezes Urzędu zawiadomił „ Polish Pharmacies ” pismem z dnia 7 lutego 201 7 r. W trakcie postępowania organ antymonopolowy ustalił, co następuje: Uczestnicy koncentracji I. Polish Pharmacies (aktywny uczestnik koncentracji) – jest bezpośrednio kontrolowany przez Value Pharmacy B.V. z siedzibą w Amsterdamie, Holandia , będąc ą własnością funduszy private equity zarządzanych przez Warburg Pincus LLC, USA (dalej jako „Warburg Pincus”) . Fundusze te inwestują w spółki prowadzące działalność w różny ch sektorach – energetycznym, finansowym , opieki zdrowotnej i konsumenckim , przemysłowym, technologicznym, mediowym i telekomunikacyjnym. Warburg Pincus , fundusze zarządzane przez Warburg Pincus i spółki portfelowe kontrolowane przez te fundusze tworzą łącznie Grupę Warburg Pincus. Grupa Warburg Pincus posiada na terytorium Polski następujące spółki zależne: 1. „ Apteka Dworcowa w Wejherowie ” sp. z o.o. z siedzibą w Wejherowie, 2. „ Żargem ” sp. z o.o. z siedzibą w Żarach, 3. „ Apteka WZGEM ” sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, 4. „ Apteka MCGEM ” sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, 5. „ Gemini Drugstore ” sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, 6. „Northern Pharmacies” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - prowadzące działa lność w zakresie sprzedaży detalicznej wyrobów farmaceutycznych w aptekach oraz 7. „ Gemini Polska ” sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, 8. „ Apteki Pomorskie ” sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku 3 - nie prowadzące działalności. Ponadto Grupa Warburg Pincus współ kontroluje z OKGEM sp. z o.o. z siedzibą w Wejherowie (dalej jako „OKGEM”) 1 : 1. „ Aptekę Gemini H ü tter ” sp. z o.o. z siedzibą w Wejherowie (dalej „Apteka Gemini H ü tter”) , 2. „ Gemini H ü tte r ” (pasywny uczestnik koncentracji) , - prowadzące działalność w zakresie detalicznej sprzedaży wyrobów farmaceutycznych. Grupa Warburg Pincus posiada również 49% udziałów w Aptekach Gdańskich sp. z o.o. z siedzibą w Wejherowie oraz 48,9% udziałów w „ Gemini” sp. z o.o. z siedzibą w Wejherowie oraz jej spółce zależnej „ Łaggem ” sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, również prowadzących działalność w zakresie detalicznej sprzedaży wyrobów farmaceutycznych. Prezes Urzędu równolegle rozpatruje zgłoszenie zamiaru koncentracji , polegające j na przejęciu przez „ Northern Pharmacies ” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wyłącznej kontroli nad „ Apteką Gemini Hütter ” . „ Aptek a Gemini Hutter ” oprócz detalicznej sprzedaży wyrobów farmaceutycznych prowadzi działalność w zakresie organizowania sieci aptek franczyzowych działających pod nazwą „ Apteka Gemini”. Analiza zapisów przykładowych umów franczyzowych, w szczególności w zakresie ustalania oferowanego asortymentu, wyboru dostawców, ustalania cen czy wysokości marż, nie wykazała, aby umowy te dawały franczyzodawcy uprawnienia ograniczające s amodzielność franczyzobiorcy. Wobec powyższego , zdaniem Prezesa Urzędu , przy ocenie transakcji brak jest podstaw by w działalności „ Aptek a Gemini Hütter ” uwzględnić również działalność aptek, które działają na podstawie umowy franczyzowej. W 201 6 r. Grupa Warburg Pincus osiągnęła obrót światowy w wysokości ok. [ tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 1 załącznika do decyzji] euro , a na terytorium Polski ok. [ tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 2 załącznika do decyzji] euro . II. Gemini Hütter (pasywny uczestnik koncentracji) współkontrolowana jest przez Zgłaszającego (99,95% głosów) oraz OKGEM (0,05% głosów). Spółka ta prowadzi działalność w zakresie detalicznej sprzedaży wyrobów farmaceutycznych za pośrednictwem 5 aptek ogólnodostępnych i nie posiada s półek zależnych. 1 D ecyzja Prezesa UOKiK nr DKK - 14/2016 z dnia 27 stycznia 2016r. 4 W 2016 r. „ Gemini Hütter ” osiągnęła obrót na terytorium Polski w wysokości ok. [ tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 3 załącznika do decyzji] euro . Opis i przyczyny koncentracji Planowana koncentracja została zgłoszona w trybie art. 13 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Podstawę transakcji stanowi list intencyjny podpisany w dniu 28 grudnia 2016 r. przez „ Polish Pharmacies ” i „ OKGEM ” , w którym „ OKGEM ” zobowiązuje się do wyzbycia posiadanych przez siebie 0,05 % udziałów w „ Gemini Hütter ” na rzecz „ Polish Pharmacies ” . Jako przyczynę koncentracji „ Polish Pharmacies ” wskazała chęć sprawowania wyłącznej kontroli nad „ Gemini Hütter ” . W trakcie postępowania organ antymonopolowy ustalił i zważył , co następuje: Z analizy działalności uczestni ków koncentracji wynika, że wspólny m ryn kiem produktowy m dla Grupy Warburg Pincus i „ Gemini Hütter ” jest rynek detaliczn ej sprzedaż y wyro bów farmaceutycznych z wyłączeniem produktów leczniczych weterynaryjnych. W aspekcie geografic znym rynek ten ma wymiar lokalny i ogranicza się do obszarów do 1 km od aptek przejmowanych 2 . Rynki wspólne dla uczestników koncentracji Jak wynika ze zgłoszenia Grupa Warburg Pincus prowadzi działalność w zakresie detalicznej sprzedaży wyrobów farmaceutycznych za pośrednictwem aptek ogólnodostępnych powadzonych przez:  „ Aptekę Dworcową w Wejherowie ” - w Wejherowie, przy ul. Dworcowej 3/1 ;  „ Żargem ” sp. z o.o . - w Żarach, przy ul. Bolesł awa Chrobrego 18 ;  „ Aptekę WZGEM ” sp. z o.o. - w Środzie Wielkopolskiej, przy ul. J.H. Dąbrowskiego 13; Wrześni, przy ul. Warszawskiej 22; Lublinie, przy ul. Kościuszki 13; Oleśnicy, przy ul. M. Skłodowskiej - Curie 2 - 4 lok. 4 - 5 oraz w Głogowie, przy ul. Gwiaź dzistej 2; 2 D ecyzja Prez e sa Urzędu nr DKK - 14/2016 z dnia 27 stycznia 2016 r. 5  „ Aptekę MCGEM ” sp. z o.o. - w Tarnobrzegu, przy ul. Targowej 2; Stalowej Woli, przy ul. Jana Pawła II 10 oraz w Kozienicach, przy ul. Warszawskiej 13 ;  „ Gemini Drugstore ” sp. z o.o. - w Bydgoszczy, przy ul. M.Skłodowskiej - Curie 33A/3 . Grupa ta ponadto posiada mniejszościowe pakiety udziałów w aptekach prowadzonych przez :  „Aptek i Gdańsk i e ” sp. z o.o. - w Pruszczu Gdańskim, przy al. Ks. J. Waląga 4/6;  „Gemini” sp. z o.o. - w Kwidzyniu, przy ul. F. Chopina 27;  „ Łaggem ” sp. z o.o. - w Gdańsk u, przy ul. Łagiewniki 48. Ponadto przejmując wyłączną kontrolę nad „ Aptek ą Gemini Hütter ” Grupa Warburg Pincus będzie prowadziła apteki w Mławie, przy ul. Żwirki 11A; Ostrołęce, przy ul. gen. A. Gorbatowa 14; Płońsku, przy ul. Grunwaldzkiej 18; Szczecinie, przy ul. Ks. kard. S. Wyszyńskiego 2; Suwałkach, przy ul. T. Noniewicza 93A; Łomży, przy ul. L. Staffa 24; Chełmnie, przy os. M. Curie - Sk łodowskiej 19; Brodnicy, przy ul. Duży Rynek 30; Toruniu, przy ul. Królowej Jadwigi 9; Łukowie, przy ul. Nowopijarskiej 2; Szczecinie, przy ul. L. Rydla 52; Kołobrzegu, przy ul. Armii Krajowej 20a; Augustowie, przy ul. Wojska Polskiego 53; Olecku, przy pl. Wolności 12; Szczecinie, przy ul. Santockiej 18/5/6/; Wejherowie, przy ul. Harcerskiej 10; Świnoujściu, przy ul. Grunwaldzkiej 67; Tczewie, przy ul. Armii Krajowej 74; Piszu, przy ul. Rybackiej 2/3; Ostrowie Wielkopolskim, przy ul. Wrocławskiej 13 - 15; Gda ńsku, przy ul. Jagiellońskiej 4 ; Wejherowie, przy ul. Kaszubskiej 4 CDE; Ełku, przy ul. A. Mickiewicza 108; Lubartowie, przy ul. Lubelskiej 5; Chełmie, przy ul. Armii Krajowej 6; Grajewie, przy ul. Wojska Polskiego 50; Lęborku, przy Al. Wolności 30; Sopoci e, przy ul. Bolesława Chrobrego 1/2; Szczytnie, przy ul. T. Kościuszki 19; Bydgoszczy, przy ul. T. Boya - Żeleńskiego 16; Gorzowie Wielkopolskim, przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 120 - 121; Lęborku, przy ul. Staromiejskiej 17; Gnieźnie, przy ul. Mieszka I 16 - 18 ; Świdniku, prz y ul. Kard. St. Wyszyńskiego 22; Ełku, przy ul. Armii Krajowej 19 oraz Krotoszynie przy ul. Kaliskiej 2. „ Gemini Hütter ” prowadzi natomiast 5 aptek zlokalizowanych w: Kutnie, przy ul. Grunwaldzkiej 3, Gdańsku, przy ul. Trzy Lipy 3; Gdańsku, przy ul. Obrońców Wybrzeża 2 ; Gdańsku, przy ul. Kołobrzeskiej 63F i Starogardzie Gdańskim, przy ul. Lubichowskiej 14. Z powyższego wynika, że działalność uczestników koncentracji pokrywa się na rynku Gdańska, obejmującym obszar do 1 km od apteki prowadzo nej przez „ Gemini Hütter ” , przy ul. Obrońców Wybrzeża 2 w Gdańsku (dalej również „Rynek Gdańska”). Na rynku tym 6 działalność prowadzi jeszcze jedna apteka „ Gemini Hütter ” zlokalizowana przy ul. Kołobrzeskiej 63F oraz apteka należąca do Grupy Warburg Pincus prowadzona przez „ Aptekę Gemini Hütter ” przy ul. Jagiellońskiej 4. Rynki właściwe, na które koncentracja wywiera wpływ Zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przezn aczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, uznawane są przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i k oszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. A zatem rynek ten wyznaczają zasadniczo dwa elementy: towar (rynek produktowy) i terytorium (rynek geograficzny). Mając na uwadze powyższą definicję oraz kryteria wyznaczania rynków właściwych, na któr e koncentracja wywiera wpływ, zawarte w rozpo rządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2014 r. w sprawie zgłoszenia zamiaru koncentracji przedsiębiorców (Dz. U. z 2015 r., poz. 80 ze zm. ), organ antymonopolowy uznał, iż: a) przedmiotowa koncentracja wywiera wpływ w układzie horyzontalnym na lokalny rynek detalicznej sprzedaży wyrobów farmaceutycznych za pośrednictwem aptek ogólnodostępnych obejmujący obszar do 1 km od apteki prowadzonej przez „ Gemini H ü tter ” w Gdańsku przy ul. Obrońców Wybrzeża 2, na którym działalność prowadzi jeszcze jedna apteka „ Gemini Hütter ” , przy ul. Kołobrzeskiej 63F oraz apteka należąca do Grupy Warburg Pincus prowadzona przez „ Aptekę Gemini Hütter ” , przy ul. Jagiellońskiej 4. Rynek Gdańska obejmuje obszar do 1 km od a ptek i prowadzonej przez „ Gemini H ü tter ” przy ul. Obrońców Wybrzeża 2 w Gdańsku , na którym działalność prowadzi jeszcze jedna apteka „ Gemini Hütter ” , przy ul. Kołobrzeskiej 63F oraz apteka należąca do Grupy Warburg Pincus przy u l. Jagiellońskiej 4. Uczestnicy koncentracji posiadają trzy z dziewięciu funkcjonujących na tym rynku aptek, których łączny udział w rynku w 2016 r. biorąc pod uwagę wielkość obrotu osiągniętego z tytułu sprze daży produktów farmaceutycznych wyniósł ok. [30 - 40] % ( w tym Grupa Warburg 7 Pincus ok. [ 15 - 20 ] %, a „ Gemini Hütte r” ok. [ 15 - 20 ] %). Ł ączny udział uczestników koncentracji w rynku w 2016 r. biorąc pod uwagę ilość funkcjonujących na Rynku Gdańska aptek wyniósł ok. 33 , 3 % ( w tym Grupa Warburg Pincus ok. 11,1 %, a „ Gemini Hütter ” ok. 22,2 %). N a rynku tym uczestnicy koncentracji spotykają się z konkurencją za strony 6 aptek, tj. : apteki przy ul. gen. Bora Komorowskiego 40 prowadzonej przez Aptek ę „ Medikur ” mgr farmacji Elżbieta Kuduk, Marek Bienie sp. j. ; pr zy ul. Jagiellońskiej 34 prowadzonej przez „ FC Farm ” sp. z o.o. ; przy ul. Obrońców Wybrzeża 1 prowadzonej przez Aptekę „Źródło Zdr owia” Aldona Dębińska - Semeniuk; przy ul. Kołobrzeskiej 63 D prowadzonej przez „ Perfect Medica ” sp. z o.o .; prz y ul. Kołobrzeskiej 46 prowadzonej przez „Dyżurną Pomorze” sp. z o.o. oraz przy ul. Opolskiej 3 prowadzonej przez „Panaceum” Krystyna Gierjatowicz sp.j. Według szacunków Zgłaszającego udziały każdego z ww. konkurentów w 2016 r. zarówno w ujęciu ilościowym , jak i wartościowym wyniosły po ok. [ 1 0 - 15] %. b) koncentracja nie wywiera wpływu na żad en rynek w układzie wertykalnym W toku przeprowadzonego postępowania nie zidentyfikowano rynków, na które koncentracja wywierałaby wpływ w układzie wertykalnym (pionowym), bowiem p rzedsiębiorcy uczestniczący w koncentracji nie prowadzą działalności na rynkach będących jednocześnie rynkam i poprzedniego, bądź następnego szczebla obrotu, oraz w których indywidualny lub łączny udział tych przedsiębiorców przekraczałby 30%. c) koncentracja nie wywiera wpływu na żaden r ynek w układzie konglomeratowym W niniejszej koncentracji nie występuje również ryn ek właściw y , na który koncentracja wywiera wpływ w układzie konglomeratowym , ponieważ żaden z przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji nie posiada na jakimkolwiek rynku właściwym w Polsce udziału przekraczającego 40%. Ocena skutków koncentracji Przepis art. 18 ustawy o ochronie konkurencji stanowi, iż Prezes Urzędu wydaje zgodę, w drodze decyzji, na dokonanie koncentracji, w wyniku której konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona, w szczególności przez powstanie lub umocnienie pozycji 8 dominującej na rynku, przy czym zgodnie z art. 4 pkt 10 tej ustawy przez pozycję dominującą rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku przekracza 40%. Podstawowym celem postępowania antymonopolowego w sprawach koncent racji jest ustalenie, czy w wyniku zrealizowania zamierzonej transakcji dojdzie do istotnego ograniczenia konkurencji na rynku właściwym. Przykładem takiego istotnego ograniczenia konkurencji jest powstanie lub umocnienie pozycji dominującej. Należy jednak że podkreślić, że o ile powstanie lub umocnienie pozycji dominującej będzie zawsze prowadziło do ograniczenia konkurencji na rynku, to do ograniczenia konkurencji może dojść także w przypadkach, kiedy w wyniku koncentracji nie powstaje lub nie umacnia się pozycja dominująca. Samo stwierdzenie „istotne ograniczenie konkurencji” wykracza zatem poza kwestię powstania lub umocnienia pozycji dominującej i ma szersze znaczenie. Obejmuje bowiem sytuacje, kiedy w wyniku dokonanej koncentracji konkurencja zostaje po ważnie ograniczona, a nie wiąże się to z powstaniem pozycji dominującej – może to mieć miejsce przykładowo na r ynkach oligopolistycznych. Powyższe oznacza, że koncentracja jest dopuszczalna wówczas, gdy nie zakłóca skutecznej konkurencji na rynku właś ciwym, w szczególności w wyniku powstania lub umocnienia pozycji dominującej. Analiza skutków niniejszej koncentracji nie wykazała zagrożeń płynących z nabycia „ Gemini H ü tter ” przez Grupę Warburg Pincus . Uznając za zasadne wyrażenie zgody na dokonanie przedmiotowej koncentracji Prezes Urzędu wziął pod uwagę w szczególności fakt , że pomimo iż koncentracja ta wywiera wp ływ w układzie horyzontalnym na R ynek Gdańsk a , nie doprowadzi ona do istotnego ograniczenia konkurencji na ty m rynk u , w szczególności popr zez powstanie bądź umocnienie pozycji dominującej Grupy Warburg Pincus . Uzasadniając powyższe należy wskazać, iż n a R ynku Gdańska łączny udział uczestników koncentracji nie przekracza prog u 40 %, z którym ustawa o ochronie konkurencji wiąże domniemanie posiadania pozycji dominującej . Ponadto na rynku tym obok aptek należących do uczestników koncentracji funkcjonuj e również sześć aptek należąc ych do ich konkurentów . Struktura tego rynku oraz udziały konkurentów dają podstawę do twierdzenia, że będą oni stanowili istotną przeciwwagę dla Grupy Warburg Pincus . Wskazać także należy, iż koncentracja nie wywiera wpływu na żaden rynek w układzie wertykalnym i konglomeratowym. 9 W świetle powyższego brak jest podstaw do stwierdzenia, iż w wyniku koncentracji konkurencja na rynku zostanie istotnie ograniczona. Koncentracja spełnia zatem przesłanki art. 18 ustawy antymonopolowej. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Stosown ie do treści art. 81 ust. 1 ustawy antymonopolowej oraz art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego ( t.j. Dz. U. z 2016 r. , poz. 1822 ze zm. ) , od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie miesiąca od dnia jej doręczenia. Z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Robert Kamiński - Dyrektor Departamentu Kontroli Koncentracji