DKK-257/2023

Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel. +48 22 55 60 120 < faks +48 22 826 61 25 dkk @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 1 P REZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUM ENTÓW Warszawa, 30 października 202 3 r. DKK - 1.430. 2 .202 2 .MAB DECYZJA nr DKK - 257 /202 3 informacje prawnie chronione oznaczono [xxx] Na podstawie art. 106 ust . 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r . o ochronie konkurencji i konsumentów ( Dz.U.2021.275 z e zm.) w związku z art. 13 u stawy z dnia 9 marca 2023 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 852) , po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania antymonopolowego, Prezes Urzędu Ochrony Konku rencji i Konsumentów nakłada na Naxicap Partners SA z siedzibą w Paryżu, Francja karę pieniężną w wysokości 60 000 zł (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych) płatną do budżetu państwa , z tytułu dokonania koncentracji, polegającej na przejęciu przez Naxica p Partners SA z siedzibą w Paryżu, Francja kontroli nad Ondura Holding SAS z siedzibą w Suresnes, Francja, bez uzyskania zgody Prezesa Urzędu, tj. z naruszeniem art. 13 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 94 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . U ZASADNIENIE 23 czerwca 2021 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: „ Prezes Urzędu ” lub „ organ antymonopolowy ” ), został powiadomiony przez Ondura SAS z siedzibą w Suresnes, Francja o przejęciu przez tę s półkę wyłącznej kontroli nad Ondu ra Holding SAS z siedzibą w Suresnes, Francja (dalej również jako: „ OH ” ) (d. Alwitra Holding (France) SAS). Na podstawie informacji uzyskanych od Ondura SAS z siedzibą w Suresnes, Francja stwierdzić należy, że łączny obrót Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel. +48 22 55 60 120 < faks +48 22 826 61 25 dkk @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 2 grupy kapitałowej, do której nal eży Ondura SAS z siedzibą w Suresnes, Francja przekroczył w 2019 i 2020 r. równowartość 1 mld na świecie. Jednocześnie obrót OH w 2019 i 2020 r. przekroczył równowartość 10 mln EUR w Polsce. Biorąc powyższe pod uwagę 13 lipca 2021 r. postanowieniem nr DKK - 116/2021 zostało wszczęte postępowanie antymonopolowe w sprawie nałożenia na Ondura SAS z siedzibą w Suresnes, Francja kary z tytułu przejęcia kontroli nad Ondura Holding SAS z siedzibą w Suresnes, Francja bez uzyskania zgody Prezesa Urzędu. W toku post ępowania ustalono, że przejęcie wyłącznej kontroli przez Ondura SAS z siedzibą w Suresnes, Francja nad Ondura Holding SAS z siedzibą w Suresnes, Francja nastąpiło 30 marca 2021 r. Natomiast już wcześniej, bo 16 marca 2021 r. [xxx] oraz Ondura SAS z siedzibą w Suresnes, Francja przejęły łączną kontrolę nad Ond ura Holding SAS z siedzibą w Suresnes, Francja. Wszystkie spółki, które przejęły kontrolę nad OH były spółkami zależnymi NP. Po przeprowadzeniu postępowania Prezes Urzędu stwierdził, że zachodzi bezprzedmiotowość postępowania antymonopolowego ze względów p odmiotowych. W toku postępowania dowodowego zostało ustalone, że to Naxicap Partners SA z siedzibą w Paryżu, Francja (dalej jako „NP”) za pomocą spółek zależnych, tj. [xxx] oraz Ondura SAS z siedzibą w Suresnes, Francja nabył kontrolę nad OH, Francja, 16 marca 2021 r., a dopiero w ramach przekształceń wewnąt rzgrupowych 30 marca 2021 r. kontrolę nad OH, przejęła Ondura SAS z siedzibą w Suresnes, Francja. W tej sytuacji to, zgodnie z art. 94 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r . o ochronie konkurencji i konsumentów ( tj. Dz.U. z 2023 poz. 1689; dalej „ ustaw a an tymonopolow a ” , „ustawa o ochronie konkurencji” lub „uokik” ) , na NP spoczywał obowiązek notyfikacji koncentracji polegającej na przejęciu OH i to ta Spółka powinna być stroną postępowania w sprawie nałożenia kary. Przejęcie wyłącznej kontroli nad OH przez O ndura SAS z siedzibą w Suresnes, Francja miało charakter transakcji wewnątrzgrupowej, a obowiązek notyfikacyjny był wyłączony zgodnie z art. 14 pkt 5 ustawy antymonopolowej. W tej sytuacji, wobec tego , że na Ondura SAS z siedzibą w Suresnes, Francja nie ci ążył obowiązek notyfikacyjny, organ antymonopolowy przyjął, że brakuje jednego z konstytutywnych elementów stosunku administracyjnoprawnego, co spowodowało, że postępowanie antymonopolowe jest bezprzedmiotowe i należało je umorzyć. Prezes Urzędu Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel. +48 22 55 60 120 < faks +48 22 826 61 25 dkk @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 3 umorzył to postępowanie na podstawie decyzji nr DKK - 189/2022 z 10 sierpnia 2022 r. W związku z powyższym, postanowieniem z 10 sierpnia 2022 r. nr DKK - 108/2022 organ antymonopolowy wszczął na podstawie art. 49 ust. 1 w związku z art. 106 ust. 1 pkt 3 ustawy o och ronie konkurencji postępowanie antymonopolowe w sprawie nałożenia na NP kary pieniężnej z tytułu dokonania koncentracji, polegającej na przejęciu przez NP kontroli nad OH, bez uzyskania zgody Prezesa Urzędu, tj. z naruszeniem art. 13 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 94 ust. 3 ustawy antymonopolowej . P ostanowieniem z 10 sierpnia 2022 r. nr DKK - 10 9 /2022 organ antymonopolowy zalicz ył w poczet materiału dowodowego pisma wraz załącznikami od Ondura SAS z siedzibą w Suresnes, Francja z 3 sierpnia i 25 listopada 20 19 r. oraz 19 stycznia 2022 r. uzyskane w trakcie postępowania antymonopolowego w sprawie nałożenia na Ondura SAS z siedzibą w Suresnes, Francja kary pieniężnej z tytułu dokonania koncentracji, polegającej na przejęciu przez Ondura SAS z siedzibą w Suresn es, Francja wyłącznej kontroli nad OH , bez uzyskania uprzedniej zgody Prezesa Urzędu, tj. z naruszeniem art. 13 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (sygn. akt DKK - 1.430.2.2021.MAB). Organ zawiadomił o tym NP jednocześnie żądając dodatk owych informacji. Wskazane zawiadomienie zostało doręczone Spółce 12 sierpnia 2022 r. Pismem z 9 września 2022 r. (doręczonym w tym samym dniu) NP ustosunkował się do postawionego zarzutu oraz jednocześnie przedstawiła informacje żądane przez Prezesa Urzęd u. 1 sierpnia 2023 r. Prezes Urzędu przedstawił NP Szczegółowe Uzasadnienie Z arzutów (SUZ) zawierające informacje o dotychczasowych ustaleniach poczynionych w toku prowadzonego postępowania oraz o zakończeniu postępowania dowodowego i planowanym rozstrzygn ięciu w sprawie. NP nie skorzystał z możliwości złożenia kolejn ego stanowiska w sprawie. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel. +48 22 55 60 120 < faks +48 22 826 61 25 dkk @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 4 W trakcie postępowania organ antymonopolowy ustalił, co następuje: Stron a postępowania i uczestnik koncentracji NP jest osobą prawną prowadzącą działalność gospoda rczą zgodnie z zasadami prawa francuskiego. To inwestor private equity posiadający różne spółki portfelowe działające głównie w Europie . Łączny obrót grupy kapitałowej, do której należy NP wyniósł w 2020 r. równowartość ok. [xxx] EUR na świecie, a obrót OH i spółek zależnych w 2020 r. wyniósł równowartość ok. [xxx] EUR na terytorium RP. Obrót światowy NP w 20 22 r. wyniósł [xxx] EUR. OH prowadzi działalność w zakresie wytwarzania i sprzedaży produktów do dachów , tj. produkcja i dostawa lekkich rozwiązań dachowych i hydroizolacyjnych do dachów skośnych i płaskich, płyt z tworzyw sztucznych przezroczystych i półprzezroczystych, akcesoriów i produktów uzupełniających . Jest ona aktywna głównie w Niemczech, gdzie generuje zdecydowaną większo ść swojej sprzedaży, ale prowadzi działalność również w innych krajach w Europie, Azji, Ameryce Południowej i Afryce. Aktualnie jest spółką zależną Kingspan Group plc (Ireland) . Ł ączny obrót OH w 2020 r. wyniósł równowartość ok. [xxx] EUR na terytor ium RP. Przebieg koncentracji NP za pośrednictwem spółek zależnych, tj. [xxx] oraz Ondura SAS z siedzibą w Suresnes, Francja nabył kontrolę nad OH dnia 16 marca 2021 r. Odbyło się to w wyniku kupna udziałów OH od dotychczasowego współwłaściciela tej Spółki, tj. Grupy Nextstone. Następnie w ramach przekształce ń wewnątrzgrupowych Grupy Naxicap 30 marca 2021 r. kontrolę nad OH, przejęła Ondura SAS z siedzibą w Suresnes, Francja wstępując w prawa właścicielskie przysługujące wcześniej [xxx] . Z informacji uzyskanych od NP wynika, że ł ączny obrót grupy kapitałowej, do której należy NP wyniósł w 2020 r. równowartość ok. [xxx] EUR na świecie, a obrót OH i spółek zależnych w 2020 r. wyniósł na terytorium RP równowartość ok. [xxx] EUR. Opisany powyżej przebieg poszczególnych transakcji jest bezsporny. Stanowisko Stron y Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel. +48 22 55 60 120 < faks +48 22 826 61 25 dkk @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 5 NP nie kwestionował faktu dokonania koncentracji, bez zgody Prezesa Urzędu. Za pośrednictwem spółki zależnej sam poinformował Prezesa Urzędu o tym fakcie. Natomiast NP zaznaczył, że to Ondura SAS z siedzibą w Suresnes, Francja powinna być stroną postępowania, gdyż to ta spółka ostatecznie p rzejęła kontrolę nad OH. Zdaniem NP, w toku restrukturyzacji właścicielskiej OH doszło do czasowego przejęcia pośredniej kontroli nad tą spółka przez NP przy pomocy spółek zależnych, tj. [xxx] . Jednocześnie d opiero w wyniku restrukturyzacji grupy kapitałowej i wejścia w prawa właścicielskie [xxx] kontrolę bezpośrednią nad OH przejęła Ondura SAS z sied zibą w Suresnes, Francja. NP nie kwestionuje faktu czasowego przejęcia pośredniej kontroli nad OH sprawowanej przez NP przy pomocy spółek zależnych, tj. [xxx] . Dopiero w wyniku restrukturyzacji grupy kapitałowej i wejścia w prawa właścicielskie [xxx] kontrolę bezpośrednią nad OH przejęła Ondura SAS z siedzibą w Suresnes, Francja. NP przeprowadził tę res trukturyzację kierując się przekonaniem, że zgoda Prezesa Urzędu nie jest wymagana, bazując w tym zakresie na opinii zewnętrznego doradcy prawnego, który wskazał, ze taki obowiązek nie ciąży na NP. Działając pod presją czasu i przeprowadzając skomplikowaną restrukturyzację NP zaniechał przeprowadzenia dodatkowej analizy tych działań pod kątem obowiązków antymonopolowych. NP podkreślił, że po zakończeniu restrukturyzacji i uzyskaniu informacji o konieczności notyfikacji niezwłocznie poinformowała Prezesa Urz ędu o zaistniałej sytuacji. Spółka wniosła o odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej. W oparciu o powyższe ustalenia organ antymonopolowy zważył, co następuje: W przedmiotowej sprawie kluczowe znaczenia ma ustalenie, czy doszło do naruszenia obowiązku notyfikacji koncentracji przez NP. Należy zatem ustalić reguły, które statuują to zobowiązanie. Obowiązek notyfikacyjny został uregulowany w art. 13 ust. 1 ustawy antymonopolowej . W świetle tego przepisu w przypadkach wskazanych w art. 13 ust. 2 tej ustawy zamiar koncentracji podlega zgłoszeniu Prezesowi Urzędu, jeżeli: 1. światowy obrót przedsiębiorców Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel. +48 22 55 60 120 < faks +48 22 826 61 25 dkk @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 6 uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 1.000.000.000 EUR lub 2. obrót na terytorium Rzeczypos politej Polskiej przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 50.000.000 EUR. Zgodnie z art. 13 ust. 2 pkt 2 ustawy antymonopolowej obowiązek zgłoszenia dotyczy przejęcia - przez naby cie lub objęcie akcji, innych papierów wartościowych, udziałów lub w jakikolwiek inny sposób - bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad jednym lub więcej przedsiębiorcami przez jednego lub więcej przedsiębiorców. Artykuł 14 ustawy antymonopolowej określa katalog wyłączeń spod obowiązku notyfikacyjnego. Spod tego obowiązku wyłączone są transakcje, w ramach których przejmowany przedsiębiorca lub nabywane mienia nie przekroczył na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w żadnym z dwóch lat obrotowych poprzedzaj ących zgłoszenie równowartości 10 000 000 euro (art. 14 pkt 1). . Ponadto wskazany przepis wyłącza transakcje wewnątrzgrupowe. Zgodnie bowiem z art. 14 pkt 5 tej ustawy transakcje przeprowadzane wewnątrz jednej i tej samej grupy kapitałowej nie rodzą obowią zku notyfikacyjnego. Powoduje to, że notyfikacji podlega tylko wejście do grupy kapitałowej niezależnego przedsiębiorcy. Natomiast kolejne restrukturyzacje wewnątrz tej grupy kapitałowej są z punktu widzenia uokik prawnie irrelewantne. Z informacji uzyskan ych od NP wynika, że ł ączny obrót grupy kapitałowej, do której należy NP wyniósł w 2020 r. równowartość ok. [xxx] EUR na świecie, a obrót OH i spółek zależnych w 2020 r. wyniósł na terytorium RP równowartość ok. [xxx] EUR. Oznacza to, że zost ały spełnione przesłanki wartości obrotów uczestników koncentracji z 13 ust. 1 ustawy antymonopolowej. Stan faktyczny sprawy jest bezsporny. NP sam przyzna ł, że doszło do przejęcia przez niego kontroli nad OH za pośrednictwem spółek kontrolowanych przez NP . Jedynym zagadnieniem spornym w toku postępowania była kwestia, czy obowiązanym do notyfikacji koncentracji był NP, czy też Ondura SAS z siedzibą w Suresnes, Francja . Legitymację procesową do zgłoszenia wniosku notyfikacyjnego reguluje art. 94 uokik. Zgod nie z art. 94 ust. 1 stroną postępowania jest każdy, kto zgłasza, zgodnie z ust. 2, zamiar koncentracji. Natomiast obowiązek notyfikacji ciąży na Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel. +48 22 55 60 120 < faks +48 22 826 61 25 dkk @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 7 aktywnej i bezpośredni o uczestniczącej w transakcji stronie koncentracji. Oznacza to, że notyfikacji powinien dokonać przedsiębiorca przejmujący kontrolę – w przypadku koncentracji, o której mowa w art. 13 ust. 2 pkt 2 uokik. Od tej ogólnej zasady istotne odstępstwo przewiduje art. 94 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji . Zgodnie z tym przepisem w przypadku gdy kon centracji dokonuje przedsiębiorca dominujący za pośrednictwem co najmniej dwóch przedsiębiorców zależnych, zgłoszenia zamiaru tej koncentracji dokonuje przedsiębiorca dominujący. Przypomnieć należy, że NP za pośrednictwem spółek zależnych, tj. [xxx] oraz Ondura SAS z siedzibą w Suresnes, Francja nabył kont rolę nad OH dnia 16 marca 2021 r. Odbyło się to w wyniku kupna udziałów OH od dotychczasowego współwłaściciela tej Spółki, tj. Grupy Nextstone. W świetle tych faktów stwierdzić należy, że zastosowanie ma art. 94 ust. 3 uokik, zaś w świetle tego przepisu to na NP spoczywał obowiązek notyfikacji zamiaru koncentracji polegającej na przejęciu kontroli nad OH. Przejęcie kontroli nad OH przez Ondura SAS z siedzibą w Suresnes, Francja miało charakter transakcji wewnątrzgrupowej, a obowiązek notyfikacyjny Prezesowi Urzędu był wyłączony zgodnie z art. 14 pkt 5 uokik. Obowiązek notyfikacyjny powstaje przy zmianie ko ntroli lub jej jakości. Oznacza to, że dotyczy on pierwszej transakcji, która doprowadziła do przejęcia wyłącznej kontroli nad OH. Po tej transakcji OH stała się spółką w pełni zależną NP. Kolejna transakcja, która odbyła się już w ramach przekształceń wew nątrzgrupowych nie prowadziła już do zmiany ani kontroli ani jej jakości nad OH i cały czas była ostatecznie kontrolowana przez NP . Biorąc powyższe pod uwagę NP przejmując 16 marca 2021 r. kontrolę nad OH winna była uprzednio notyfikować zamiar tej tran sakcji Prezesowi Urzędu, czego zaniechała. W myśl art. 106 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczenio wym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie, dokonał koncentracji bez uzyskania zgody Prezesa Urzędu. Kara ta ma charakter fakultatywny i o celowości jej nałożenia oraz wysokości decyduje Prezes Urzędu. Wydając decy zję o nałożeniu kary pieniężnej organ antymonopolowy działa zatem Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel. +48 22 55 60 120 < faks +48 22 826 61 25 dkk @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 8 w ramach uznania administracyjnego, co oczywiście nie jest równoznaczne z dowolnością. Zastrzec należy, że pomimo zmiany stanu prawnego, w zakresie oznaczenia sankcji z tytułu popełnienia w skazanego deliktu antymonopolowego, to w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 106 ust. 1 uokik w wersji sprzed 20 maja 2023 r. Wynika to z art. 13 ustawy o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw z dnia 9 marca 2 023 r. (Dz.U. z 2023 r. poz. 852) , który określa, że d o spraw, w których postępowanie przed Prezesem Urzędu wszczęto przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe. Podkreślić także należy, że przepis art. 106 ust. 1 usta wy o ochronie konkurencji i konsumentów nie uległ zmianie po nowelizacji . Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Sądu Najwyższego nałożenie przez Prezesa Urzędu na przedsiębiorcę kary pieniężnej za niezgłoszenie zamiaru łączenia przedsiębiorców ma chara kter uznaniowy i nie jest uzależnione od oceny skutków wpływu łączenia przedsiębiorców na konkurencję 1 . Ponadto jak wskazuje Sąd Antymonopolowy kara pieniężna powinna być na tyle dolegliwa, aby czyniła nieopłacalne ewentualne próby uchylania się w przyszło ści przedsiębiorców od poddania się antymonopolowej kontroli połączeń z ich udziałem 2 . W piśmiennictwie antymonopolowym zwraca się również uwagę, iż Prezes Urzędu nakłada karę pieniężną określoną w art. 106 ust. 1 i ust. 2 ww. ustawy w razie spełnienia ws zystkich ustawowych przesłanek zawartych w tym przepisie, włącznie z przesłankami podmiotowymi, tj. w przypadku stwierdzenia, że określone w ww. przepisie naruszenie obejmowało co najmniej nieumyślność 3 . W ocenie Prezesa Urzędu, zasadnym jest w niniejszej sprawie wymierzenie kary pieniężnej z uwagi na cele prewencji indywidualnej i ogólnej, jak również cel represyjny. Najistotniejsza w tej sprawie jest okoliczność, że NP nie dokona ł notyfikacji Prezesowi Urzędu zamiaru koncentracji , pomimo ciążącego na ni m ustawowego obowiązku. NP przeprowadzając zmiany właścicielskie w odni e s ie niu do OH powin ien – jako profesjonal ny uczestni k obrotu rynkowego - uwzględniać obowiązek notyfikacyjny, o którym mowa w art. 94 ust. 2 pkt 3 uokik. Na 1 Postanowienie SN z dnia 7 lipca 1999 r., I CKN 184/99 (OSNC 2000/2/33) oraz z dnia 22 marca 2001 r. I CKN 1127/98. Wyrok Sadu antymonopolowego z dnia 4 lutego 1998 r., XVII Ama 66/97. 2 Wyrok Sądu Antymonopolowego z d nia 4 lutego 1998 r., XVII Ama 66/97. 3 M. Król – Bogomilska, Kary pieniężne w prawie antymonopolowym , Warszawa 2001, s. 88 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel. +48 22 55 60 120 < faks +48 22 826 61 25 dkk @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 9 profesjonalny m uczestnik u obrot u rynkowego spoczywa bowiem obowiązek dochowania należytej staranności przy ocenie jego działalności pod kątem zgodności z obowiązującymi przepisami prawa. Za nietrafny należy uznać podniesiony przez NP argument o konieczności przeprowadzenia ww. zmian wła ścicielskich w sposób możliwie szybki i braku sygnalizacji ze strony doradcy prawnego konieczności notyfikacji zamiaru koncentracji Prezesowi Urzędu . Tym bardziej profesjonalni uczestnicy obrotu gospodarczego powinni mieć świadomość treści przepisów prawa konkurencji. NP jako profesjonalista musiał się choćby liczyć z istnieniem takiego obowiązku, o czym świadczy fakt, że jej spółka zależna występowała wcześniej o zgodę na dokonanie planowanej koncentracji z udziałem OH i po przeprowadzeniu postępowania ant ymonopolowego zgodę taką uzyskała (zob. decyzja nr DKK 212/2020 z dn. 12.11.2020 r.). Podonoszony przez NP. fakt, że doradca prawny nie zasygnalizował kwestii powstania obowiązku notyfyikacji kocnetarcji jest prawnie bez znaczenia, gdyż to przedsiębiorca w całości ponosi ryzyko wyboru i polegania na usługach doradców prawnych. Przepisy uokik w tym zakresie (zakres podmiotowy i przedmiotowy obowiązku notyfikacyjnego) są jasne i nigdy nie budziły wątpliwości. W szczególności brzmienie 94 ust. 3 ustawy o ochro nie konkurencji nie pozostawia wątpliwości, że gdy koncentracji dokonuje przedsiębiorca dominujący za pośrednictwem co najmniej dwóch przedsiębiorców zależnych, zgłoszenia zamiaru tej koncentracji dokonuje przedsiębiorca dominujący. A z taką sytuacją mieli śmy do czynienia w niniejszej sprawie. Zgodnie z art. 111 ust. 1 pkt 1 uokik, wysokość nakładanej kary pieniężnej ustalana jest z uwzględnieniem okresu, stopnia oraz skutków rynkowych naruszenia przepisów ustawy, przy czym stopień naruszenia Prezes Urzędu ocenia biorąc pod uwagę okoliczności dotyczące natury naruszenia, działalności przedsiębiorcy, która stanowiła przedmiot naruszenia a także w przypadku kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt 3 uokik specyfiki rynku, na którym doszło do narusz enia . Jako okoliczności łagodzące art. 111 ust. 3 pkt 4 uokik wskazuje w szczególności poinformowanie Prezesa Urzędu o dokonaniu koncentracji oraz współpracę z Prezesem Urzędu w toku postępowania, w szczególności przyczynienie się do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania. Natomiast jako okoliczności obciążające art. 111 ust. 4 pkt 4 uokik nakazuje brać Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel. +48 22 55 60 120 < faks +48 22 826 61 25 dkk @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 10 pod uwagę dokonanie uprzednio podobnego naruszenia, a także umyślność naruszenia. NP przypisać co najmniej winę nieumyślną przy zaniechaniu noty fikacji zamiaru koncentracji. Podmioty profesjonalnie działające na rynku powinny przewidywać, że przejmując kontrolę nad innym przedsiębiorcą , bez wymaganej uprzedniej zgody organu antymonopolowego, mogą spotkać się z reakcją ze strony Prezesa Urzędu w po staci nałożenia sankcji finansowej za zachowanie niezgodne z przepisami uokik . Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (SOKiK) wyraźnie stwierdził, iż b rak świadomości uczestniczenia w niedozwolonym porozumieniu w sytuacji, gdy powód jest profesjonalistą, św iadczy o lekkomyślnym podejściu do prowadzonej działalności gospodarczej, bez zastanowienia się na d skutkami takiego postępowania 4 . Podobnie Sąd Naj w y ż szy wyraźnie wskazał, że naruszenie przepisów ustawy jest „zawinione” jeżeli przedsiębiorca miał świadomo ść, że swoim zachowaniem narusza zakaz praktyk ograniczających konkurencję lub jako profesjonalny uczestnik obrotu mógł (powinien był) taką świadomość mieć. Tym bardziej zatem, NP jako profesjonali sta powin ien wiedzieć, że przejmując innego przedsiębiorcę bez uzyskania uprzednio wymaganej zgody organu, naraża ją się na sankcje przewidziane w odpowiednich przepisach 5 . NP – jako profesjonaln y uczestni k obrotu ryn k owego miał zatem świadomość istnienia przepisów o antymonopolowej kontroli koncentracji, o czym ś wiadczy to, że stosowa ł się do nich wcześniej notyfikując zamiar koncentracji Prezesowi Urzędu 6 . Dlatego pełną aktualność zachowuje w stosunku do NP stanowisko SOKiK, który w podobnej rodzajowo sprawie wskazał, że przede wszystkim podkreślenia wymaga, że p owód jest przedsiębiorcą, którego działalność powinna mieć wysoce profesjonalny charakter z uwagi na jej skalę i rozmiar, stąd wymaga dochowywania najwyższej staranności. Tymczasem powód nie wykonał nakazu określonego jasno i konkretnie w przepisach nieobo wiązującej już ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dopuścił się zatem nierzetelnego zachowania poprzez zaniechanie. Sąd miał przy tym na uwadze fakt, iż zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 4 Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 5 października 2010 r., sygn. akt XVII AmA 106/08. 5 Wyrok SN z dnia 21 kwietn ia 2011 r., III SK 45/10. 6 Sprawa zakończona decyzją nr DKK 212/2020 z 12 listopada 2020 r. dotycząca przejęci a przez Alwitra Holding (France) SAS z siedzibą w Paryżu, Francja kontroli nad CB S.A. z siedzibą w Chrząstowicach . Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel. +48 22 55 60 120 < faks +48 22 826 61 25 dkk @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 11 2007r. o ochronie konkurencji i konsum entów, kara za dokonanie koncentracji bez zgody Prezesa Urzędu może zostać nałożona pomimo nieumyślnego działania przedsiębiorcy. Z tego też powodu nie ma znaczenia dla wymierzenia kary nawet ewentualna okoliczność braku wiedzy co do obowiązku notyfikacji Prezesowi UOKIK dokonanego objęcia funkcji członka organu zarządzającego przez osobę, która pełni już u przedsiębiorcy konkurującego funkcję w organie zarządzającym. W tym miejscu trzeba też zaznaczyć, iż wobec profesjonalnego charakteru przedsiębiorcy nie wiedza ta nie byłaby w żadnym zakresie usprawiedliwiona 7 . Oceniając stopień naruszenia przepisów ustawy należy uznać, że był on znaczny. NP mając obowiązek przestrzegania przepisów prawa powszechnie obowiązującego zaniecha ł dokonania obowiązkowej notyfika cji. Co więcej, powody braku notyfikacji leżą całkowicie po stronie NP . To wyłącznie na NP ciążył obowiązek notyfikacji i tylko od eń zależało jego wypełnienie. NP m ógł dokonać zgłoszenia zamiaru koncentracji, ale samodzielnie i bez udziału osób trzecich za niecha ł wypełnienia tego obowiązku. Brak notyfikacji zamiaru koncentracji przez NP godził także w podstawy systemu antymonopolowej kontroli koncentracji i uniemożliwił Prezesowi Urzędu wykonanie jego ustawowego obowiązku w postaci oceny zamierzonej koncent racji z przepisami uokik. W toku postępowania nie stwierdzono, aby dokonana koncentracja doprowadziła do istotnego ograniczenia konkurencji na rynku, na którym prowadz ili działalność NP i OH . W analizowanej sprawie występują przesłanki łagodzące. B ezsporn ym jest fakt poinformowania Prezesa Urzędu przez spółkę zależną NP, tj. Ondura SAS z siedzibą w Suresnes, Francja, o popełnieniu deliktu antymonopolowego w postaci zaniechania notyfikacji zamiaru koncentracji. Natomiast, w ocenie Prezesa Urzędu nie można u znać za okoliczność łagodzącą współpracy z organem ochrony konkurencji w toku niniejszego postępowania antymonopolowego , z uwagi na fakt , że aktywność NP ograniczała się jedynie do udzielania odpowiedzi na pytania Prezesa Urzędu kierowane na podstawie art. 50 ust. 1 uok i k . U dzielanie tego rodzaju odpowiedzi stanowi obowiązek przedsiębiorcy, a jego wypełnienie nie 7 Wyrok SOKiK z dnia 2 grudni a 2009 r., XVII AmA 13/09. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel. +48 22 55 60 120 < faks +48 22 826 61 25 dkk @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 12 może zostać uznane za rodzaj współpracy z organem ochrony konkurencji, który uzasadniałby zmniejszenie wymiaru kary pieniężnej. Mając na uwadze po wyższe Prezes Urzędu uznał, że waga i okoliczności naruszenia ustawy o ochronie konkurencji przesądzają o zasadności nałożenia na NP kary pieniężnej w wysokości 6 0 000 zł (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych). Przychody spółki w roku 20 20 r. wyniosły [xxx] EUR , zatem kara maksymalna, którą Prezes Urzędu mógłby nałożyć na tę Spółkę wynosi [xxx] PLN . Nałożon a przez Prezesa Urzędu na NP kara pieniężn a , stanowiąc a poniżej [xxx] przychodu osiągniętego przez eń w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary i poniżej [xxx] maksymalnej wysokości kary przewidzianej w art. 106 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji ma więc raczej walor dyscyplinujący i prewencyjny i ma jedynie nakłonić NP do realizowania zobowiązań wobec Prezesa Urzędu, wyni kających z ustawy o ochronie konkurencji w przyszłości. Kara ta stanowi niewielki ułamek przychodów NP . Mając na uwadze powyższe Prezes Urzędu orzekł, jak w sentencji decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy antymonopolowej karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się decyzji, na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – NBP O/O Warszawa 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000. POUCZENIE: Zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. uokik w związku z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego ( Dz. U. z 2023 r. poz. 1550 ). ) – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie miesiąca od dnia jej doręczenia. Zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 9 w związku z art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. z 202 3 r. poz. 1144 ), odwołanie od decyzji Preze sa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów podlega opłacie stałej w kwocie 1000 zł. Zgodnie z art. 103 ust. 1 i 2 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych sąd może przyznać zwolnienie od kosztów sądowych osobie prawn ej lub jednostce organizacyjnej niebędącej osobą prawną, której ustawa przyznaje Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel. +48 22 55 60 120 < faks +48 22 826 61 25 dkk @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 13 zdolność prawną, jeżeli wykazała, że nie ma dostatecznych środków na ich uiszczenie, spółka handlowa powinna wykazać także, że jej wspólnicy albo akcjonariusze nie mają dostatecznych środków na zwiększenie m ajątku spółki lub udzielenie spółce pożyczki. Zgodnie z art. 105 ust. 1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, wniosek o przyznanie zwolnienia od kosztów sądowych należy zgłosić na piśmie lub ustnie do protokołu w sądzie, w którym sprawa ma być w ytoczona lub już się toczy. Stosownie do treści art. 117 § 1, § 3 i § 4 Kodeksu postępowania cywilnego strona zwolniona przez sąd od kosztów sądowych w całości lub części, może domagać się ustanowienia adwokata lub radcy prawnego. Osoba prawna lub inna jed nostka organizacyjna, której ustawa przyznaje zdolność sądową, niezwolniona przez sąd od kosztów sądowych, może się domagać ustanowienia adwokata lub radcy prawnego, jeżeli wykaże, że nie ma dostatecznych środków na poniesienie kosztów wynagrodzenia adwoka ta lub radcy prawnego. Wniosek o ustanowienie adwokata lub radcy prawnego strona zgłasza wraz z wnioskiem o zwolnienie od kosztów sądowych lub osobno, na piśmie lub ustnie do protokołu, w sądzie, w którym sprawa ma być wytoczona lub już się toczy. Z upowa żnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Robert Kamiński Dyrektor Departamentu Kontroli Koncentracji Otrzymuje: Naxicap Partners SA, Francja