DKK-176/2024

Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00- 950 Warszawa tel. +48 22 55 60 12 2 < faks +48 22 826 61 25 dkk@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 1 PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW Warszawa, 9 sierpnia 2024 r. DKK-2.430.6.2022.KSt DECYZJA nr DKK -176/2024 I. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r . o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2024 r. poz. 594), po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania antymonopolowego, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada na : 1) City Real Estate sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, karę pieniężną w wysokości 50 000 zł (słownie: pięćdziesiąt tysięcy złotych ); 2) p. Arkadiusza Huzarka zam. w Warszawie, karę pieniężną w wysokości 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych ); 3) p. Marcina Bogusza zam. w Warszawie karę pieniężną w wysokości 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotyc h); 4) p. Krystiana Majewskiego zam. w Woli Duckiej karę pieniężną w wysokości 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych ); płatną do budżetu państwa , z tytułu dokonania koncentracji , polegającej na utworzeniu przez City Real Estate sp. z o.o. z siedz ibą w Warszawie, p. Arkadiusza Huzarka zam. w Warszawie, p. Marcina Bogusza zam. w Warszawie oraz p. Krystiana Majewskiego zam. w Woli Duckiej wspólnego przedsiębiorcy, bez uzyskania zgody Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, tj. z naruszeniem art. 13 ust. 1 i 2 pkt 3 w związku z art. 94 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r . o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2024 r. poz. 594). II. Na podstawie art. 77 ust. 1 oraz art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ( Dz. U. z 2024 r. poz. 594) oraz na podstawie art. 263 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego ( Dz. U. z 2024 r. poz. 572 ) w związku z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r . o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2024 r. poz. 594) , Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów obciąża kosztami postępowania antymonopolowego następujące podmioty: 1) City Real Estate sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w kwocie 9,47 zł (słownie: dziewięć złotych 47/100); 2) p. Arkadiusza Huzarka zam. w Warszawie w kwocie 9,47 zł (słownie: dziewięć złotych 47/100); Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00- 950 Warszawa tel. +48 22 55 60 12 2 < faks +48 22 826 61 25 dkk@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 2 3) p. Marcina Bogusza zam. w Warszawie w kwocie 9,47 zł (słownie: dziewięć złotych 47/100); 4) p. Krystiana Majewskiego zam. w Woli Duckiej w kwocie 9,47 zł (słownie: dziewięć złotych 47/100); i zobowiązuje do uiszczenia tych kosztów na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji. UZASADNIENIE Pismem z 25 lipca 2022 r. ( k. 1- 7) Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: „ Prezes Urzędu” lub „organ antymonopolowy”) został powiadomiony przez City Real Estate sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, p. Arkadiusza Huzarka zam. w Warszawie, p. Marcina Bogusza zam. w Warszawie oraz p. Krystiana Majewskiego zam. w Woli Duckiej (dalej łącznie: „Wspólnicy”) o utworzeniu 25 stycznia 2021 r. przez te podmioty wspólnego przedsiębiorcy, tj. Fair Value sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Fair Value”) . Umowa spółki Fair Val ue została zawarta [informacja prawnie chroniona] (k. 1, k. 169-169a) przez Marcina Bogusza, Arkadiusza Huzarka oraz Krystiana Majewskiego. Spółka ta została zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym 18 stycznia 2021 r. Następnie , w dniu 25 stycznia 20 21 r. w wyniku podwyższenia kapitału zakładowego oraz zmiany umowy spółki, spółka City Real Estate sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „ CRE ”) przystąpiła do Fair Value poprzez objęcie 104 udziałów spółki, co stanowi 50,49% wszystkich udziałów w kapit ale zakładowym i 67% ogólnej liczby głosów na zgromadzeniu wspólników (k. 2, 170- 181). Zmiana ta została zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym 25 stycznia 2021 r. Łączny obrót Wspólników przekroczył w roku obrotowym poprzedzającym rok, w którym powstał obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji, tj. w roku trwającym od 1 stycznia 2020 r. do 31 grudnia 2020 r., równowartość 50 mln EUR na terenie Rzeczypospolitej Polskiej (k. 2, 42 -53a) , gdyż wyniósł równowartość ok. [informacja prawnie chroniona] EUR. W związku z powyższym, postanowieniem nr DKK 132/2022 z 26 września 2022 r. (k. 64) organ antymonopolowy wszczął na podstawie art. 49 ust. 1 w związku z art. 106 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r . o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2024 r. poz. 594, dalej: ustawa o ochronie konkurencji) postępowanie w sprawie nałożenia na Wspólników kary pieniężnej z tytułu dokonania koncentracji, polegającej na utworzeniu przez Wspólników wspólnego przedsiębiorcy Fair Value, bez uzyskania zgody Prezesa Urzędu, tj. z naruszeniem art. 13 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji . Organ zawiadomił Wspólników o wszczęciu ww. postępowania (k. 65 -67). Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00- 950 Warszawa tel. +48 22 55 60 12 2 < faks +48 22 826 61 25 dkk@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 3 Wskazane zawiadomienie zostało doręczone Wspólnikom 27 września 2022 r. ( k. 69). Pismem z 11 października 2022 r. (k. 67 - 151) Wspólnicy ustosunkowali się do postawionego zarzutu 1 . Pismem z 6 grudnia 2023 r. organ antymonopolowy przedstawił Wspólnikom Szczegółowe Uzasadnienie Zarzutów oraz poinformował o zakończeniu postępowania dowodowego i prawie zapoznania się z całością akt zgromadzonych w sprawie, a także o uprawnieniu do przedstawienia swojego stanowiska odnośnie do zgromadzonego materiału dowodowego – wyznaczając 14 dniowy termin na skorzystanie z tych praw (k. 243-249). W dniu 11 grudnia 2023 r. Wspólnicy skorzystali z uprawnienia do przejrzenia całości akt sprawy przed zakończeniem postępowania (k. 250 -250a). Pismem z 21 grudnia 2023 (k. 251-251a ) Wspólnicy odpowiedzieli na doręczone 8 grudnia 2023 r. Szczegółowe Uzasadnienie Zarzutów w którym podtrzymali dotychczasowe stanowisko. Pismem z 11 marca 2024 r. Wspólnicy podali dodatkowo dane finansowe dotyczące ich obrotów za rok 2023 (k. 255). W dniu 20 maja 2023 r. weszła w życie nowelizacja ustawy z o ochronie konkurencji dokonana ustawą o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw z dnia 9 marca 2023 r. (Dz. U. z 2023 r. poz. 852). Zgodnie z art. 13 ustawy nowelizującej, do spraw, w których postępowanie przed Prezesem Urzędu wszczęto przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe. W trakcie postępowania organ antymonopolowy ustalił, co następuje: Strony postępowania i uczestnik koncentracji CRE jest kapitałową spółką prawa handlowego, osobowość prawną uzyskała z chwilą wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego tj. 17 czerwca 2020 r. CRE działa na rynku wynajmu i zarządzania nieruchomościami. W 2020 r. CRE [informacja prawnie chroniona] obrotu (k. 3). CRE współkontrolowana jest [informacja prawnie chroniona] oraz [informacja prawnie chroniona] (k. 2-3). [informacja prawnie chroniona] działa na rynku funduszy inwestycyjnych zamkniętych. Obrót [informacja prawnie chroniona] (wartość aktywów netto) w roku obrotowym poprzedzającym rok, w którym powstał obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji tj. w roku trwającym od 1 stycznia 2020 r. do 31 grudnia 2020 r. wyniósł ok. [informacja prawnie chroniona] PLN, czyli równowartość ok. [informacja prawnie chroniona] EUR 2 , (k. 42-53). [informacja prawnie chroniona] świadczy usługi dora dcze. Obrót światowy Pana Marka Oleńkiewicza w roku obrotowym poprzedzającym rok, w którym powstał obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji tj. w roku trwającym od 1 1 Z uwagi na to, że Wspólnicy wyrazili wspólne stanowisko, zostanie ono zrelacjonowane łącznie. 2 Zgodnie z kursem średnim NBP z dn. 31 grudnia 2020 r. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00- 950 Warszawa tel. +48 22 55 60 12 2 < faks +48 22 826 61 25 dkk@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 4 stycznia2020 r. do 31 grudnia 2020 r. wyniósł ok. [informacja prawnie chroniona] PLN, czyli równowartość ok. [informacja prawnie chroniona] 3 (k. 54-58). Pan Arkadiusz Huzarek w dacie utworzenia Fair Value prowadził jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą Arkadiusz Huzarek (NIP: 7131919612), która od 31 października 2018 r. do 14 lipca 2022 r. była zawieszona. Aktualnie jest ona aktywna (k. 154a). Zgodnie z informacją zawartą w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, przedmiotem przeważającej działalności Arkadisza Huzarka jest działalność prawnicza. P. Huzarek t akże kontrolował ([informacja prawnie chroniona] . W roku obrotowym 2020 ani Arkadiusz Huzarek, [informacja prawnie chroniona] obrotu (k. 70). Pan Marcin Bogusz w dacie utworzenia Fair Value współkontrolował [informacja prawnie chroniona]. Spółki [informacja prawnie chroniona] obrotu (k. 70, 154a-155). Pan Krystian Majewski w dacie utworzenia Fair Value kontrolował [informacja prawnie chroniona] oraz współkontrolował [informacja prawnie chroniona]. Spółki [informacja prawnie chroniona] obrotu (k. 70, 154a-155). Wspólny Przedsiębiorca jest spółką prawa handlowego, osobowość prawną uzyskał z chwilą wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego tj. 25 stycznia 2021 r. Utworzony wspólny przedsiębiorca działa na rynku wyceny przedsiębiorstw i instrumentów finansowych. Stanowisko Stron y Wspólnicy wnieśli o odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej, ewentualnie nałożenie kary w minimalnej wysokości, z uwagi na fakt, że niezwłocznie, po uzyskaniu wiedzy o obowiązku zgłoszenia, samodzielnie poinformowali Prezesa Urzędu o popełnionym delikcie antymonopolowym. Wspólnicy wskazali też, że Fair Value pomimo powstania nie podjęła działalności, a podejmowane przez nią czynności mają charakter przygotowawczy. Ponadto dokonana koncentracja nie wywarła negatywnych skutków rynkowych. Wspólny przedsiębiorca ma prowadzić działalność na rynku wyceny przedsiębiorstw, na którym to rynku nigdy nie działał żaden ze Zgłaszających. Popełnienie deliktu antymonopolowego miało być wynikiem błędu, a nie zamierzonego działania Wspólników (k. 67 -72). Wspólnicy nie kwestionowali faktu dokonania koncentracji bez zgody Prezesa Urzędu, wskazali, że w wyniku zleconego audytu uzyskali wiedzę, że utworzenie przez nich w 2021 r. spółki Fair Value wymagało uzyskania wcześniejszej zgody Prezesa Urzędu . Wnios kodawcy niezwłocznie po uzyskaniu tej wiedzy, sami zgłosili Prezesowi Urzędu uchybienie . 3 Zgodnie z kursem średnim NBP z dn. 31 grudnia 2020 r. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00- 950 Warszawa tel. +48 22 55 60 12 2 < faks +48 22 826 61 25 dkk@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 5 Zdaniem Wspólników interpretacja przepisów Ustawy, wskazujących na obowiązek zgłoszenia Prezesowi UOKiK zamiaru koncentracji polegającej na utworzeniu wspólnego przed siębiorcy, może budzić szereg wątpliwości. Jak wskazali w treści zawiadomienia, utworzenie Fair Value przebiegało w dwóch etapach. Pierwszym z nich było utworzenie spółki przez Pana Arkadiusza Huzarka, Pana Krystiana Majewskiego oraz Pana Marcina Bogusza. Następnie, w wyniku podjęcia uchwały o podwyższeniu kapitału zakładowego oraz w wyniku objęciu nowych udziałów, do Fair Value przystąpiła spółka CRE. W opinii Wspólników CRE de facto przejęła wyłączną kontrolę nad Fair Value . Wynika to z faktu, że CRE: p rzysługuje 104 udziałów w kapitale zakładowym; udziały te są uprzywilejowane co do głosu, w ten sposób że na każdy udział przydają dwa głosy na Zgromadzeniu Wspólników, a wyłączne prawo powoływania członków Rady Nadzorczej. Przy uwzględnieniu, że każdemu z pozostałych wspólników przysługują po 34 udziały w kapitale zakładowym, przy czym każdemu z pozostałych wspólników Fair Value przysługują po 34 głosy w Zgromadzeniu Wspólników, w ocenie wspólników, CRE może podejmować decyzje dotyczące Fair Value samod zielnie. Wspólnicy, jak wskazują, mylnie przyjęli, że skoro w wyniku podjęcia uchwały w sprawie podwyższenia kapitału Fair Value, CRE przejęła kontrolę nad tą spółką, to koncentracja polegała na przejęciu kontroli a nie na utworzeniu wspólnego przedsiębi orcy. Wobec tego, że w chwili przejmowania kontroli przez CRE, Fair Value nie osiągnęła żadnego obrotu, jak również nie istniała na tyle długo by generować obrót w poprzednich dwóch latach, zarówno osoby fizyczne jak i CRE błędnie ocenili, że koncentracja korzysta z wyłączenia z art. 14 pkt 1 u stawy o ochronie konkurencji . Podsumowując , Wspólnicy podnoszą, że przyczyną niedopełnienia przez nich obowiązku notyfikacyjnego była wyłącznie błędna ocena stanu faktycznego oraz wykładnia przepisów u stawy o ochronie konkurencji , a nie próba zaniechania realizacji obowiązku ustawowego ze względu na obawę wydania przez Prezesa UOKiK zakazu koncentracji z uwagi na zagrożenia dla stanu konkurencji na rynku. W ocenie Wspólników skutek rynkowy koncentracji pozostaje znikomy, gdyż jak podkreślają - Fair Value działa na rynku wyceny przedsiębiorstw i instrumentów finansowych, na którym nie działa żaden ze Wspólników. Tym samym utworzenie nowego przedsiębiorcy nie tylko nie doprowadziło do zwiększenia siły rynkowej Wspólnikó w na rynku wyceny przedsiębiorstw i instrumentów finansowych, ale pojawienie się na tym rynku nowego podmiotu zwiększyło na nim konkurencję. W ocenie Wspólników, niezgłoszenie zamiaru koncentracji polegającej na utworzeniu wspólnego przedsiębiorcy stanowiło „formalne” naruszenie interesu publicznego, jednak nie miało negatywnego wpływu dla stanu konkurencji na rynku. Wspólnicy podkreślają, że zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 5 listopada 2013 r. w sprawie o sygn. akt VI ACa 160/13 uznał, że brak wpływu koncentracji na rynek powinien skutkować znaczącym obniżeniem kary pieniężnej . Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00- 950 Warszawa tel. +48 22 55 60 12 2 < faks +48 22 826 61 25 dkk@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 6 Mając na względzie przedstawione powyżej okoliczności Wspólnicy wnieśli o odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej ewentualni e nałożenie kary w minimalnej w ysokości . W odpowiedzi na Szczegółowe Uzasadnienie Zarzutów Wspólnicy podtrzymali swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w postępowaniu – w ich ocenie nałożenie kary nie znajduje uzasadnienia. Wspólnicy raz jeszcze podkreślili, że niezwłocznie po uzyskani u wiedzy o naruszeniu ustawy, z własnej woli zawiadomili Prezesa Urzędu. Wspólnicy zwracają uwagę na fakultatywność nakładania kar za dokonanie koncentracji bez wymaganej zgody Prezesa Urzędu oraz sugerują, że zachowanie Wspólników winno być potraktowane jako „czynny żal”. Wspólnicy podkreślają, że od momentu zawiadomienia w pełni współpracują z Prezesem Urzędu, zaś złożone dobrowolnie Zawiadomienie nie tylko w sposób kompleksowy opisywało okoliczności naruszenia przepisów Ustawy, ale także zawierało opracowanie rynków i określenie pozycji rynkowej na rynkach relewantnych. Wspólnicy zwracają także uwagę, że wspólny został utworzony przez jedną osobę prawną oraz osoby fizyczne, przy czym niektórzy z założycieli w dacie utworzenia spółki Fair Value Sp. z o.o. mieli zawieszone działalności gospodarcze zaś pozostali nie osiągali z tytułu prowadzenia tych działalności przychodu. Uzasadnia to więc twierdzenie, że w dacie utworzenia wspólnego przedsiębiorcy, osoby fizyczne de facto nie prowadziły działalności gospod arczej. Wskazują także, że utworzenie wspólnego przedsiębiorcy nie tylko nie doprowadziło do zwiększenia siły rynkowej Zgłaszających na rynku wyceny przedsiębiorstw i instrumentów finansowych ale pojawienie się na tym rynku nowego podmiotu zwiększyło na n im konkurencję. Z ostrożności procesowej Wspólnicy podnoszą, że w przypadku podjęcia decyzji o nałożeniu na nich kary pieniężnej, wskazane powyżej okoliczności – dobrowolność i kompletność zgłoszenia, aktywna współpraca, brak skutków rynkowych – winny skut kować nałożeniem kar w minimalnej wysokości. W oparciu o powyższe ustalenia organ antymonopolowy zważył, co następuje: Prezes Urzędu jest centralnym organem administracji rządowej właściwym w sprawach ochrony konkurencji i konsumentów. Wszelkie działania Prezesa Urzędu podejmowane są w interesie publicznym, mając na uwadze ochronę konkurencji i praw konsumentów. W związku z powyższym Prezesowi Urzędu przyznano szczególne kompetencje związane ze sprawowaniem kontroli przestrzegania przez przedsiębiorców przepisów ustawy o ochronie konkurencji . System kontroli koncentracji w Polsce opiera się na obowiązku przedsiębiorcy zgłoszenia Prezesowi Urzędu zamiarów koncentracji określonych w art. 13 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i nie wyłączonych przez art. 14 tej ustawy . Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00- 950 Warszawa tel. +48 22 55 60 12 2 < faks +48 22 826 61 25 dkk@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 7 Jednym z rodzajów koncentracji, podlegających obowiązkowi zgłoszenia Prezesowi Urzędu jest wskazany w art. 13 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji zamiar utworzenia przez przedsiębiorców wspólnego przedsiębiorcy, jeżeli spełnione zostały progi obrotowe wskazane w art. 13 ust. 1 tej ustawy , tj. łączny światowy obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji przekroczył w roku poprzedzającym rok zgłoszenia równowartość 1 mld euro lub których łączny obrót na terytorium Polski przekroczył równowartość 50 mln euro, a obrót przynajmniej jednego z przedsiębiorców tworzących wspólnego przedsiębiorcę przekroczył na terytorium Polski w którymkolwiek z dwóch lat poprzedzających zgłoszenie równowartość 10 mln euro. J ednocześnie nie ma za stosowania żadne z pozostałych włączeń przewidzianych w art. 14 ustawy o ochronie konkurencji . Obowiązek ten ma charakter podstawowy, a jego przestrzeganie jest warunkiem poprawnego funkcjonowania systemu kontroli koncentracji w Polsce i wykonywania obowiązków w tym zakresie przez organ antymonopolowy. W celu efektywnego egzekwowania obowiązków, jakie spoczywają na przedsiębiorcach w zakresie wynikającym z ustawy o ochronie konkurencji , Prezesowi Urzędu zostały nadane przez ustawodawcę uprawnienia, umożliwiające dyscyplinowanie przedsiębiorców w zakresie wykonywania przepisów tej ustawy. Takim uprawnieniem jest między innymi art. 106 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji , który przewiduje możliwość nałożenia, w drodze decyzji, kary pieniężnej, jeżeli przedsiębiorca, choćby nieumyślnie, dokonał koncentracji bez uzyskania zgody Prezesa Urzędu. N ałożenie kary pieniężnej uzależnione jest od wykazania, że miała miejsce koncentracja dokonana bez zgody Prezesa Urzędu, mimo ciążącego na jej uczestnikach obowiązku notyfikacji tej koncentracji . Obowiązek zgłoszenia Prezesowi Urzędu zamiaru koncentracji Jak wskazano powyżej, art. 13 ust 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji wskazuje, że obowiązek notyfikacyjny dotyczy utworzenia przez przedsiębiorców wspólnego p rzedsiębiorcy. Przepisy art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji w zw. z art. 4 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców ( Dz. U. z 2024 r. poz. 236) , dalej: „ Prawo przedsiębiorców ”) definiują przedsiębiorcę jako osobę fizyczną, osobę prawną i jednostkę organizacyjną niebędącą osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonującą we własnym imieniu działalność gospodarczą – czyli zgodnie z art. 3 Prawo przedsiębiorców zorganizowaną działalność zarobkową, wykonywaną we własnym imieniu i w sposób ciągły. Za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej, przy czym przez działalność gospodarczą należy rozumieć zarobkową działalność wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Pojęcie przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji jest jednak szersze, aniżeli w rozumieniu Prawa Przedsiębiorców. Za przedsiębiorców ustawa o ochronie konkurencji uznaje m.in. także: - osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu; Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00- 950 Warszawa tel. +48 22 55 60 12 2 < faks +48 22 826 61 25 dkk@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 8 - osobę fizyczną, która posiada kontrolę nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów Prawa przedsiębiorców, jeżeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji, o której mowa w art. 13 ustawy o ochronie konkurencji . W momencie utworzenia wspólnego przedsiębiorcy, pan Arkadiusz Huzarek, miał status przedsiębiorcy, gdyż prowadził jednoosobową działalność gospodarczą. Marcin Bogusz i Krystian Majewski, zgodnie z art. 4 pkt 1 lit c ustawy o ochr onie konkurencji mieli status przedsiębiorcy, gdyż sprawowali kontrolę nad innymi przedsiębiorcami. CRE oraz Fair Value jako kapitałowe spółki prawa handlowego uzyskały osobowość prawną z chwilą wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego, a w konsekwencji – posi adają status przedsiębiorcy . Wspólnicy oraz Wspólny Przedsiębiorca spełniają zatem przesłanki, jakich powołane przepisy ustawy o ochronie konkurencji wymagają do uznania podmiotu za przedsiębiorcę. Utworzenie nowego przedsiębiorcy polega na utworzenie nowego podmiotu (zazwyczaj nowej spółki handlowej). Zdarza się jednak, że utworzenie następuje w oparciu o już istniejącą spółkę . W takiej sytuacji, utworzenie nowego przedsiębiorcy w rozumieniu 13 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji nastąpi w dwóch przypadkach. Po pierwsze, gdy spółka już istniejące w ramach grupy kapitałowej jednego z założycieli nie prowadziła dotychczas działalności. Po drugie, gdy spółka prowadząca działalność po dokonaniu koncentracji spółka zamierza istotnie zmienić lub rozszerzyć przedmiot działalności 4 . Pierwotne utworzenie przez Marcina Bogusza, Arkadiusza Huzarka, Krystiana Majewskiego spółki Fair Value było utworzeniem wspólnego przedsiębiorcy – spółki prawa handlowego, które nie podlegało zgłoszeniu Prezesowi Urzędu, gdyż łączny obrót Marcina Bogusza, Arkadiusza Huzarka , Krystiana Majewskiego w roku poprzedzającym koncentrację nie przekroczył progów wskazanych w art. 13 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji . Dopiero kolejny etap, w którym CRE przystąpił do – nieprowadzącej działalności – Fair Value poprzez objecie 50,49% udziałów stanowi utworzenie wspólnego przedsiębiorcy na bazie istniejącej, nieprowadzącej działalności spółki, którego zamiar, zgodnie z art. 13 ust. 1 i 2 ustawy, podlega notyfikacji Prezesowi Urzędu, z uwagi na to, że obrót CRE liczony zgodnie z art. 16 ust. 1 i 3 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji spełnia progi , o których mowa w art. 13 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji. W oparciu o informacje uzyskane od Wspólników potwierdzone dokumentami, stwi erdzić należy, że łączny obrót Wspólników przekroczył w 2020 r. równowartość 50 mln EUR na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Jednocześnie indywidualny obrót na terenie Polski CRE (rozumiany jako obrót przedsiębiorców sprawujących nad nim kontrolę, zgodnie z art. 16 ustawy o ochronie konkurencji ) w 2020 r. przekroczył równowartość 10 mln euro. W 4 Wyjaśnienia w sprawie kryteriów i procedury zgłaszania zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK, https://www.uokik.gov.pl/wyjasnienia_i_wytyczne.php , s. 20. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00- 950 Warszawa tel. +48 22 55 60 12 2 < faks +48 22 826 61 25 dkk@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 9 konsekwencji, wysokość obrotów tych przedsiębiorców przekroczyła progi ustawowe, aktualizujące obowiązek zgłoszenia Prezesowi Urzędu zamiaru przedmiotowej koncentracji. Podmioty zobowiązane do dokonania zgłoszenia zamiaru koncentracji, czyli strony postępowania w sprawie koncentracji, określone są w ustawie o ochronie konkurencji oddzielnie dla każdej formy koncentracji wymienionej w art. 13 ust. 2 tej ustawy. W pr zypadku koncentracji polegającej na utworzeniu przez przedsiębiorców wspólnego przedsiębiorcy, zgłoszenia powinni dokonać wspólnie wszyscy przedsiębiorcy uczestniczący w takim przedsięwzięciu (art. 94 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji ). A zatem to na CRE, p. Arkadiuszu Huzarka p. Marcinie Boguszu oraz p. Krystianie Majewskim spoczywał obowiązek notyfikacji zamiaru koncentracji polegającej na utworzeniu wspólnego przedsiębiorcy – Fair Value. Jeśli zaś chodzi o moment, w którym trzeba dokonać notyfikacji Prezes Urzędu w Wyjaśnieniach w sprawie kryteriów i procedury zgłaszania zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK 5 w pkt. II. 2 wskazał, że w przypadku np. koncentracji polegającej na utworzeniu wspólnego przedsiębiorcy w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, za ostatnią czynność konieczną do powstania tego rodzaju podmiotów uznaje się wpis do rejestru (art. 163 i art. 306 k.s.h.). Wpis ten ma charakter konstytutywny, co oznacza, iż spółka powstaje z chwilą jego dokonania i z tym momentem uzyskuje osobowość prawną. Zamiar koncentracji, polegającej na utworzeniu wspólnego przedsiębiorcy należy zatem zgłosić najpóźniej przed dokonaniem wpisu do rejestru. Interpretacja ta w całości zachowuje swoją aktualność i ma zastosowanie w niniejszej sprawie. Oznacza to, że Wspólnicy powinni dopełnić swój obowiązek notyfikacji przed 25 stycznia 2021 r. W świetle powyższych informacji należy uznać, że Wspólnicy utworzyli wspólnego przedsiębiorcę 25 stycznia 2021 r. bez wymaganej uprzedniej zgody Prezesa Urzędu. Zasadność nałożenia kary pieniężnej Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji przewiduje się możliwość nałożenia w drodze decyzji kary pieniężnej, jeżeli przedsiębiorca, choćby nieumyślnie, dokonał koncentracji bez uzyskania zgody Prezesa Urzędu. Dokonane ustalenia faktyczne pozwalają na przyjęcie, że wspólnicy dokonali koncentracji bez zgody Prezesa Urzę du. Wspólnicy przeprowadzili koncentrację, której zamiar podlegał obowiązkowi notyfikacji Prezesowi Urzędu i zaniechali zgłoszenia jej zamiaru organowi antymonopolowemu, co stanowi naruszenie art. 13 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji . Z asadne jest zatem nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji . Podkreślenia wymaga, iż kontrola Prezesa Urzędu w aspekcie koncentracji przedsiębiorców nie jest kontrolą ex post , lecz kontrolą ex ante . Ma ona charakter 5 Wyjaśnienia w sprawie kryteriów , https://www.uokik.gov.pl/wyjasnienia_i_wytyczne.php , s. 39. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00- 950 Warszawa tel. +48 22 55 60 12 2 < faks +48 22 826 61 25 dkk@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 10 prewencyjny – jej celem jest umożliwienie Prezesowi Urzędu oddziaływanie na takie koncentracje między przedsiębiorcami, które mogą wywołać negatywny skutek dla konkurencji na rynku. Świadczy o tym treść art. 13 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji , zgodnie z którym zgłoszeniu Prezesowi Urzędu podlega zamiar koncentracji, nie zaś zrealizowana już transakcj a. Dokonanie koncentracji bez uzyskania zgody Prezesa Urzędu stanowi jeden z najgroźniejszych deliktów antymonopolowych wymierzony w istotę antymonopolowej kontroli koncentracji, a więc godzący wprost w interes publiczny. Stąd też wynika potrzeba jego sankcjonowania, która w okolicznościach niniejszej sprawy nie budzi zdaniem Prezesa UOKiK najmniejszej wątpliwości. Ustalenie wysokości kary pieniężnej 1. Przesłanka choćby nieumyślnego naruszenia ustawy Nałożenie na przedsiębiorcę kary pieniężnej za dokonanie koncentracji bez zgody Prezesa Urzędu ma charakter uznaniowy i nie jest uzależnione od oceny skutków wpływu łączenia przedsiębiorców na konkurencję, co potwierdza ugruntowana linia orzecznicza Sądu Najwyższego, w tym postanowienie SN z dnia 7 lipca 19 99 r., I CKN 184/99 oraz postanowienie SN z dnia 22 marca 2001 r. I CKN 1127/98. Brak wpływu na konkurencję ma jednak znaczenie dla wymiaru kary (wyrok SN z dnia 20 czerwca 2001 r., I CKN 1150/98). Ponadto, jak zaznaczył Sąd Antymonopolowy w wyroku z dnia 4 lutego 1998 r. (XVII Ama 66/97), kara pieniężna powinna być na tyle dolegliwa, aby czyniła nieopłacalne ewentualne próby przedsiębiorców uchylania się w przyszłości od poddania się antymonopolowej kontroli połączeń z ich udziałem. Przytoczone orzeczenia, wydane na podstawie nieobowiązującej ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (Dz. U. z 1999 r. Nr 52, poz. 547 ze zm.), pozostają aktualne w świetle obowiązujących przepisów ustawy o ochronie konkurencji . W piśmiennictwie antymonopolowym zwraca się również uwagę, że Prezes Urzędu nakłada karę pieniężną określoną m.in. w art. 106 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji w razie spełnienia wszystkich ustawowych przesłanek zawartych w tym przepisie, włącznie z przesłankami podmiotowymi, tj. w przypadku stwierdzenia, że określone w tym przepisie naruszenie obejmowało co najmniej nieumyślność (M. Król - Bogomilska: Kary pieniężne w prawie antymonopolowym, Warszawa 2001, s. 88). W rozpatrywanej sprawie Prezes Urzędu uznał za konieczne nałożenie na Wspólników kary pieniężnej z uwagi na fakt utworzenia przez nich wspólnego przedsiębiorcy bez jego zgody.Cały system kontroli koncentracji opiera się bowiem na obowiązku uprzedniej notyfikacji zamiaru ko ncentracji, a przedsiębiorca ma bezwzględny obowiązek powstrzymania się z przeprowadzeniem transakcji do czasu uzyskania decyzji Prezesa Urzędu. Nie budzi wątpliwości w okolicznościach sprawy, że Wspólnicy nie zgłosili takowego zamiaru Prezesowi Urzędu i dokonali koncentracji bez zgody Prezesa Urzędu. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00- 950 Warszawa tel. +48 22 55 60 12 2 < faks +48 22 826 61 25 dkk@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 11 W ocenie Prezesa Urzędu, na gruncie przedstawionego wyżej stanu faktycznego sprawy, Wspólnicy dopuścili się umyślnego naruszenia przepisów ustawy. Podmioty profesjonalnie działające na rynku powinny przewidywać, że tworząc wspólnego przedsiębiorcę w formie spółki prawa handlowego, bez wymaganej uprzedniej zgody organu antymonopolowego, mogą spotkać się z reakcją ze strony Prezesa Urzędu w postaci nałożenia sankcji finansowej za zachowanie niezgodne z przepisam i ustawy o ochronie konkurencji . Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów stwierdził, iż brak świadomości uczestniczenia w niedozwolonym porozumieniu w sytuacji, gdy powód jest profesjonalistą, świadczy o lekkomyślnym podejściu do prowadzonej działalności gospodarczej, bez zastanowienia się nad skutkami takiego postępowania 6 . Dla stwierdzenia umyślności działania przedsiębiorcy nie jest konieczne, aby był on świadomy naruszenia przepisów antymonopolowych. Wystarczająca jest bowiem w tym kontekście okoliczność, że przedsiębiorca nie mógł nie mieć świadomości, że jego zachowanie miało na celu ograniczenie konkurencji 7 . Podobnie Sąd Najwyższy wskazał, że naruszenie przepisów ustawy jest „zawinione” jeżeli przedsiębiorca miał świadomość, że swoim zachowaniem narusz a zakaz praktyk ograniczających konkurencję lub jako profesjonalny uczestnik obrotu mógł (powinien był) taką świadomość mieć. Tym bardziej zatem, Wspólnicy jako profesjonaliści powinni wiedzieć, że tworząc wspólnego przedsiębiorcę bez uzyskania uprzednio wymaganej zgody organu, narażają się na sankcje przewidziane w odpowiednich przepisach 8 . Dlatego pełną aktualność zachowuje w stosunku do Wspólników stanowisko SOKiK, który w podobnej rodzajowo sprawie wskazał, że przede wszystkim podkreślenia wymaga, że p owód jest przedsiębiorcą, którego działalność powinna mieć wysoce profesjonalny charakter z uwagi na jej skalę i rozmiar, stąd wymaga dochowywania najwyższej staranności. Tymczasem powód nie wykonał nakazu określonego jasno i konkretnie w przepisach nieobo wiązującej już ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dopuścił się zatem nierzetelnego zachowania poprzez zaniechanie. Sąd miał przy tym na uwadze fakt, iż zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów, kara za dokonanie koncentracji bez zgody Prezesa Urzędu może zostać nałożona pomimo nieumyślnego działania przedsiębiorcy. Z tego też powodu nie ma znaczenia dla wymierzenia kary nawet ewentualna okoliczność braku wiedzy co do obowiązku notyfikacji Prezesowi UOKIK dokonanego objęcia funkcji członka organu zarządzającego przez osobę, która pełni już u przedsiębiorcy konkurującego funkcję w organie zarządzającym. W tym miejscu trzeba też zaznaczyć, iż wobec profesjonalnego charakteru przedsiębiorcy niewiedza ta nie byłaby w żadnym zakresie usprawiedliwiona 9 . 2. Obrót brany pod uwagę przy ustalaniu wysokości kary 6 Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 5 października 2010 r., sygn. akt XVII AmA 106/08. 7 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 11 lipca 1989 r. w sprawie C -246/86 – Belasco, ECLI:EU:C:1989:301. 8 Wyrok SN z 21.04.2011, sygn. akt III SK 45/10. 9 Wyrok SOKiK z dnia 2 grudnia 2009 r., XVII AmA 13/09. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00- 950 Warszawa tel. +48 22 55 60 12 2 < faks +48 22 826 61 25 dkk@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 12 Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji organ antymonopolowy może przedsiębiorcy wymierzyć karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Zgodnie natomiast z art. 106 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji, gdy przedsiębiorca w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary nie osiągnął obrotu lub osiągnął obrót w wysokości nieprzekraczającej równowartości 100 000 euro, Prezes Urzędu nakładając karę pieniężną na podstawie ust. 1 i 2 artykułu 106 ww. ustawy, uwzględnia średni obrót osiągnięty przez przedsiębiorcę w trzech kolejnych latach obrotowych poprzedzających rok nałożenia kary . Natomiast, zgodnie z 106 ust. 6 ww. ustawy, jeśli przedsiębiorca nie osiągnął obrotu w okresie trzyletnim, lub obrót liczony w powyższy sposób nie przekracza równowartości 100 000 euro, Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nieprzekraczającej równowartości 10 000 euro. Obroty osiągnięte przez Wspólników w latach obrotowych trwających odpowiednio od 1 stycznia 2023 r. do 31 grudnia 2023 r., (k. 310-310a), 1 stycznia 2022 r. do 31 grudnia 2022 r. (k. 154a-155), oraz 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r. (k. 70) zawarte są w tabeli poniżej: Tabela 1. Obroty Wspólników w latach 2021-2023 rok/obrót CRE Arkadiusz Huzarek Marcin Bogusz Krystian Majewski 2023 (zł) [informacja prawnie chroniona] 2023 (euro) 10 [informacja prawnie chroniona] 2022 (zł) [informacja prawnie chroniona] 2022 (euro) 11 [informacja prawnie chroniona] 2021 (zł) [informacja prawnie chroniona] 2021 (euro) 12 [informacja prawnie chroniona] średni obrót euro [informacja prawnie chroniona] Źródło: Zawiadomienie Z uwagi na fakt, że obrót Pana Arkadiusza Huzarka, Pana Krystiana Majewskiego oraz Pana Marcina Bogusza w okresie trzyletnim nie przekroczył 100 tys. euro, w konsekwencji maksymalna wysokość kary, jaka może zostać nałożona Pana Arkadiusza Huzarka, Pana Krystiana Majewskiego oraz Pana Marcina Bogusza nie przekroczy równowartości 10 tys. euro. Natomiast CRE w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary osiągnął obrót w wysokości przekraczającej równowartości 100 000 euro, a zatem, wysokość kary, jaka może 10 zgodnie z kursem średnim NBP z dn. 30 grudnia 2023 r. 11 zgodnie z kursem średnim NBP z dn. 30 grudnia 2022 r. 12 zgodnie z kursem średnim NBP z dn. 31 grudnia 2021 r. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00- 950 Warszawa tel. +48 22 55 60 12 2 < faks +48 22 826 61 25 dkk@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 13 zostać nałożona na CRE nie przekroczy równowartości 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary tj. kwoty [informacja prawnie chroniona] zł. 3. Przesłanki wymiaru kary Analiza przesłanek wymiaru kary wskazanych w art. 111 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji prowadzona jest łączna dla wszystkich wspólników, gdyż brane pod uwagę przy jej wymiarze okoliczności odnoszą się w takim samym stopniu do k ażdego z nich. Prezes UOKiK uwzględnił przy wymiarze kary także potencjał ekonomiczny każdego ze wspólników biorąc pod uwagę różny pułap obrotów osiągniętych przez CRE oraz wspólników będących osobami fizycznymi (tj. Pana Arkadiusza Huzarka, Pana Krystia na Majewskiego oraz Pana Marcina Bogusza). O wysokości zastosowanej sankcji decyduje Prezes Urzędu w ramach uznania administracyjnego, co nie jest równoznaczne z dowolnością. Kierując się przede wszystkim zasadami określonymi w art. 111 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji tj. uwzględniając w szczególności okoliczności naruszenia przepisów ustawy oraz uprzednie naruszenie przepisów ustawy, a także, w przypadku kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji , okres, stopień oraz skutki rynkowe naruszenia przepisów ustawy, przy czym stopień naruszenia Prezes Urzędu ocenia, biorąc pod uwagę okoliczności dotyczące natury naruszenia, działalności przedsiębiorcy, która stanowiła przedmiot naruszenia oraz w przypadku, o którym mowa w art. 106 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji , tj. dokonania koncentracji bez uzyskania zgody Prezesa Urzędu, specyfiki rynku, na którym doszło do naruszenia. Oceniając stopień naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji należy uznać, że był on znaczny. Wspólnicy mając obowiązek przestrzegania przepisów prawa powszechnie obowiązującego zaniechali dokonania obowiązkowej notyfikacji. Co więcej, powody braku notyfikacji leżą całkowicie po stronie Wspólników. To wyłącznie na Wspólnikach ciążył obo wiązek notyfikacji i tylko od nich zależało jego wypełnienie. Wspólnicy mogli dokonać zgłoszenia zamiaru koncentracji, ale samodzielnie i bez udziału osób trzecich zaniechali wypełnienia tego obowiązku. Brak notyfikacji zamiaru koncentracji przez Wspólników godził także w podstawy systemu antymonopolowej kontroli koncentracji i uniemożliwił Prezesowi Urzędu wykonanie jego ustawowego obowiązku w postaci oceny zamierzonej koncentracji z przepisami ustawy o ochronie konkurencji . Z uwagi m. in. na fakt, że d ziałalność Wspólników oraz Wspólnego Przedsiębiorcy nie pokrywa się, Prezes UOKiK uznał, że koncentracj a ta nie doprowadziła do istotnego ograniczenia konkurencji na rynku, na którym prowadzą działalność Wspólnicy i Fair Value, a zatem skutki rynkowe narus zenia nie są znaczne. 4. Przesłanki łagodzące i obciążające Ponadto organ antymonopolowy bierze pod uwagę okoliczności łagodzące, którymi zgodnie z art. 111 ust. 3 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji w przypadku niezgłoszenia zamiaru koncentracji są: poinformowanie Prezesa Urzędu o dokonaniu koncentracji oraz współpraca z Prezesem Urzędu w toku postępowania, w szczególności przyczynienie się do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania. Jednocześnie organ antymonopolowy bierze pod uwagę okoliczności obciążające, którymi zgodnie z art. 111 ust. 4 pkt 4 ustawy o Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00- 950 Warszawa tel. +48 22 55 60 12 2 < faks +48 22 826 61 25 dkk@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 14 ochronie konkurencji w przypadku niezgłoszenia zamiaru koncentracji jest dokonanie uprzednio podobnego naruszenia i umyślność naruszenia. W przedmiotowej sprawie Prezes Urzędu zidentyfikował okoliczność obciążającą tj. umyślność działania Wspólników. W analizowanej sprawie występuje przesłanka łagodząca. Wspólnicy sami zgłosili fakt dokonanej koncentracji. Natomiast, w ocenie Prezesa Urzędu nie można uznać za okoliczność łagodzącą współpracy z organem ochrony konkurencji w toku niniejszego postępowania antymonopolowego, z uwagi na fakt, że aktywność Wspólników ograniczała się jedynie do udzielania odpowiedzi na pytania Prezesa Urzędu kierowane na podstawie art. 50 ust. 1 ustawy o ochroni e konkurencji . Udzielanie tego rodzaju odpowiedzi stanowi obowiązek przedsiębiorcy, a jego wypełnienie nie może zostać uznane za rodzaj współpracy z organem ochrony konkurencji, który uzasadniałby zmniejszenie wymiaru kary pieniężnej. 5. Wymiar kar Kara pieniężna za brak notyfikacji zamiaru koncentracji, określona w art. 106 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji , ma charakter: • represyjny – nakładana jest za naruszenie ustawowego obowiązku notyfikacji koncentracji Prezesowi Urzędu, ale także niedopełnienie obowiązku związanego z notyfikacją, czyli oczekiwania na wydanie przez Prezesa Urzędu decyzji; • prewencyjny – ma zapobiegać podobnym naruszeniom w przyszłości i zniechęcać do naruszania prawa; • dyscyplinujący – zagrożenie nią, czyli potencjalna możliwość nałożenia kary pieniężnej przez Prezesa Urzędu, ma skłaniać przedsiębiorców do notyfikacji koncentracji oraz do oczekiwania na wydanie rozstrzygnięcia. Podobne stanowisko wyraził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 kwietnia 2004 r. (III SK 31/04), w k tórym stwierdził, odnosząc się do podobnej w charakterze kary za niedopełnienie obowiązków wynikających z ustawy o ochronie konkurencji , iż kara pieniężna za antymonopolowe delikty formalne jest sankcją za niedopełnienie obowiązku i ma ona na celu zniechęc enie przedsiębiorców do nieprzestrzegania ich obowiązków. Biorąc pod uwagę wskazane wyżej okoliczności Prezes Urzędu zdecydował nałożyć na : 1) City Real Estate sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, karę pieniężną w wysokości 50 000 zł (słownie: pięćdziesiąt tysięcy złotych); 2) p. Arkadiusza Huzarka zam. w Warszawie, karę pieniężną w wysokości 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych); 3) p. Marcina Bogusza zam. w Warszawie karę pieniężną w wysokości 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych); 4) p. Krystiana Majewskiego zam. w Woli Duckiej karę pieniężną w wysokości 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych). Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00- 950 Warszawa tel. +48 22 55 60 12 2 < faks +48 22 826 61 25 dkk@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 15 W ocenie Prezesa Urzędu, zasadnym jest w niniejszej sprawie wymierzenie kary pieniężnej we wskazanej wysokości z uwagi na cele prewe ncji indywidualnej i ogólnej, jak również cel represyjny. Maksymalna wysokość kary, jaka może zostać nałożona na Pana Arkadiusza Huzarka, Pana Krystiana Majewskiego oraz Pana Marcina Bogusza wynosi równowartości 10 tys. euro, czyli 42 797 zł 13 (słownie: cz terdzieści dwa tysięc e siedemset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych). Oznacza to, że nałożona na Pana Arkadiusza Huzarka, Pana Krystiana Majewskiego oraz Pana Marcina Bogusza kara stanowić będzie ok. 46 % kary maksymalnej. Maksymalna wysokość kary, jaka może zostać nałożona na CRE wynosi [informacja prawnie chroniona]zł (słownie [informacja prawnie chroniona]złotych). Oznacza to, że nałożona na CRE kara stanowić będzie ok. [informacja prawnie chroniona]% kary maksymalnej. Podkreślić także należy, iż od wniosku o wszczęcie postępowania antymonopolowego w sprawie koncentracji przedsiębiorcy uiszczają opłatę (art. 94 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji ), których wysokość, zgodnie z ust. 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2014 r. w sprawie zgłoszenia zamiaru koncentracji przedsiębiorców (Dz. U. z 2018 r. poz. 367), wynosiła 15 000 zł. Ponadto przedsiębiorcy ponoszą koszty obsługi prawnej ze strony kancelarii prawniczych związane z przeprowadzeniem postępowania przed Prezesem Urzędu . W ocenie orga nu antymonopolowego sankcja za niedopełnienie obowiązku notyfikacji powinna być zatem odpowiednio wyższa niż ww. koszty. W przeciwnym razie przedsiębiorcy mogliby celowo nie zgłaszać zamiaru koncentracji, gdyż byłoby to dla nich bardziej opłacalne. W ocen ie Prezesa Urzędu wymierzona kara pieniężnajest adekwatna do stopnia zawinienia, zaś jej wysokość będzie skutecznie zapobiegała naruszeniom ustawy o ochronie konkurencji przez Wspólników w przyszłości. Nałożona kara spełnia równocześnie funkcję prewencji ogólnej, zniechęcając do naruszania prawa również przez innych przedsiębiorców. Mając na uwadze powyższe Prezes Urzędu orzekł, jak w sentencji decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się decyzji, na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – NBP O/O Warszawa 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000. Koszty postępowania Zgodnie z art. 77 ust. 1 u.o.k.k., jeżeli w wyniku postępowania Prezes Urzędu stwierdził naru szenie przepisów ustawy przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia jest obowiązany ponieść koszty postępowania. Natomiast zgodnie z art. 80 u.o.k.k., Prezes Urzędu rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. Z przepisów ustawy o ochronie konkurencji nie wynika wprost, co składa się na koszty postępowania, o których mowa w art. 77 u.o.k.k. Jednocześnie 13 Zgodnie z kursem NBP z 30 grudnia 2022 r. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00- 950 Warszawa tel. +48 22 55 60 12 2 < faks +48 22 826 61 25 dkk@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 16 jednak art. 83 u.o.k.k. zawiera generalne odesłanie w sprawach nieuregulowanych do prz episów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego ( Dz. U. z 2024 r. poz. 572, dalej: „k.p.a.”). W konsekwencji należy przyjąć, że zakres tych kosztów wyznacza art. 263 k.p.a. i uznać za nie: (i) koszty podróży i inne należności świadków i biegłych oraz stron; (ii) koszty doręczania stronom pism urzędowych; (iii) inne koszty bezpośrednio związane z rozstrzygnięciem sprawy. W punkcie I sentencji niniejszej decyzji stwierdzono naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez wskazanych tam przedsiębiorców. Na koszty postępowania składały się wydatki związane z doręczaniem stronom, w odniesieniu do których stwierdzono naruszenie, pism urzędowych, które wyniosły w odniesieniu do: i. City Real Estate sp. z o.o. z sie dzibą w Warszawie – 9,47 zł (słownie: dziewięć złotych 47/100); ii. p. Arkadiusza Huzarka zam. w Warszawie – 9,47 zł (słownie: dziewięć złotych 47/100); iii. p. Marcina Bogusza zam. w Warszawie – 9,47 zł (słownie: dziewięć złotych 47/100); iv. p. Krystiana Majewskiego zam. w Woli Duckiej – 9,47 zł (słownie: dziewięć złotych 47/100). Prezes Urzędu postanowił o obciążeniu wskazanych wyżej stron postępowania tymi kosztami. Koszty postępowania należy uiścić w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP O/O Warszawa 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 Przy dokonywaniu wpłaty należy dopisać numer decyzji Prezesa Urzędu stanowiącej podstawę jej dokonania. POUCZENIE : Zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. 2024 r. poz. 594) w związku z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2023 r. poz. 1550 ze zm. ) – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie miesiąca od dnia jej doręczenia. W przypadku kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach postępowania, na podstawie art. 264 § 2 k.p.a., w związku z art. 83 u.o.k.k., jak również stosownie do art. 81 ust. 5 u.o.k.k., w związku z art. 479 32 §1 oraz 2 k.p.c., stronie przysługuje zażalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodnia od dnia doręczenia niniejszej decyzji z postanowieniem . Zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 9 w związku z art. 32 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o koszt ach sądowych w sprawach cywilnych ( Dz. U. z 2024 r. poz. 959 ), odwołanie od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów podlega opłacie stałej w kwocie 1000 zł, a zażalenie na postanowienie Prezesa Urzędu – w kwocie 500 zł. Zgodnie z art. 102 ust. 1 i 2 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, Sąd może przyznać zwolnienie od kosztów sądowych osobie fizycznej, jeżeli złoży oświadczenie, z którego wynika, że nie jest w stanie ich ponieść bez uszczerbku utrzymania koniecznego dla siebie i rodziny lub ich poniesienie narazi ją na taki uszczerbek. Do wniosku Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00- 950 Warszawa tel. +48 22 55 60 12 2 < faks +48 22 826 61 25 dkk@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 17 o zwolnienie od kosztów sądowych powinno być dołączone oświadczenie obejmujące szczegółowe dane o stanie rodzinnym, majątku, dochodach i źródłach utrzymania osoby ubiegającej się o zwolnienie od kosztów. Zgodnie z art. 103 ust. 1 i 2 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych sąd może przyznać zwolnienie od kosztów sądowych osobie prawnej lub jednostce organizacyjnej niebędącej osobą prawną, której ustawa przyznaje zdolność prawną, jeżeli wykazała, że nie ma dostatecznych środków na ich uiszczenie, spółka handlowa powinna wykazać także, że jej wspólnicy albo akcjonariusze nie mają dostatecznych środków na zwiększenie majątku spółki lub udzielenie spółce pożyczki. Zgodnie z art. 105 ust . 1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, wniosek o przyznanie zwolnienia od kosztów sądowych należy zgłosić na piśmie lub ustnie do protokołu w sądzie, w którym sprawa ma być wytoczona lub już się toczy. Stosownie do treści art. 117 § 1, § 3 i § 4 Kodeksu postępowania cywilnego strona zwolniona przez sąd od kosztów sądowych w całości lub części, może domagać się ustanowienia adwokata lub radcy prawnego. Osoba fizyczna, niezwolniona przez sąd od kosztów sądowych, może się domagać ustanowienia ad wokata lub radcy prawnego, jeżeli złoży oświadczenie, z którego wynika, że nie jest w stanie ponieść kosztów wynagrodzenia adwokata lub radcy prawnego bez uszczerbku utrzymania koniecznego dla siebie i rodziny. Wniosek o ustanowienie adwokata lub radcy pra wnego strona zgłasza wraz z wnioskiem o zwolnienie od kosztów sądowych lub osobno, na piśmie lub ustnie do protokołu, w sądzie, w którym sprawa ma być wytoczona lub już się toczy. Osoba fizyczna, która nie ma miejsca zamieszkania w siedzibie tego sądu, moż e złożyć wniosek o ustanowienie adwokata lub radcy prawnego w sądzie rejonowym właściwym ze względu na miejsce swego zamieszkania, który niezwłocznie przesyła ten wniosek sądowi właściwemu. Osoba prawna lub inna jednostka organizacyjna, której ustawa przyznaje zdolność sądową, niezwolniona przez sąd od kosztów sądowych, może się domagać ustanowienia adwokata lub radcy prawnego, jeżeli wykaże, że nie ma dostatecznych środków na poniesienie kosztów wynagrodzenia adwokata lub radcy prawnego. Wniosek o ustanowi enie adwokata lub radcy prawnego strona zgłasza wraz z wnioskiem o zwolnienie od kosztów sądowych lub osobno, na piśmie lub ustnie do protokołu, w sądzie, w którym sprawa ma być wytoczona lub już się toczy. Z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ZASTĘPCA DYREKTORA Departamentu Kontroli Koncentracji Marzena Błachnio Otrzymują: 1. City Real Estate Sp. z o.o, Warszawa 2. p. Arkadiusz Huzarek, Warszawa 3. p. Marcin Bogusz, Warszawa oraz 4. p. Krystian Majewski, Wola Ducka za pośrednictwem pełnomocnika [informacja prawnie chroniona]