DKK-17/2009

- 1 - PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DKK1-421/71/08//MAB Warszawa, dnia 08 kwietnia 2009 r. DECYZJA nr DKK - 17/09 Na podstawie art. 18 w związku z art. 13 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego na wniosek Torfarm S.A. z siedzibą w Toruniu, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wydaje zgodę na dokonanie koncentracji, polegającej na przejęciu przez Torfarm S.A. z siedzibą w Toruniu kontroli nad Prosper S.A. z siedzibą w Warszawie. UZASADNIENIE W dniu 14 listopada 2008 r. do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwanego dalej również „Prezesem Urzędu” lub „organem antymonopolowym”, wpłynęło zgłoszenie zamiaru koncentracji, polegającej na przejęciu przez Torfarm S.A. z siedzibą w Toruniu, zwaną również „Torfarm”, kontroli nad Prosper S.A. z siedzibą w Warszawie, zwaną również „Prosper”. W związku z tym, iż spełnione zostały niezbędne przesłanki uzasadniające zgłoszenie zamiaru koncentracji, tj.: - łączny światowy obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekroczył równowartość 1 mld euro, tj. kwotę określoną w art. 13 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. - 2 - o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), zwanej dalej „ustawą antymonopolową”, przy czym łączny obrót na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej tych przedsiębiorców przekroczył równowartość 50 mln euro, tj. kwotę określoną w art. 13 ust. 1 pkt 2 ustawy antymonopolowej, - przejęcie przez przedsiębiorcę kontroli nad innym przedsiębiorcą poprzez nabycie akcji jest jednym ze sposobów koncentracji określonym w art. 13 ust. 2 pkt 2 ustawy antymonopolowej, - w przedmiotowej sprawie nie występuje żadna okoliczność z katalogu przesłanek wyłączających konieczność zgłaszania zamiaru koncentracji, wymienionych w art. 14 ustawy antymonopolowej, powodująca odstąpienie od konieczności zgłoszenia zamiaru koncentracji, zostało wszczęte postępowanie w przedmiotowej sprawie, o czym - zgodnie z art. 61 § 4 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) – Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów powiadomił Torfarm pismem z dnia 25 listopada 2008 r. W trakcie postępowania organ antymonopolowy ustalił i zważył, co następuje: Uczestnicy koncentracji I. Torfarm – aktywny uczestnik koncentracji - jest polską spółką akcyjną, notowaną na GPW w Warszawie, zajmującą się sprzedażą hurtową i przedhurtową wyrobów farmaceutycznych. Odbiorcami leków są apteki, szpitale i hurtownie. Należy podkreślić, że w odróżnieniu od innych spółek giełdowych zajmujących się hurtową dystrybucją wyrobów farmaceutycznych Torfarm nie posiada własnej sieci aptek, jednocześnie współpracuje z niezależnymi aptekami na terenie całego kraju. Od lutego 2009 r. Torfarm rozpoczął działalność polegającą na wprowadzaniu do obrotu wyrobów farmaceutycznych. Obecnie akcje Torfarm należą w 51,04 % do Pana Kazimierza Herby, zaś w 48,96 % do akcjonariuszy mniejszościowych, co odpowiada takiej samej liczbie głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy. Szacunkowy udział 1 Torfarm oraz jej spółek zależnych w 2008 r. w krajowym rynku hurtowej sprzedaży wyrobów farmaceutycznych do aptek wyniósł ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 1 załącznika do decyzji] , w krajowym rynku hurtowej sprzedaży wyrobów farmaceutycznych do szpitali wyniósł ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 2 1 Wszystkie dane dotyczące udziałów rynkowych obliczone zostały na podstawie kryterium wartości sprzedaży realizowanej przez danego przedsiębiorcę. - 3 - załącznika do decyzji] , a w krajowym rynku przedhurtowej sprzedaży wyrobów farmaceutycznych wyniósł ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 3 załącznika do decyzji] . Torfarm posiada bezpośrednio lub pośrednio następujące spółki zależne: 1. Officina Labor Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu – świadczy usługi logistyczne na rzecz TORFARM-u, który jest jej jedynym kontrahentem. 2. Pro Sport Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu – prowadzi działalność na rynku dystrybucji odzieży sportowej i turystycznej. 3. Pretium Farm Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu - prowadzi sprzedaż hurtową wyrobów farmaceutycznych do aptek. 4. Świat Zdrowia S.A. z siedzibą w Toruniu – prowadzi działalność w zakresie strategicznych programów marketingowych kierowanych do aptek i udostępnienia programu lojalnościowego Świat Zdrowia. 5. Hurtownia Farmaceutyczna Silfarm Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach – prowadzi sprzedaż hurtową i przedhurtową wyrobów farmaceutycznych za pośrednictwem następujących spółek: - Multi Sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Wsi, - Vita Plus Tadanco Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, - HA Galenica Panax Sp. z o.o. z siedzibą w Swarzędzu i jej spółkę zależną DEKA Sp. z o.o. (zaprzestała prowadzenia działalności operacyjnej). 6. DHA Dolpharma Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – świadczy usługi przedstawicielskie na rzecz innych podmiotów i nie prowadzi obecnie sprzedaży hurtowej leków. 7. Itero Katowice S.A. w siedzibą w Mikołowie i jej spółka zależna Prego S.A. z siedzibą w Bielawie – prowadzące hurtową sprzedaż farmaceutyków do aptek i szpitali. 8. Synoptis Pharma Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dawniej Hafis Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie) – zajmująca się wprowadzaniem do obrotu wyrobów farmaceutycznych, pod marką własną Nursea. Działalność ta jest dopiero w fazie początkowej i w związku z tym w swojej ofercie spółka ma na razie jeden suplement diety, tj. Nursea Odporność. Zamierzeniem Spółki jest rozwój tej działalności. 9. Optima Radix S.A. z siedzibą w Jankach – prowadzi hurtową sprzedaż farmaceutyków do aptek. - 4 - 10. Apofarm Group Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach - zajmuje się sprzedażą przedhurtową wyrobów farmaceutycznych. Odbiorcami leków są wyłącznie hurtownie aptekarskie. 11. Panaceum Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu – prowadzi hurtową sprzedaż wyrobów farmaceutycznych do aptek . 12. Promedic Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach - prowadzi hurtową sprzedaż wyrobów farmaceutycznych do aptek . II. Prosper – pasywny uczestnik koncentracji - jest polską spółką akcyjną, notowaną na GPW w Warszawie, zajmującą się sprzedażą hurtową i przedhurtową wyrobów farmaceutycznych. Odbiorcami leków są apteki, szpitale i hurtownie. Spółka prowadzi także detaliczną sprzedaż wyrobów farmaceutycznych poprzez sieć 12 aptek na terenie Częstochowy i okolic, należących do spółki zależnej Prosper – Cefarm Częstochowa S.A. z siedzibą w Kamyku. Jednakże ta część działalności Prosper nie wchodzi w zakres niniejszej koncentracji. Obecna struktura własnościowa Prosper jest następująca: 1. Oktogon Investment Ap. S. (Dania) – 30,66% akcji i 49,96% głosów na WZA, 2. Pan Tadeusz Wesołowski – 21,60% akcji i 34,48% głosów na WZA, 3. akcjonariusze mniejszościowi – 47,74% akcji i 15,56% głosów na WZA. Po przeprowadzeniu transakcji Torfarm będzie posiadał od 52,26 % akcji i od 84,44 % głosów na WZA Prosper, zaś akcjonariusze mniejszościowi będą posiadali do 47,74 % akcji i do 15,56 % głosów na WZA Prosper. Szacunkowy udział Prosper oraz jej spółek zależnych w 2008 r. w krajowym rynku hurtowej sprzedaży wyrobów farmaceutycznych do aptek wyniósł ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 4 załącznika do decyzji] , w krajowym rynku hurtowej sprzedaży wyrobów farmaceutycznych do szpitali wyniósł ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 5 załącznika do decyzji] , a w krajowym rynku przedhurtowej sprzedaży wyrobów farmaceutycznych wyniósł ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 6 załącznika do decyzji] . Prosper posiada trzy spółki zależne: 1. Cefarm Częstochowa S.A. z siedzibą w Kamyku - prowadzi hurtową sprzedaż farmaceutyków do aptek i szpitali. Spółka ta dysponuje również siecią dwunastu aptek na terenie województwa śląskiego: dziewięciu na terenie Częstochowy i po jednej w Kłobucku, Kamyku i Zawierciu. - 5 - 2. Citodat S.A. z siedzibą we Wrocławiu - prowadzi hurtową sprzedaż farmaceutyków do aptek i szpitali. 3. PFM.PL S.A. z siedzibą w Warszawie - przedmiotem działalności spółki jest zarządzanie Portalem Farmaceutyczno-Medycznym. Opis i przyczyny transakcji Planowana koncentracja została zgłoszona w trybie art. 13 ust. 2 pkt 2 ustawy antymonopolowej. Umowa inwestycyjna została zawarta w dniu 15 stycznia 2009 r. pomiędzy Torfarm a FPT Foundation (Lichtenstein). Na jej podstawie Torfarm nabędzie 100% akcji spółki Oktogon Investment, należącej do FPT Foundation, oraz nabędzie akcje Prosper będące własnością pana Tadeusza Wesołowskiego. W wyniku realizacji tej umowy Torfarm będzie posiadał bezpośrednio i pośrednio 52,26% kapitału zakładowego Prosper uprawniające do wykonywania 84,44% praw głosu na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy Prosper. Pozostałe akcje Prosper zostaną nabyte przez Torfarm w drodze publicznego wezwania do nabycia akcji. Po przeprowadzeniu transakcji struktura własnościowa Torfarm będzie wyglądała następująco: 1. Pan Kazimierz Herba – 45,61 % akcji, 2. Pan Tadeusz Wesołowski – 10,64 % akcji, 3. akcjonariusze mniejszościowi – 43,75 % akcji. Deklarowaną przyczyną koncentracji jest zwiększenie zdolności konkurowania przez Torfarm z innymi hurtowniami farmaceutycznymi, zwiększenie konkurencyjności aptek niezależnych oraz rozwój grupy kapitałowej Torfarm. Ponadto koncentracja stanowi odpowiedź na próbę przejęcia przez niektórych producentów marży hurtowej, na skutek przyjęcia nowej formy sprzedaży bezpośredniej do aptek. Rynki właściwe, na które koncentracja wywiera wpływ W myśl art. 4 pkt 9 ustawy antymonopolowej, przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki - 6 - konkurencji. A zatem rynek ten wyznaczają zasadniczo dwa elementy: towar ( rynek produktowy ) i terytorium ( rynek geograficzny ). Jak wynika ze zgłoszenia, zarówno Torfarm jak i Prosper prowadzi działalność na rynku hurtowej sprzedaży wyrobów farmaceutycznych do aptek, szpitali i do innych hurtowni. W przedmiotowej koncentracji rynkami wspólnymi w aspekcie produktowym dla uczestników koncentracji są rynki: 1. przedhurtowej sprzedaży wyrobów farmaceutycznych; 2. hurtowej sprzedaży wyrobów farmaceutycznych do szpitali; 3. hurtowej sprzedaży wyrobów farmaceutycznych do aptek. Przyjmując, że rynkami wspólnymi są rynki sprzedaży wyrobów farmaceutycznych, z tak zdefiniowanych rynków wyłączono rynek produktów leczniczych weterynaryjnych, który wykazuje wszystkie cechy rynku odrębnego: działalność w zakresie dystrybucji (zarówno hurtowej, jak i detalicznej) produktów leczniczych weterynaryjnych jest reglamentowana odrębnie w stosunku do dystrybucji produktów leczniczych i wyrobów medycznych (wymagane jest odrębne zezwolenie nadzoru farmaceutycznego), inni są odbiorcy końcowi, inna jest skala transakcji oraz przedmiot działalności. Żaden z uczestników koncentracji nie prowadzi działalności na tym rynku. Takie określenie rynków produktowych jest w pełni zgodne z dotychczasową linią orzeczniczą Prezesa Urzędu. Z dotychczasowego orzecznictwa 2 organu antymonopolowego wynika, że rynek hurtowej dystrybucji wyrobów farmaceutycznych podlega segmentacji na odrębne rynki obejmujące: przedhurtową dystrybucję wyrobów farmaceutycznych, hurtową dystrybucję wyrobów farmaceutycznych do aptek oraz hurtową dystrybucję wyrobów farmaceutycznych do szpitali. Za wyróżnieniem rynku przedhurtowego jako odrębnego od hurtowej sprzedaży wyrobów farmaceutycznych do aptek i do szpitali przemawia szereg argumentów, a mianowicie: rodzaj kontrahentów, skala transakcji oraz przedmiot działalności. Na rynku przedhurtowym kontrahentami przedsiębiorców (przedhurtowników) są producenci leków oraz hurtownie, stanowi on bowiem pośredni szczebel obrotu pomiędzy produkcją a sprzedażą hurtową. Szczebel ten nie musi występować w każdym przypadku. Obecnie można zauważyć tendencję do zanikania i zmiany charakteru tego szczebla obrotu, albowiem hurtownie same zaczynają zajmować się kontaktami z producentami oraz importem równoległym leków. W 2008 r. nastąpiła dalsza marginalizacja znaczenia tego rynku, w związku z zamiarem wprowadzeniem w Polsce nowego modelu dystrybucji produktów 2 Decyzje Nr DOK 126/05, DOK 96/05, DOK- 30/2004, DOK- 54/2004 oraz DKK-54/08. - 7 - leczniczych przez międzynarodowy koncern farmaceutyczny AstraZeneca. W modelu tym wybrane przez producenta hurtownie farmaceutyczne zawierają umowy agencyjne ze spółką AstraZeneca Pharma Poland Sp. z o.o. (Torfarm i Prosper zawarły takie porozumienia). Przedmiotem tych umów jest świadczenie przez hurtownie farmaceutyczne usług agencyjnych w zakresie magazynowania, realizacji dostaw i szeroko pojętej obsługi procesu sprzedaży części wyrobów farmaceutycznych AstraZeneca plc. dystrybuowanych przez AstraZeneca Pharma Poland Sp. z o.o. do aptek. W tym modelu dystrybucyjnym AstraZeneca Pharma Poland Sp. z o.o. pozostanie właścicielem leków w całym kanale dystrybucji, tj. do momentu sprzedaży ich do aptek (formalnym kontrahentem danej apteki pozostaje producent leku, a nie hurtownik, jak to jest obecnie). AstraZeneca Pharma Poland Sp. z o.o., choć formalnie jest hurtownikiem powiązanym z producentem, de facto pełni rolę koordynatora procesu dystrybucji (nie posiada własnych magazynów). Właściwi dystrybutorzy (tj. np. Torfarm czy Prosper) pełnią jedynie rolę operatorów logistycznych, a ich zadaniem jest w imieniu AstraZeneca Pharma Poland Sp. z o.o. magazynowanie, transportowanie i sprzedawanie towaru bezpośrednio do aptek. Opisany model dystrybucji produktów leczniczych jest już rozwijany także przez inne koncerny farmaceutyczne, np. Sanofi - Aventis. Zmiany te powodują, że znaczenie rynku przedhurtu farmaceutycznego maleje. Mimo to wciąż jednak zarówno w Polsce, jak i w niektórych krajach UE ów szczebel obrotu występuje i z tego powodu zasadnym jest odróżnianie go od hurtowej sprzedaży farmaceutyków do aptek i szpitali. Należy jednak podkreślić, że w przypadku analizy antymonopolowej potencjalnych skutków zamiaru koncentracji hurtowni farmaceutycznych, rynek ten nie ma istotnego znaczenia. Rozróżnienie rynków hurtowej sprzedaży farmaceutyków do aptek i do szpitali jest zasadne z wielu powodów. Po pierwsze, rynkami tymi rządzą odmienne przepisy prawa. Po drugie, odmienny jest proces dystrybucyjny na obu rynkach. Obrót na rynku szpitalnym jest szczegółowo uregulowany prawem zamówień publicznych, przez co jest sformalizowany. Rynek apteczny również nie jest rynkiem zupełnie swobodnym, jednakże wolność działalności gospodarczej jest daleko większa. Na obu rynkach obowiązują przepisy ustalające maksymalne ceny niektórych leków, jednakże ceny te są uregulowane odrębnymi aktami prawnymi. Co istotne, konsekwencją odmiennych regulacji prawnych jest to, że część leków ma określone ceny maksymalne na rynku aptecznym, zaś na rynku szpitalnym ich kształtowanie należy w pierwszym rzędzie do producentów, a w dalszej kolejności do hurtowni farmaceutycznych, jako że nie są one objęte rozporządzeniem w sprawie wykazu produktów leczniczych i wyrobów medycznych nabywanych przez zakłady lecznictwa - 8 - zamkniętego po cenach urzędowych hurtowych. Oznacza to, iż na rynku aptecznym odbiorca, tj. pacjent, ma możliwość zakupienia części leków po tzw. cenie ryczałtowej, zaś szpitale zakupują leki po cenach oferowanych przez dostawców. Szpitale nie otrzymują również refundacji za zakupione leki. Należy też wskazać, że na obydwu rynkach występują inni uczestnicy: na rynku hurtowej sprzedaży wyrobów farmaceutycznych do aptek po stronie podażowej są to hurtownie farmaceutyczne, po stronie popytowej apteki, zaś na rynku hurtowej sprzedaży wyrobów farmaceutycznych do szpitali po stronie podażowej są to producenci wyrobów farmaceutycznych oraz hurtownie farmaceutyczne, zaś po stronie popytowej są to szpitale. W aspekcie geograficznym rynek właściwy w przypadku sprzedaży hurtowej wyrobów farmaceutycznych do aptek posiada cechy rynku krajowego oraz rynku regionalnego, bowiem może podlegać od strony geograficznej dalszemu zawężeniu – do terytorium kilku lub poszczególnych województw. Wiele czynników wskazuje na krajowy wymiar tego rynku. Przemawia za tym centralizacja działań hurtowni w zakresie sprzedaży i marketingu, polegająca na: wprowadzeniu jednego centrum zajmującego się telesprzedażą i telemarketingiem, stworzeniu ogólnopolskich programów lojalnościowych dla aptek (np. Świat Zdrowia - Torfarm, Z Nami Zdrowiej – ACP Pharma, Apteka Dobrych Cen – Prosper, Dbam o Zdrowie – PGF), ujednoliceniu polityki rabatowej w skali kraju, stałym rozwijaniu systemów logistycznych (oprócz magazynów, stale rosnąca liczba punktów przeładunkowych zwiększa możliwość dostaw i uniezależnienie ich od faktycznej odległości od magazynu). Jednakże należy podkreślić, że wspomniany rynek posiada także cechy rynku regionalnego. Rynek regionalny w zależności od charakteru hurtowni może obejmować terytorium jednego lub kilku województw. Wymiar regionalny działalności hurtowni farmaceutycznych wynika m.in. z konieczności zapewnienia klientowi dużej częstotliwości (średnio dwóch dziennie) i szybkości dostaw wyrobów farmaceutycznych. Dostarczanie wyrobów farmaceutycznych jest opłacalne jedynie w pewnej odległości od magazynu. Dystrybutorzy produktów farmaceutycznych konkurują ze sobą pod względem terminów i czasu realizacji zamówień. By zapewnić sobie optymalne warunki dostawy towarów do klienta, hurtownicy lokują na ogół hurtownie i magazyny w takiej okolicy, w której prowadzą najbardziej aktywną działalność. Udziały rynkowe dystrybutorów prowadzących działalność na terenie całego kraju różnią się w poszczególnych regionach. Powyższą ocenę potwierdza analiza działalności Torfarm, którego udziały nie są jednorodne we wszystkich regionach kraju. Ponadto należy zaznaczyć, że oprócz graczy krajowych istnieją także silni regionalni hurtownicy wyrobów farmaceutycznych, w szczególności są nimi tzw. hurtownie aptekarskie - 9 - założone przez właścicieli aptek oraz inne hurtownie prowadzone przez osoby fizyczne. Z powyższych względów organ antymonopolowy dokonał oceny wpływu zamierzonej koncentracji na rynek hurtowej dystrybucji wyrobów farmaceutycznych w dwóch wymiarach - krajowym i regionalnym, tym drugim przypadku obejmującym obszar województw: a. podkarpackiego, b. lubelskiego i świętokrzyskiego (łącznie), c. podlaskiego, d. warmińsko – mazurskiego, e. mazowieckiego, f. pomorskiego, g. śląskiego i opolskiego (łącznie), h. małopolskiego, i. łódzkiego, j. dolnośląskiego, k. wielkopolskiego i kujawsko – pomorskiego (łącznie), l. zachodniopomorskiego i lubuskiego (łącznie) 3 . Mając na względzie definicję rynku właściwego oraz kryteria wyznaczania rynków właściwych zawarte w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie zgłoszenia zamiaru koncentracji przedsiębiorców (Dz. U. Nr 134, poz. 937), organ antymonopolowy uznał, iż: a) Przedmiotowa koncentracja wywrze wpływ w układzie horyzontalnym na rynek hurtowej sprzedaży wyrobów farmaceutycznych do aptek. W wymiarze krajowym udziały uczestników koncentracji w rynku hurtowej dystrybucji wyrobów farmaceutycznych do aptek wynoszą odpowiednio: Torfarm – ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 7 załącznika do decyzji] , zaś Prosper – ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 8 załącznika do decyzji] . Zatem w wyniku realizacji zgłoszonego zamiaru koncentracji udział Torfarm na tym rynku przekroczy 30% i osiągnie poziom ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 9 załącznika do decyzji] . Najwięksi konkurenci, tj. PGF i Farmacol posiadają podobne udziały rynkowe na poziomie ok. 19%, zaś ACP Pharma udział na poziomie ok. 6%. Wg szacunków Torfarm na pozostałe hurtownie przypada łącznie ok. 24 % rynku. Oznacza to, że w wyniku przeprowadzonej koncentracji nastąpi wzmocnienie pozycji Torfarm na tym rynku. Organ antymonopolowy przeanalizował również wpływ koncentracji na rynek hurtowej dystrybucji wyrobów farmaceutycznych do aptek w wymiarze regionalnym. Obszarem aktywności gospodarczej Torfarm i Prosper jest terytorium całej Polski, co oznacza, że przedsiębiorcy ci zaopatrują apteki na obszarze wszystkich województw. Jak wskazano wcześniej częstotliwość (średnio dwa razy dziennie) i szybkość dostaw wyrobów farmaceutycznych stanowi materialne ograniczenie zasięgu działania każdego z przedsiębiorców. Dostarczanie wyrobów farmaceutycznych jest opłacalne jedynie w pewnej 3 Badanie wpływu koncentracji hurtowni farmaceutycznych jest oceniane w dwóch wymiarach także przez inne narodowe organy ochrony konkurencji – por. decyzja OFT z dnia 16 czerwca 2005 r. w sprawie Phoenix Healthcare Distribution Limited of East Anglian Pharmaceuticals Limited - 10 - odległości od magazynu. By zapewnić sobie optymalne warunki dostawy towarów do klienta, hurtownicy na ogół lokują hurtownie i magazyny w takiej okolicy, w której prowadzą najbardziej aktywną działalność. Zwykle jeden magazyn obsługuje obszar jednego lub kilku województw. Zaznaczyć jednak należy, że wobec braku administracyjnych barier obszary rozwożenia wyrobów farmaceutycznych nie muszą się w pełni pokrywać z podziałem administracyjnym kraju. Granice województw nie stanowią żadnych barier w prowadzeniu działalności. Posługiwanie się obszarami województw do wyznaczania obszaru rynków geograficznych stanowi więc pewne uproszczenie, bez którego jednak przeprowadzenie analizy rynkowej byłoby wysoce utrudnione. W niniejszej sprawie obszary właściwych rynków geograficznych zostały wyznaczone jako obszary wokół magazynów Prosper, które są obsługiwane przez te placówki. Stosując taką metodologię wyznaczania rynków geograficznych wyznaczono w niniejszej sprawie następujące rynki właściwe obejmujące obszar następujących województw: 1. podkarpackiego, 2. lubelskiego i świętokrzyskiego (łącznie), 3. podlaskiego, 4. warmińsko – mazurskiego, 5. mazowieckiego, 6. małopolskiego, 7. śląskiego i opolskiego (łącznie), 8. pomorskiego, 9. łódzkiego, 10. dolnośląskiego, 11. wielkopolskiego i kujawsko – pomorskiego (łącznie), 12. zachodniopomorskiego i lubuskiego (łącznie). Spośród tych rynków, w przypadku dwóch rynków regionalnych obejmujących teren województwa podkarpackiego i województwa podlaskiego, udział Torfarm po koncentracji nie przekroczy 20%, co powoduje, zgodnie z przytoczoną wcześniej definicją, że koncentracja nie wywiera wpływu na te rynki. Analizując sytuację na tak wyodrębnionych rynkach regionalnych należy wskazać, że różnice pomiędzy nimi dotyczą przede wszystkim zróżnicowanej konkurencji (liczba i wielkość konkurentów) oraz będących tego pochodną zróżnicowanych udziałów rynkowych uczestników koncentracji. W pozostałym zakresie warunki konkurencji nie wykazują istotnych różnic pomiędzy poszczególnymi rynkami regionalnymi oraz sytuacją na rynku krajowym. Przeprowadzona analiza wykazała, że 1. Na rynku właściwym obejmującym obszar województw lubelskiego i świętokrzyskiego (łącznie) udział Torfarm wynosi ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 10 załącznika do decyzji] , udział Prosper wynosi ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 11 załącznika do decyzji] . Oznacza to, że po koncentracji udział Torfarm wyniesie ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 12 załącznika do decyzji] . Największymi konkurentami uczestników koncentracji są: PGF, Farmacol, Slawex Lublin, Lubfarm Lublin, ACP Pharma. - 11 - 2. Na rynku właściwym obejmującym obszar województwa warmińsko – mazurskiego udział Torfarm wynosi ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 13 załącznika do decyzji] , zaś udział Prosper wynosi ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 14 załącznika do decyzji] . Oznacza to, ze po koncentracji udział Torfarm wyniesie ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 15 załącznika do decyzji] . Największymi konkurentami uczestników koncentracji są: PGF, Cefarm Białystok, Multipharme Łomża, Farmacol, ACP Pharma, Hurtap Łęczyca. 3. Na rynku właściwym obejmującym obszar województwa mazowieckiego udział Torfarm wynosi ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 16 załącznika do decyzji] , udział Prosper wynosi ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 17 załącznika do decyzji] . Oznacza to, że po koncentracji udział Torfarm wyniesie ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 18 załącznika do decyzji] . Największymi konkurentami uczestników koncentracji są: Farmacol, PGF, Intra Warszawa, ACP Pharma, Phoenix Pharma, Hurtap Łęczyca. 4. Na rynku właściwym obejmującym obszar województwa małopolskiego udział Torfarm wynosi ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 19 załącznika do decyzji] , udział Prosper wynosi ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 20 załącznika do decyzji] . Oznacza to, że po koncentracji udział Torfarm wyniesie ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 21 załącznika do decyzji] . Największymi konkurentami uczestników koncentracji są: PGF, Farmacol, Medicare – Katowice, Phoenix Pharma, ACP Pharma, Salus International. 5. Na rynku właściwym obejmującym obszar województw śląskiego i opolskiego (łącznie) udział Torfarm wynosi ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 22 załącznika do decyzji] , udział Prosper wynosi ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 23 załącznika do decyzji] . Oznacza to, że po koncentracji udział Torfarm wyniesie ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 24 załącznika do decyzji] . Największymi konkurentami uczestników koncentracji są: Farmacol, PGF, Medicare Katowice, Phoenix Pharma, Salus International, Hurtap Łęczyca, Slawex Lublin. 6. Na rynku właściwym obejmującym obszar województwa łódzkiego udział Torfarm wynosi ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 25 załącznika do decyzji] , udział Prosper wynosi ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 26 załącznika do decyzji] . Oznacza to, że po koncentracji udział Torfarm wyniesie ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 27 załącznika do decyzji] . Największymi konkurentami - 12 - uczestników koncentracji są: PGF, Hurtap Łęczyca, Farmacol, ACP Pharma, Phoenix Pharma, Intra Warszawa. 7. Na rynku właściwym obejmującym obszar województwa dolnośląskiego udział Torfarm wynosi ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 28 załącznika do decyzji] , udział Prosper wynosi ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 29 załącznika do decyzji] . Oznacza to, że po koncentracji udział Torfarm wyniesie ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 30 załącznika do decyzji] . Największymi konkurentami uczestników koncentracji są: Farmacol, PGF, ACP Pharma, Hurtap Łęczyca, Phoenix Pharma, Preska Wrocław. 8. Na rynku właściwym obejmującym obszar województw zachodniopomorskiego i lubuskiego (łącznie), udział Torfarm wynosi ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 31 załącznika do decyzji] , zaś udział Prosper wynosi ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 32 załącznika do decyzji] . Oznacza to, że po koncentracji udział Torfarm wyniesie ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 33 załącznika do decyzji] . Największymi konkurentami uczestników koncentracji są: Farmacol, PGF, ACP Pharma, Phoenix Pharma, Hurtap Łęczyca. 9. Na rynku właściwym obejmującym obszar województwa pomorskiego udział Torfarm wynosi ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 34 załącznika do decyzji] , zaś udział Prosper wynosi ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 35 załącznika do decyzji] . Oznacza to, że po koncentracji udział Torfarm wyniesie ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 36 załącznika do decyzji] . Największymi konkurentami uczestników koncentracji są: Farmacol, PGF, ACP Pharma, Phoenix Pharma, Hurtap Łęczyca. 10. Na rynku właściwym obejmującym obszar województw wielkopolskiego i kujawsko – pomorskiego (łącznie) udział Torfarm wynosi ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 37 załącznika do decyzji] , zaś udział Prosper wynosi ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 38 załącznika do decyzji] . Oznacza to, że po koncentracji udział Torfarm wyniesie ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 39 załącznika do decyzji] . Na rynku tym zlokalizowanych jest ponad 20 magazynów należących do innych hurtowni farmaceutycznych, zarówno krajowych, tj. PGF, Farmacol, Phoenix Pharma, jak i regionalnych, np. Phar-mag, Almark czy Famed. Programami marketingowo – lojalnościowymi uczestników koncentracji jest objętych ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 40 załącznika do decyzji] aptek prowadzących działalność na - 13 - tym terenie. Należy też wskazać, że z racji swojej siedziby i rozwoju działalności Torfarm posiada tradycyjnie silną pozycję na tym rynku. b) Koncentracja wywiera wpływ w układzie wertykalnym na rynek wprowadzania do obrotu wyrobów farmaceutycznych, który jest poprzednim szczeblem obrotu, w stosunku do rynku hurtowej sprzedaży wyrobów farmaceutycznych do aptek, na którym to rynku udział Torfarm przekroczy 30%. Torfarm jest obecny na rynku wprowadzania do obrotu wyrobów farmaceutycznych dopiero od lutego 2009 r. i oferuje wyłącznie jeden suplement diety, tj. Nursea Odporność. c) W niniejszej sprawie nie zidentyfikowano rynków, na które koncentracja wywiera wpływ w układzie konglomeratowym , gdyż żaden z uczestników koncentracji nie dysponuje udziałem w jakimkolwiek rynku, na którym prowadzi działalność, przekraczającym próg 40 %. Ocena skutków planowanej koncentracji Przepis art. 18 ustawy antymonopolowej stanowi, iż Prezes Urzędu wydaje zgodę na dokonanie koncentracji, w wyniku której konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona, w szczególności przez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej na rynku, przez którą rozumie się, zgodnie z art. 4 pkt 10 tej ustawy, pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku przekracza 40%. Organ antymonopolowy uznał, iż zamierzona koncentracja spełnia kryterium wskazane w art. 18 ustawy antymonopolowej. Przyjmując niniejsze stanowisko Prezes Urzędu miał na względzie, w szczególności, następujące okoliczności: Przedmiotowa koncentracja wywrze wpływ w układzie horyzontalnym na rynek hurtowej sprzedaży wyrobów farmaceutycznych do aptek. Analizując skutki niniejszej koncentracji dla konkurencji na tym rynku, w wymiarze krajowym i regionalnym, należy wskazać, że istnieje małe prawdopodobieństwo wystąpienia negatywnych skutków jednostronnych czy skoordynowanych. Po pierwsze, podkreślić trzeba, że Torfarm nie posiada samodzielnie pozycji dominującej na rynku właściwym, ani też nie uzyska takiej - 14 - pozycji w skutek planowanej koncentracji. Poza jednym rynkiem regionalnym, obejmującym obszar łącznie dwóch województw - wielkopolskiego i kujawsko – pomorskiego, Torfarm nie osiągnie udziału w rynku, z którym ustawa antymonopolowa wiąże domniemanie uzyskania pozycji dominującej, tj. 40%. Torfarm nadal będzie się spotykał z silną i efektywną konkurencją zarówno ze strony silnych podmiotów ogólnopolskich, tj. PGF, Farmacol oraz ACP Pharma i Phoenix Pharma, jak i istotnych graczy regionalnych, tj. Hurtap, Slawex czy OPDF. Co ważne najwięksi konkurenci Torfarm posiadają nad nim istotną przewagę konkurencyjną w postaci integracji wertykalnej, polegającej na łączeniu sprzedaży hurtowej i detalicznej wyrobów farmaceutycznych. Analiza przedmiotowej sprawy prowadzi do wniosku, że nie występuje ryzyko, iż po realizacji zamiaru koncentracji nastąpi koordynacja zachowań czterech największych przedsiębiorców (Torfarm, PGF, Farmacol i ACP Pharma) działających na rynku, nakierowana na osiągnięcie wspólnych korzyści przez tych przedsiębiorców. Jak wskazano wcześniej, na krajowym rynku hurtowej dystrybucji wyrobów farmaceutycznych do aptek istnieje skuteczna konkurencja. Po realizacji zamiaru koncentracji największymi konkurentami Torfarm, w wymiarze krajowym, pozostaną: PGF i Farmacol z udziałem w rynku na poziomie po ok. 19 % oraz ACP Pharma z udziałem na poziomie ok. 6%. W wymiarze regionalnym, na obszarze niektórych województw, np. województwa podlaskiego, sytuacja może być w pewnym stopniu odmienna ze względu na silną pozycję podmiotów regionalnych. Należy zauważyć, że struktura głównych konkurentów oraz Torfarm jest niesymetryczna i wykazuje istotne różnice, zwłaszcza biorąc pod uwagę strukturę grup oraz poziom integracji wertykalnej 4 , co zapobiega potencjalnej koordynacji zachowań. Jak wskazano wyżej, wszyscy główni konkurenci grupy Torfarm posiadają i rozwijają sieci własnych aptek, co powoduje, iż ich siła rynkowa jest w rzeczywistości większa niż mogłoby to wynikać z udziałów tych przedsiębiorców w rynku właściwym. Torfarm aktualnie obsługuje ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 41 załącznika do decyzji] aptek, z czego ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 42 załącznika do decyzji] mogą stanowić apteki obsługiwane wspólnie przez Torfarm i Prosper. Biorąc pod uwagę fakt, iż apteka zazwyczaj współpracuje z co najmniej 2 - 4 dostawcami, to realizacja zamiaru koncentracji nie spowoduje, że apteki stracą alternatywne źródła zaopatrzenia. Będą one mogły nawiązać 4 PGF, Farmacol oraz ACP Pharma posiadają w swojej strukturze sieci apteczne, natomiast Torfarm nie prowadzi i po realizacji zamiaru koncentracji nadal nie zamierza prowadzić aptek. - 15 - współpracę z innym dostawcą, bez ponoszenia istotnych kosztów związanych z taką zmianą. Istotnego ograniczenia możliwości zmiany dostawcy nie stanowi związanie apteki umową handlową - w przypadku Torfarm jedynie ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 43 załącznika do decyzji] obrotu spółek grupy przypada na obrót realizowany na podstawie umów handlowych z aptekami. Pozostały obrót realizowany jest na podstawie zamówień z wolnej ręki, zaś okres obowiązywania terminowych umów handlowych zazwyczaj nie przekracza [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 44 załącznika do decyzji] . Natomiast umowy zawarte na czas określony mogą zostać rozwiązane z zachowaniem [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 45 załącznika do decyzji] okresu wypowiedzenia. Poza głównymi konkurentami Torfarm wskazanymi powyżej, na rynku właściwym funkcjonują jeszcze inne podmioty zajmujące się hurtową sprzedażą wyrobów farmaceutycznych do aptek na mniejszą skalę. Wg szacunków Torfarm na podmioty te przypada łącznie ok. 24 % rynku, czego nie sposób pominąć w analizie antymonopolowej. Pomiędzy największymi hurtownikami nie występują powiązania strukturalne, spółki nie posiadają wzajemnie swoich udziałów, nie tworzą joint-venture, ani nie biorą udziału w innych wspólnych przedsięwzięciach czy porozumieniach. Pewna konsolidacja jest zauważalna wśród hurtowni regionalnych, które działają w ramach Organizacji Polskich Dystrybutorów Farmaceutycznych (OPDF). Specyfika rynku hurtowej sprzedaży wyrobów farmaceutycznych do aptek polega na olbrzymim rozdrobnieniu asortymentu produktowego. Mimo że w asortymencie Torfarm znajduje się średnio ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 46 załącznika do decyzji] pozycji , to i tak Spółka zmuszona jest do zaopatrywania się w innych hurtowniach farmaceutycznych w niektóre produkty. Należy podkreślić, że cenniki nie są ujawniane i stanowią jedną z najistotniejszych tajemnic przedsiębiorstwa. W związku z tym koordynowanie przez konkurentów polityk cenowych w odniesieniu do tysięcy cen zróżnicowanych produktów oferowanych na rynku jest mało prawdopodobne. Brak jest widocznych mechanizmów monitoringu, które pozwalałyby największym hurtownikom monitorować działalności konkurentów na rynku właściwym. Uczestnictwo przedsiębiorców w stowarzyszeniach branżowych nie wiąże się z obowiązkiem udostępniania przez tych przedsiębiorców danych na temat sprzedaży lub innych istotnych informacji handlowych do wiadomości innych przedsiębiorców uczestniczących w danym - 16 - stowarzyszeniu. Monitoring rynku hurtowej sprzedaży wyrobów farmaceutycznych do aptek prowadzi IMS Health, który do wiadomości publicznej przekazuje jedynie bardzo ogólne dane dotyczące udziałów rynkowych największych przedsiębiorców. Jak z powyższego wynika, ani w wymiarze krajowym, ani w regionalnym nie dojdzie do istotnego ograniczenia konkurencji na rynku właściwym. Udziały Torfarm w rynku, w wymiarze krajowym, będą się kształtowały się na poziomie ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 47 załącznika do decyzji] , zaś na poszczególnych rynkach, w wymiarze regionalnym, będą się kształtowały w przedziale od [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 48 załącznika do decyzji] . Spośród rynków regionalnych Torfarm osiągnie najwyższy udział w rynku obejmującym obszar województw wielkopolskiego i kujawsko – pomorskiego. Jednakże również na tym rynku nie dojdzie do istotnego ograniczenia konkurencji. Przemawia za tym m.in. struktura rynku, tj. obecność wszystkich krajowych konkurentów oraz konkurentów działających w wymiarze regionalnym. Co więcej, brak jest dodatkowych, specyficznych barier wejścia na ten rynek. Bariery wejścia na rynek hurtowej dystrybucji wyrobów farmaceutycznych do aptek są zasadniczo takie same na terenie całego kraju. Torfarm posiada tradycyjnie silną pozycję na tym rynku, co wynika z racji siedziby Spółki i rozwoju jej działalności. Biorąc pod uwagę wskazane wcześniej cechy charakterystyczne rynku hurtowej sprzedaży wyrobów farmaceutycznych do aptek, brak jest podstaw do uznania, że konkurencja na analizowanym rynku regionalnym zostanie ograniczona w sposób istotny. Jak wskazano wcześniej koncentracja wywiera wpływ w układzie wertykalnym na rynek wprowadzania do obrotu wyrobów farmaceutycznych. Jednakże zważywszy na fakt, że Torfarm jest obecny na rynku wprowadzania do obrotu wyrobów farmaceutycznych dopiero od lutego 2009 r. i oferuje wyłącznie jeden suplement diety, tj. Nursea Odporność, wpływ zamierzonej koncentracji na ten rynek jest pomijalny. Natomiast koncentracja nie wywiera wpływu na żaden rynek właściwy w układzie konglomeratowym. Reasumując należy stwierdzić, że planowana koncentracja spełnia przesłanki określone w art. 18 ustawy antymonopolowej. Postępowanie w sprawie wykazało, że w wyniku planowanej koncentracji nie dojdzie do istotnego ograniczenia konkurencji, w szczególności przez powstanie bądź umocnienie pozycji dominującej Torfarm na poszczególnych rynkach właściwych. W związku z powyższym orzeczono, jak w sentencji. - 17 - Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 1964 r. Nr 43, poz. 296 ze zm.) – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia. Z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Robert Kamiński Otrzymuje: Torfarm S.A. Za pośrednictwem pełnomocników : (decyzja + załącznik)