DKK-138/2012

PREZES URZĘDU OCHRON Y KONKURENCJI I KONSUM ENTÓW Warszawa, dnia 21 grudnia 2012 r. DKK1-430/02/12/MAB DECYZJA nr DKK - 138/2012 Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 94 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) Prez es Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada na : I. Remondis Gliwice Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach karę pieniężną w wysokości 37 000 zł (słownie: trzydzieści siedem tysięcy złotych ) płatną do budżetu państwa z tytułu dokonania bez uzyskania zgody Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów koncentracji, polegającej na utworzeniu przez Remondis Gliwice Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz Przedsiębiorstwo Składowania i Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach wspólnego przedsiębior cy Śląskie Centrum Recyklingu S p. z o.o. z siedzibą w Gliwicach ; oraz II. Przedsiębiorstwo Składowania i Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach karę pieniężną w wysokości 11 000 zł (słownie: jedenaście tysięcy złotych ) płatną do budżetu państwa z tytułu dokonania bez uzyskania zgody Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów koncentracji, polegającej na utworzeniu przez Remondis Gliwice Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz Przedsiębiorstwo Składowania i Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach wspólnego przedsiębiorcy Śląskie Centrum Recyklingu S p. z o.o. z siedzibą w Gliwicach . UZASADNIENIE W dniu 19 lipca 2012 r. do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej „Prezes Urzędu” lub „organ antymonopolowy”) wpłynęło zgłoszenie koncentracji przedsiębiorców (błędnie nazwane przez zgłaszających „zgłoszeniem zamiaru koncentracji”) , polegającej na utworzeniu przez Remondis Gliwice Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz 2 Przedsiębiorstwo Składowania i Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach , zwane dalej odpowiednio „Remondis” i „PSiUO” oraz łącznie „ Stronami ”, wspólnego przedsiębiorcy Śląskie Centrum Recyklingu Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, zwanego dalej „ S CR”. Z informacji zawartych w zgłoszeniu wynika , ż e Remondis oraz PSiUO podpisały Umowę SCR w dniu 26 maja 2011 r., a SCR została zarejestrowana w dniu 20 lipca 2011 r. Powyższe w skazuje na to, że Remondis i PSiUO dokonały koncentracji w trybie art. 13 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), dalej „ustawa o ochronie konkurencji”, bez uprzedniej notyfikacji jej zamiaru Prezesowi Urzędu. Oznacza to także, że Strony powiadomiły organ antymonopolowy o utworzeniu nowego przedsiębiorcy (zgłosiły fakt koncentracji) po upływie roku od dokonania koncentracji. W związku z tym organ antymonopolowy , działając na podstawie art. 49 ust. 1 w związku z art. 106 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji w dniu 1 sierpnia 2012 r. wszczął z urzędu postępowanie antymonopolowe w sprawie nałożenia kary pieniężnej na Remondis i PSiUO, o czym zawiadomi ł Strony pismem z dnia 2 sierpnia 2012 r. , wzywając jednocześnie Remondis i PSiUO do ustosunkowania się do postawionego zarzutu , wyjaśnienia przyczyn niezgłoszenia Prezesowi Urzędu zamiaru koncentracji oraz udzielenia informacji dotyczących m.in. osiągniętego przez Remondis i PSiUO obrotu (światowego i krajowego) w 2010 r. i nadesłania potwierdzonej za zgodność kopii Umowy Spółki SCR z dnia 26 maja 2011 r. oraz aktualnego wypisu z KRS tej Spółki. Pismem z dnia 24 sierpnia 2012 r. Remondis i PSiUO udzieliły żądanych informacji i dokumentów oraz wskazały na okoliczności niedopełniania obowiązku zgłoszenia koncentracji na etapie jej zamiaru, zwracając się o o dstąpienie od nałożenia kary pieniężnej . Remondis i PSiUO wyjaśniły, że pomimo powstania SCR nie prowadzi działalności gospodarczej, a jej aktywność sprowadza się do przygotowań związanych z budową instalacji do mechaniczno – biologicznego przetwarzania odp adów komunalnych. SCR, w ocenie Stron, pozostaje w „uśpieniu” do czasu zaistnienia faktycznej i prawnej możliwości rozpoczęcia działalności, tj. do momentu uzyskania przez instalację statusu regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych. W przypadku nie uzyskania takiego statusu, spółka będzie musiała ulec rozwiązaniu (likwidacji). Ponadto zdaniem Stron koncentracja ma charakter wieloetapowy, przy czym ostatni etap ma nastąpić wraz z opublikowaniem planów funkcjonowania regionów gospodarki odpadami oraz przepisów wykonawczych w sprawie 3 mechanicznego- biologicznego przetwarzania odpadów. Z tego powodu według Stron koncentracja może być notyfikowana Prezesowi Urzędu w ciągu roku od powstania SCR. Ponadto Remondis i PSiUO podkreśliły, że powołanie SCR nie miało wpływu na jakikolwiek rynek produktowy i geograficzny. Powołanie SCR wbrew przepisom ustawy o ochronie konkurencji nie było zamierzeniem Stron, o czym świadczy notyfikacja powołania SCR dokonana 19 lipca 2012 r. W oparciu o zebrany w spr awie materiał dowodowy o rgan antymonopolowy ustalił i zważył, co następuje: Remondis zajmuje się odbiorem odpadów komunalnych oraz gospodarką odpadami na ternie Gliwic oraz województwa śląskiego i jest pośrednio kontrolowana przez niemiecką spółkę Remondi s AG & Co. KG, należącą do członków rodziny Rethmann. Grupa Remondis posiada w Polsce 27 spółek prowadzących w województwie mazowieckiem, pomorskim, małopolskim, śląskim, dolnośląskim, świętokrzyskim oraz łódzkim działalność m. in. w zakresie: odbioru odpa dów komunalnych, selektywnej zbiorki surowców wtórnych, oczyszczania ulic i dróg, pielęgnacji terenów zielonych: Remondis Olsztyn Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, Remondis Olsztyn Sp. z o.o. s.k.a. z siedzibą w Olsztynie, Remondis Bydgoszcz Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Remondis Gliwice Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, Remondis KroEko Sp. z o.o. z siedzibą w Krośnie, Remondis Mrągowo Sp. z o.o. z siedzibą w Mrągowie, Remondis Opole Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, Remondis Otwock Sp. z o.o. z siedzi bą w Otwocku, Remondis Sanitech Poznań Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Remondis Szczecin Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Remondis Świdnik Sp. z o.o. z siedzibą w Świdniku, Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach, Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. z siedzibą w Dzionkowie, Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Corimp Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy; zaopatrzenia w wodę, odprowadzania i oczyszczania ścieków: Remondis Aqua Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Remondis Aqua Toszek Sp. z o.o. z siedzibą w Toszku, Remondis Drobin Komunalna Sp. z o.o. z siedzibą w Drobinie; 4 pozyskiwania, zagospodarowywania, sprzedaży surowców wtórnych: Eko -Punkt Organizacja Odzysku S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Eko - Skup Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; elektrorecyklingu: Remondis Electrorecycling Sp. z .o.o. z siedzibą w Warszawie, Synergis Electrorecycling S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Elektro -System Organizacja Odzysku Sprzętu Elektrycznego i Elektronicznego S.A. z siedzibą w Warszawie; zb iórki, odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych i weterynaryjnych: Remondis Medison Sp. z .o. o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej; przygotowania i obsługi procesu prywatyzacji przedsiębiorstw, doradztwa marketingowego, pozyskiwania fundusz y, usług konsultingowych: Eko -Inwestor S.A. z siedzibą Warszawie. Grupa Remondis jest częścią grupy kapitałowej Rethmann, do której należy także grupa Rhenus oraz grupa Saria-Bio Industries. O brót światowy osiągnięty przez grupę Rethmann w roku 2010, tj. w roku poprzedzającym rok, w którym powinno zostać dokonane Prezesowi Urzędu zgłoszenie zamiaru koncentracji, wyniósł równowartość [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 1 załącznika do decyzji ] euro, a w 2011 r. wyniósł [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 2 załąc znika do decyzji ] euro. Przychody Remondis w roku 2011 r. wyniosły [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 3 załącznika do decyzji ] zł. PSiUO jest spółką gminy Gliwice , a jej p rzedmiotem działalności jest odzyskiwanie, utylizacja i składowanie odpadów komunalnych i przemysłowych oraz ich energetyczne wykorzystanie. PSiUO prowadzi składowisko odpadów w Gliwicach. Obrót krajowy osiągnięty przez gminę Gliwice i kontrolowane przez nią spółki w roku 2010, tj. w roku poprzedzającym rok, w którym powinno zostać dokonane Prezesowi Urzędu zgłoszenie zamiaru koncentracji , wyniósł równowartość [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 4 załącznika do decyzji ] euro, a w 2011 r. wyniósł [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 5 załącznika do decyzji ] euro. Przychody PSiUO w roku 2011 r. wyn iosły [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 6 załącznika do decyzji ] zł . 5 SCR jest spółką utworzoną przez Remondis i PSiUO. SCR zamierza prowadzić w Gliwicach instalację do mechaniczno–biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych, która ma w przyszłości spełniać wymagania dla regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach, zmienionej ustawą z dnia 1 lipca 2011 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 152, poz. 897 - dalej: „ znowelizowana ustawa o odpadach ”) . SCR nie prowadzi jeszcze działalności gospodarczej i w związku z tym nie osiągnęła żadnych przychodów. Zgodnie z art. 13 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji zamiar koncentracji podlega zgłoszeniu Prezesowi Urzędu , jeżeli łączny światowy obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 1 mld euro (art. 13 ust. 1 pkt 1) lub łączny obrót na terytorium Rz eczypospolitej Polskiej przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 50 mln euro (art. 13 ust. 1 pkt 2). W myśl art. 13 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy obowiązek ten dotyczy zamiaru utworzeni a przez przedsiębiorców wspólnego przedsiębiorcy . Z akt sprawy wynika, że spełnione zostały przesłanki uzasadniające obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji, bowiem: 1. łączny obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzaj ącym rok zgłoszenia zamiaru koncentracji wyniósł równowartość [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 7 załącznika do decyzji ] euro, zatem przekroczył równowartość 1.000.000.000 euro, tj. wartość określoną w art. 13 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji, 2. utworzenie przez Remondis i PSiUO wspólnego przedsiębiorcy SCR jest sposobem koncentracji, o kreślonym w art. 13 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji. Wobec powyższego zgodnie z treścią art. 94 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji obowiązek zgłos zenia zamiaru koncentracji spoczywał na przedsiębiorc ach tworzących wspólnego przedsiębiorcę , tj. na Remondis i PSiUO. Ustawa o ochronie konkurencji stanowi, że zgłoszeniu Prezesowi Urzędu podlega zamiar koncentracji. Oznacza to, że w wypadku planowania koncentracji przedsiębiorca ma obowiązek zgłoszenia jej Prezesowi Urzędu na etapie zamiaru. Co istotne, w przypadku utworzenia wspólnego przedsiębiorcy zgłoszenie zamiaru koncentracji powinno zostać 6 dokonane przed zarejestrowaniem spółki (wpisem do rejestru) . Wieloetapowość transakcji nie zmienia tej reguły, gdyż powoduje jedynie, że zobowiązany przedsiębiorca co prawda notyfikuje ostatni etap koncentracji, ale jeszcze przed rozpoczęciem realizacji pierwszego etapu. W niniejszej sprawie Strony dokonały zgłoszenia już po wpisie do rejestru. Zupełnie bezpodstawne jest wskazywanie przez Strony na istnienie rocznego terminu na zgłoszenie transakcji wieloetapowej. Termin taki nie jest przewidziany w ustawie o ochronie konkurencji, która reguluje zasady i tryb zgłaszania zamiaru koncentracji przedsiębiorców i według której toczy się postępowanie w sprawie koncentracji . N ależy także dodać, że z analizy nadesłanych przez Strony informacji i dokumentów nie wynika, że omawiana koncentracja ma charakter wieloetapowy w sen sie prawnym, gdyż już pierwszy jej etap (używając terminologii Stron), tj. powołanie SCR , stanowił realizację koncentracji, zaś późniejsze przekształcenia dotyczyć będą jedynie rozwoju faktycznego zakresu prowadzonej działalności. W myśl art. 106 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie, dokonał koncentracji bez uzyskania zgody Prezesa Urzędu. Kara ta ma charakter fakultatywny i o celowości jej nałożenia oraz wysokości decyduje Prezes Urzędu . W ydając decyzję o nałożeniu kary pieniężnej organ antymonopolowy działa zatem w ramach uznania administracyjnego, co oczywiście nie jest równoznaczne z dowolnością. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Sądu Najwyższego nałożenie przez Prezesa Urzędu na przedsiębiorcę kary pieniężnej za niezgłoszenie zamiaru łączenia przedsiębiorców ma charakter uznaniowy i nie jest uzależnione od oceny skutków wpływu łączenia przedsiębiorców na konkurencję [ postanowienie SN z dnia 7 lipca 1999 r., I CKN 184/99 (OSNC 2000/2/33) oraz postanowienie SN z dnia 22 marca 2001 r. I CKN 1127/98, nie publ.]. Ponadto, jak wskazuje Sąd Antymonopolowy w w yroku z dnia 4 lutego 1998 r., sygn. akt XVII Ama 66/97 (nie publ.), kara pieniężna powinna być na tyle dolegliwa, aby czyniła nieopłacalne ewentualne próby uchylania się w przyszłości przedsiębiorców od poddania się antymonopolowej kontroli połączeń z ich udziałem. W piśmiennictwie antymonopolowym zwraca się również uwagę, iż Prezes Urzędu nakłada karę pieniężną określoną m.in. w art. 106 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji w razie spełnienia wszystkich ustawowych przesłanek zawartych w tym przepisie, włącznie z 7 przesłankami podmiotowymi, tj. w przypadku stwierdzenia, że określone w ww. przepisie naruszenie obejmowało co najmniej nieumyślność (M. Król - Bogomilska: Kary pieniężne w prawie antymonopolowym , Warszawa 2001, s. 88). Przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ustawy o ochronie konkurencji, Prezes Urzędu powinien wziąć pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie narusz enie przepisów ustawy (art. 111 ww. ustawy). Oceniając stopień zawinienia Remondis i PSiUO w niniejszej sprawie Prezes Urzędu wziął pod uwagę, że zgodnie z art . 83 ustawy z dnia 2 kwietnia 1997 r. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) każdy ma obowiązek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Obowiązek znajomości i przestrzegania norm prawa ciąży tym bardziej na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego, takich jak Remondis i PSiUO . Biorąc pod uwagę fakt, iż prow ad zą oni działalność na szeroką skalę , działają na rynku od wielu lat i dysponują odpowiednim doświadczeniem, powin ni mieć świadomość istnienia przepisów prawa konkurencji . Ważąc wysokość nałożonej kary pieniężnej Prezes Urzędu uwzględnił nie tylko przesłankę naruszenia przez Remondis i PSiUO przepisów prawa konkurencji, polegającą na niewykonaniu obowiązku ustawowego, jaki został na nich nałożony , poprzez niedochowanie należytej staranności i niedokonanie notyfikacji organowi antymonopolowemu określonego w ustawie o ochronie konkurencji zamiaru koncentracji , ale również okoliczności obciążające i łagodzące, stanowiące ocenę podmiotowej strony czynu tych przedsiębiorców . To , iż Remondis i PSiUO z własnej inicjatywy zgłosiły koncentrację ni e może być skutecznie podnoszone dla oceny dochowania należytej staranności - może mieć najwyżej znaczenie przy ważeniu wysokości kary za niewykonanie obowiązku określonego w art. 13 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji , stąd też zostało potraktowane jako okoliczność łagodząca . P rzy ważeniu wysokości kary pieniężnej w niniejszej sprawie Prezes Urzędu uwzględnił również fakt , iż było to pierwsze naruszenie przez Remondis i PSiUO ustawy o ochronie konkurencji z zakresu kontroli koncentracji. W o cenie Prezesa Urzędu okolicznością łagodzącą, która ma wpływ na wysokość nałożonej kary pieniężnej jest również fakt, iż w wyniku dokonanej przez Remondis i PSiUO, bez notyfikacji, koncentracji konkurencja na rynku nie została istotnie ograniczona, w szczególności przez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej, co zostało zbadane i potwierdzone w równolegle toczącym się przed organem antymonopolowym postępowaniu 8 dotyczącym utworzenia przez Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (spółka z Grupy Remondis) oraz PTHU Interpr omex Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie wspólnego przedsiębiorcy pod nazwą Regionalny Zakład Przetwarzania Odpadów Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie ( decyzja Nr DKK-125/2012 z dnia 21 listopada 2012 r., sygn. akt DKK1- 422/18/12/JBG). Mając na uwadze powyższe Prezes Urzędu uznał, że waga i okoliczności naruszenia ustawy o ochronie konkurencji przesądzają o zasadności nałożenia na Remondis kary pieniężnej w wysokości 37 000 zł (słownie: trzydzieści siedem tysięcy złotych ) . Kara maksymalna, jak ą Prezes Urzędu mógłby nałożyć na tę Spółkę wyn osi [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 8 załącznika do decyzji ] zł . Podobnie te same okoliczności przemawiają za nałożeniem na PSiUO kary pieniężnej w wysokości 11 000 zł (słownie: jedenaście tysięcy złotych ). Kara maksymalna, kt órą Prezes Urzędu mógłby nałożyć na tę Spółkę wyn osi [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 9 załącznika do decyzji ] zł . Nałożone przez Prezesa Urzędu na Remondis i PSiUO kary pieniężne, stanowiące ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 10 załącznika do decyzji ] % przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary i ok. [tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 11 załącznika do decyzji ] % maksymalnej wysokości kary przewidzianej w art. 10 6 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji ma ją więc raczej walor dyscyplinujący i prewencyjny i ma ją jedynie nakłonić Remondis oraz PSiUO do realizowania zobowiązań wobec Prezesa Urzędu , wynikających z ustawy o ochronie konkurencji w przyszłości. Kary te stanowi ą niewielki ułamek przychodu Remondis oraz PSiUO i nie powinny wpłynąć w sposób isto tny na sytuację finansową Spółek . Karę pieniężną należy wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000, w terminie 14 dni od uprawomocnieni a się decyzji. W związku z tym organ antymonopolowy orzekł , jak w sentencji. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji w związku z art. 479 28 § 2 i § 3 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 ze zm.) od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - za pośrednictwem 9 Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia. Z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Robert Kamiński Dyrektor Departamentu Kontroli Koncentracji Otrzymuj ą : 1. Remondis Gliwice Sp. z o.o. 2. Przedsiębiorstwo Składowania i Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. za pośrednictwem: Pana Mariana Mazurka M. Mazurek i Partnerzy ul. Pańska 73 00 - 834 Warszawa